Ухвала суду № 72364323, 19.02.2018, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 344/17388/15-к

Провадження № 11-кп/779/72/2018

Категорія ч.3 ст.307 КК України

Головуючий у 1 інстанції Лазарів О. Б.

ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2018 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів Кукурудза Б.І., Шкрібляка Ю.Д.,

за участю: секретаря судового засідання Кравчук І.Я.,

прокурора Журавльова Є.Є.,

обвинуваченого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12015090010002497 за апеляційними скаргами прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_5, заступника прокурора Івано-Франківської області Гнідана Р.М. та захисника ОСОБА_4, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 08 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307, ч.1 ст. 311, ч.2 ст. 313, ч.1 ст. 317 Кримінального кодексу України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307, ч.1 ст. 311, ч.2 ст. 313, ч.1 ст. 317 КК України, та призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України, у виді позбавлення волі на строк шість років, з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.3 ст.307 КК України, з застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.1 ст.311 КК України, у виді обмеження волі на строк один рік;

- за ч.2 ст.313 КК України, у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч.1 ст.317 КК України, у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років шість місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 – тримання під вартою – залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_3 визначено рахувати з 31 липня 2015 року, з моменту затримання, зарахувавши обвинуваченому строк попереднього ув’язнення з 31.07.2015 року до 20.06.2017 року у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_3 в користь держави - 7142 (сім тисяч сто сорок дві) грн. 40 коп. за проведення судових експертиз.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_3 вчинив організацію та утримання місць для незаконного вживання наркотичних засобів, а також надання приміщення з цією метою; незаконне виготовлення, та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин; незаконне виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України; незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин у великих розмірах, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України; незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, психотропних речовин в особливо великих розмірах, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України.

Злочини скоєно за наступних обставин. Обвинувачений ОСОБА_3, усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи суспільну небезпеку, умисно та систематично упродовж 2015 року в приміщенні квартири №2, що по вул.Кривоноса, 7А в м.Івано-Франківську організував, утримував та надавав своїм знайомим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 місце для незаконного вживання наркотичних засобів. Зокрема, з цією метою ОСОБА_3, у вказаному житловому приміщенні розмістив саморобний пристрій для викурювання наркотичних засобів, за допомогою якого вищевказані особи неодноразово вживали наркотичні засоби.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_3 у невстановлений слідством час та обставинах незаконно виготовив прекурсори а саме: сірчану та соляну кислоту, які використовував для виготовлення психотропної речовини «амфетамін» та зберігав їх за місцем свого проживання, за адресою: Івано-Франківськ, АДРЕСА_1. Так, 15.07.2015 року в період часу з 21-00 год. по 23-57 год., в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_2 де проживає ОСОБА_3, виявлено та вилучено: скляний чайник із рідиною світло-коричневого кольору об'ємом 121 мл., скляний стакан із рідиною жовтуватого кольору об'ємом 7 мл., які згідно висновку експерта № 09/12-0921 від 28.07.2015 року - є прекурсором сірчаною кислотою з концентрацією 59,24% та прекурсором соляною кислотою з концентрацією 38,32%, а також скляну банку із рідиною жовто-зеленою кольору об'ємом 455 мл., яка відповідно до висновку експерта № 09/12-0922 від 28.07.2015 є прекурсором - соляною кислотою з концентрацією 37,65 %. Згідно списку 2 таблиці IV Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України за № 770 від 06.05.2000 року, сірчана та соляна кислота є прекурсором. Вказані прекурсори обвинувачений ОСОБА_3 зберігав без мети збуту для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, яку 15.07.2015 року в нього було вилучено під час обшуку за вищенаведеною адресою.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_3, при невстановлених слідством обставинах, придбав: шість скляних плоскодонних колб об'ємом 5000 мл., три скляні холодильника, скляний холодильник з під'єднаними прозорими трубками до охолоджувальної сорочки, скляну ділильну лійку, полімерний контейнер із вмістом паперових смужок, полімерну каністру білого кольору із вмістом рідини об'ємом 5000 мл., полімерну каністру із залишками рідини 10 мл., дві полімерні каністри із рідинами загальним об'ємом 6000 мл., що мають спеціальне хімічно-технологічне призначення та можуть служити лабораторним обладнанням, з яких ОСОБА_3 виготовив обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини «амфетамін», яке незаконно зберігав за адресою: АДРЕСА_1, яке 15.07.2015 року, в ході проведення санкціонованого обшуку за вказаною адресою, працівниками міліції виявлено та вилучено: шість скляних плоскодонних колб об'ємом 5000 мл., три скляні холодильника, скляний холодильник з під'єднаними прозорими трубками до охолоджувальної сорочки, скляну ділильну лійку, полімерний контейнер із вмістом паперових смужок, полімерну каністру білого кольору із вмістом рідини об'ємом 5000 мл., полімерну каністру із залишками рідини 10 мл., дві полімерні каністри із рідинами загальним об'ємом 6000 мл. Зокрема, вилучена скляна ділильна лійка, шість скляних плоскодонних колб та чотири скляні холодильники, які згідно висновків експертів № 09/12-0908, № 09/12-0922 від 28.07.2015 року, є хімічним лабораторним посудом та може бути використаний для проведення хімічних реакцій, виготовлення хімічних реактивів та інших хімічних процесів. Вказане обладнання та речовини було використане обвинуваченим ОСОБА_3 при виготовленні психотропної речовини «амфетамін».

Також, обвинувачений ОСОБА_3 у невстановлений слідством час, перебуваючи по місцю свого фактичного проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 незаконно виготовив: рідину жовтого кольору об'ємом 1910 мл., яку помістив у пластикове відро з кришкою ємкістю 5л., порошкоподібну речовину жовтого кольору яку помістив у окремі сорок вісім фольгових згортків, рідину жовтого кольору об'ємом 2010 мл. яку помістив в полімерну пляшку жовтого кольору з надписом «Живчик» та які зберігав з метою подальшого незаконного збуту. Так, 15.07.2015 року в період часу з 21-40 год. по 23-00 год., в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 де проживає ОСОБА_6, було виявлено та вилучено: тридцять п'ять фольгових згортків із вмістом порошкоподібної речовини жовтуватого кольору у кожному які згідно висновків експертів № 09/12-0918 від 27.07.2015 року, № 09/12-0916 від 24.07.2015 року, № 09/12-0917 від 24.07.2015 року, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін в загальній кількості 13,495 грама, які ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_3 близько 10-00 год., 02 липня 2015 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2.

Також, 15.07.2015 року в період часу з 21-00 год. по 23-57 год., в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 де проживає ОСОБА_3, було виявлено та вилучено: пластикове відро з кришкою ємкістю 5л. із вмістом рідини жовтого кольору об'ємом 1910 мл., тринадцять фольгових згортків із вмістом порошкоподібної речовини жовтого кольору у кожному, полімерну пляшку жовтого кольору з надписом «Живчик» із рідиною жовтого кольору об'ємом 2010 мл. В наданих на дослідження порошкоподібній речовині жовтого кольору, рідині жовтого кольору згідно висновків експертів № 09/12-0914 від 23.07.2015 року, № 09/12-0912 від 25.07.2015 року, №09/12-0915 від 27.07.2015 року міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін в загальній кількості 60,7175 грама, які ОСОБА_3 зберігав з метою подальшого незаконного збуту.

Не погодившись з вказаним рішенням суду захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу з подальшими змінами, в якій просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 08 грудня 2017 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що вирок ухвалено помилково, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноти судового розгляду, без урахування дійсних обставин справи, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а також судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при наявності суперечливих доказів, не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

В обґрунтування своїх доводів захисник вказує, що суд першої інстанції:

- в ході судового розгляду грубо порушив вимоги ч.3 ст. 349 КПК України. Приймаючи рішення про не дослідження доказів щодо ряду обставин, зазначених у вироку, не з’ясував чи правильно розуміє обвинувачений зміст цих обставин, чи немає сумнів у добровільності його позиції, а також не роз’яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

- проігнорував той факт, що процесуальне керівництво у досудовому розслідуванні та підтримання державного обвинувачення у суді повинні здійснювати військові прокурори, оскільки ОСОБА_3 на момент затримання був військовослужбовцем, прийняв присягу перебував на службі у військовій частині В4264 с. Старичі Яворівський район, Львівської області, та не забезпечив участь відповідного прокурора у кримінальному провадженні;

- не надавши обвинуваченому можливість допитати свідків обвинувачення, грубо порушив право обвинуваченого на захист. Так протягом 2-х років сторона обвинувачення не доставляла на виконання ухвали суду свідків, яких необхідно було допитати у судовому засіданні. Суд двічі ухвалював застосувати привід до свідків, проте виконання свого рішення не забезпечив. Таким чином не були допитані головні свідки в тому числі і свідок ОСОБА_8, а свідка ОСОБА_9, яка з'явилась у судове засідання головуючий видалив із зали суду та не дозволив стороні захисту її допитати;

- проігнорував та навіть не зазначив в оскаржуваному вироку мотивів відхилення заперечення сторони захисту подане в порядку ч. 3 ст. 309 КПК України, та не надав оцінки грубому порушенню права сторони захисту на забезпечення проведення експертних досліджень. Так під час досудового розслідування стороною обвинувачення не було виконано ухвали слідчого судді у справі № 344/13576/15-к від 10.09.2015 та №344/13634/15-к від 15.09.2015 , якими було доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз провести повторну та додаткову експертизу темного нагару (нашарування), що знаходяться на стінках обрізаної пластикової пляшки та вмісту кожного з тринадцяти згортків, вилучених під час обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_3;

- проігнорував той факт, що стороні захисту всупереч вимогам ст. 290 КПК України не були відкриті всі матеріали негласних негласних слідчих (розшукових) дій, а саме невідкрите жодне рішення слідчого судді Апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів;

- безпідставно відмовив у витребуванні матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6, у якого були вилучені предмети злочину, інкримінованого ОСОБА_3, яке перебувало у провадженні Івано-Франківського міського суду справа №344/12716/16-к і стосувалось однієї і тієї ж події;

- у висновках про наявність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 313 КК України навіть не зазначив в чому полягає незаконність дій ОСОБА_3 з зазначеним у вироку посудом. Жодних відомостей про будь-які незаконні дії з вказаним посудом (викрадення, привласнення, вимагання, тощо) не було здобуто, та навіть не згадано ні в обвинувальному акті, ні у вироку;

- зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_3 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув'язнення в період із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день за день, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-УІІІ та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-УІІІ, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_5, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ч. 2 ст. 409 КПК України) та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Свої доводи обґрунтовує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_3 з застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість та обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, у зв’язку з чим покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м’якість.

Зокрема вказує, що суд першої інстанції не взяв в повній мірі до уваги те, що під час досудового розслідування обвинувачений жодним чином не сприяв розкриттю злочину і тільки під тиском беззаперечних доказів свою вину визнав та розкаявся. Крім того, судом при винесені вироку враховано ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_3 має незадовільний стан здоров'я, хоча в матеріалах відсутні будь-які документальні підтвердження цього.

Вважає, що призначення надто м'якої міри покарання особі, яка умисно вчинила п'ять злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин та жодним чином не сприяла його розкриттю, нівелює основоположне завдання кримінального покарання як однієї із найважливіших форм кримінально-правового впливу – виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.

Просить вирок Івано-Франківського міського суду від 08.12.2017 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання:

- за ч.1 ст.311 КК України – 1 рік обмеження волі;

- за ч.2 ст.313 КК України – 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.317 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України – 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.307 КК України – 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Івано-Франківської області Гнідан Р.М. не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду від таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

Прокурор зазначає, що суд при призначенні покарання визнав обставинами, які пом'якшують покарання - щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, однак вказані обставини не дають підстав вважати, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим та призначення покарання на підставі ст.69 КК України. Разом з тим, обвинувачений не надавав відомостей про обставини, які не були відомі слідству, що свідчить про відсутність активного сприяння та щирого каяття та про злочинну спрямованість обвинуваченого на вчинення злочинів в галузі незаконного обігу наркотичних та психотропних засобів, які становлять підвищену суспільну небезпеку.

А також вважає, що суд, вирішуючи долю речових доказів, безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію та щодо всіх предметів злочину ухвалив їх знищити. Так, відповідно до п.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. При цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов'язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Просить вирок Івано-Франківського міського суду від 08.12.2017 стосовно ОСОБА_3 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України, у виді позбавлення волі на строк шість років, з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.3 ст.307 КК України, у виді позбавлення волі на строк дев'ять років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 1 ст.311 КК України, у виді обмеження волі на строк один рік;

- за ч.2 ст.313 КК України, у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч. 1 ст.317 КК України, у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дев'ять років з конфіскацією всього належного йому майна.

Застосувати спеціальну конфіскацію на підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України, предмети злочину конфіскувати в дохід держави. В решті вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити;

- прокурор частково підтримав вимоги за апеляційною скаргою прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_5, а вимоги за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області Гнідана Р.М. підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу з приводу поданих апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи вирок в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 409 КПК України встановлено, що однією із підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, якими за змістом ч.1 ст.412 КПК України є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.

Виходячи зі змісту ч.3 ст.349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Так, відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом’якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов’язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз'яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв’язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.

Таким чином, суд не з’ясував чи правильно розуміє ОСОБА_3 зміст цих обставин, не переконався у добровільності його позиції, та безпідставно в порушення вимог кримінального процесуального закону визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307, ч.1 ст. 311, ч.2 ст. 313, ч.1 ст. 317 КК України.

В апеляційні скарзі зі змінами захисник обвинуваченого вказує, що судом першої інстанції було порушено вимоги ч.3 ст. 349 КПК України, а саме суд першої інстанції не конкретизував кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Як свідчить аудіозапис судового засідання від 26.02.2016 року обвинувачений ОСОБА_3 стверджував, що розуміє суть обвинувачення, однак не визнає вину у вчиненому та бажає давати показання в кінці судового розгляду.

Крім того з матеріалів провадження та аудіозаписів судових засідань вбачається, що судом допитувалися свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, постановлялися ухвали про привід інших свідків, які так і не були виконані.

Разом з тим, згідно аудіозапису судового засідання від 08.12.207 року обвинувачений ОСОБА_3 визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307, ч.1 ст. 311, ч.2 ст. 313, ч.1 ст. 317 КК України.

Колегія суддів вважає, що обставини, за яких обвинувачений змінив свою позицію, враховуючи тривалість розгляду кримінального провадження, не давали суду підстав прийти до обґрунтованого переконання, що ОСОБА_3 правильно розуміє і дійсно не оспорює обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, викладених в обвинувальному акті.

Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК України як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створити сторонам необхідні умови для реалізації ними своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків і більш ретельно перевірити доводи апеляцій прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та заступника прокурора Івано-Франківської області Гнідана Р.М. щодо законності та справедливості призначеного обвинуваченому покарання та апеляції захисника ОСОБА_4, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3

Пункт 6 ч.1 ст. 407 КПК України визначає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Крім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор заявив клопотання про продовження ОСОБА_3 строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а тому, у відповідності до положень ч. 3 ст. 331 КПК України, суд зобов’язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою.

При вирішенні питання про продовження запобіжного заходу, колегія суддів враховує, що ОСОБА_3 засуджений вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 08 грудня 2017 року за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307, ч.1 ст. 311, ч.2 ст. 313, ч.1 ст. 317 КК України, які відносяться до категорії умисних особливо тяжких, тяжких та середньої тяжкості, та приймає до уваги, що на теперішній час збереглися ризики, які у відповідності до вимог ст.177 КПК враховувались при обранні обвинуваченому ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою судом першої інстанції, та більш м'який запобіжний захід, ніж тримання під вартою не буде достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого. Тому колегія суддів вважає за необхідне клопотання прокурора задовольнити та продовжити строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_3 на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_5, заступника прокурора Івано-Франківської області Гнідана Р.М. та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 у зміненому виді, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 08 грудня 2017 року щодо ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в Івано-Франківському міському суді Івано-Франківської області.

Клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити.

Обрану ОСОБА_3 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою – продовжити на шістдесят днів, тобто до 19 квітня 2018 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

ОСОБА_17 ОСОБА_7

Судді: Б.І. Кукурудз

ОСОБА_18