Ухвала суду № 72356190, 20.02.2018, Апеляційний суд Закарпатської області

Справа № 308/1197/18

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20.02.2018 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі :

головуючого – судді Стана І. В.,

суддів – Крегула М. М., Животова Є. Г.,

за участю секретаря судових засідань – ОСОБА_1,

та учасників судового розгляду: прокурора Гіряка Д. І, підозрюваного ОСОБА_2 та його захисників – адвокатів ОСОБА_3 та

ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження № 11-сс/777/131/18, за апеляційною скаргою, яку подав прокурор відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 (далі – прокурор),

ВСТАНОВИВ :

ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 лютого 2018 року відмовлено в задоволенні погодженого прокурором клопотання слідчого в ОВС 2 відділення СВ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_6 (далі – слідчий) про відсторонення

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, гр. України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого старшим державним інспектором митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, не судимого, підозрюваного у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України кримінального правопорушення,

від посади старшого державного інспектора ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС.

З матеріалів за клопотанням убачається, що 06 лютого 2018 року слідчий, погодивши із прокурором, вніс до Ужгородського міськрайонного суду клопотання про відсторонення ОСОБА_2 від посади старшого державного інспектора ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС. У клопотанні слідчий посилається на те, що досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_2, працюючи на посаді старшого державного інспектора ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, будучи службовою особою державного органу та представником влади, з метою одержання неправомірної вигоди для інших невстановлених досудовим розслідуванням осіб у вигляді незаконного звільнення від декларування товарів, їх митного оформлення та порядку переміщення товарів через державний кордон України у встановленому законодавством України з питань державної митної справи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, в порушення вимог посадової інструкції та чинних законодавчих та нормативних актів, вчинив умисний, корупційний злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України – зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам. Підозрюваний ОСОБА_2 діяння скоїв за таких обставин: « 12.01.2018 о 11 год. 26 хв. на смугу руху «червоний коридор» у напрямку «Виїзд із митної території України» в зону митного контролю заїхав транспортний засіб – мікроавтобус марки «Мерседес Спринтер», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням громадянина України ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4. Указаний транспортний засіб виїхав із зони митного контролю ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка», тобто митний контроль та митне оформлення було завершено. Відповідно до наявного на контрольному талоні для проходження по «червоному коридору», відбитку ОНП № 274 та відповідної інформації з АСМО «Інспектор», митний контроль та митне оформлення транспортного засобу було завершено, а акт митного огляду не складався. Згідно з інформацією з ЄАІС ДФС, особиста номерна печатка № 274, відбиток якої проставлено на талоні про проходження та завершення митного контролю, закріплена за старшим державним інспектором ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС ОСОБА_2 У той же час, згідно наявної інформації, отриманої від правоохоронних органів Угорської Республіки, 12.01.2018 о 12.24 за угорським часом на «В’їзд в Угорщину» в пункт пропуску «Барабаш» прибув вантажопасажирський мікроавтобус марки «Мерседес Спринтер», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1, під керуванням гр. України ОСОБА_7. Після проходження прикордонного контролю, оформлення документів та візуального огляду транспортний засіб було направлений для подальшого проходження митного контролю. У ході здійснення митного контролю за рішенням посадової особи митниці транспортний засіб був відведений до місця для поглибленого огляду, в ході якого митниками було виявлено бурштин у кількості 862 кг. із приховуванням у сумках та пакунках, прихованих у конструктивних особливостях транспортного засобу та під обшивкою салону. У подальшому бурштин та транспортний засіб були конфісковані митною службою Угорщини й за фактом контрабанди бурштину було відкрито провадження. Сума оцінки виявленого та вилученого бурштину складає 49 мільйонів форинтів, що згідно курсу НБУ станом на 12.01.2018 становить 5 413 103, 5 гривень. При здійсненні митного контролю та випуску 12.01.2018 із митної території України транспортного засобу - «Мерседес Спринтер», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1, під керуванням гр. України ОСОБА_7, старший державний інспектор ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС ОСОБА_2 свідомо визначив і застосував недостатні обсяги та форми митного контролю, внаслідок чого надав дозвіл на випуск із зони митного контролю з подальшим виїздом за межі митної території України транспортного засобу, що у свою чергу свідчить про умисне незабезпечення ОСОБА_2 додержання законодавства України з питань державної митної справи. ОСОБА_2 не виконані посадові обов’язки, передбачені посадовою інструкцією старшого державного інспектора ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС. Таким чином, старший державний інспектор ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС ОСОБА_2 використав свої службові повноваження всупереч інтересам служби та в інтересах третьої особи – у неправомірних особистих інтересах невстановлених досудовим розслідуванням осіб, наслідком чого стало заподіяння збитків у вигляді неможливості складання протоколу про порушення митних правил за ст. 483 Митного Кодексу України, яка передбачає вилучення предметів правопорушення та транспортного засобу, попередня оцінка якого становить понад 500 тисяч гривень, що є тяжкими наслідками для державних інтересів». При цьому, слідчий вказує на те, що 17.01.2018 ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України злочину. Разом із тим, слідчий посилається на те, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_2 є тяжким корупційним злочином, вчинення якого стало можливим виключно через перебування його на посаді та виконання ним обов’язків щодо здійснення митного контролю та митного оформлення транспортних засобів і товарів, що переміщуються громадянами через державний кордон України, що вказує на обставини, передбачені п. 5 ч. 2 ст. 155 КПК України. Також, вказує на те, що, продовжуючи працювати на посаді старшого державного інспектора ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, ОСОБА_2 буде здійснювати митний контроль та митне оформлення транспортних засобів і товарів, що переміщуються громадянами через державний кордон України, у зв’язку із чим, незаконними засобами може впливати на свідків кримінального провадження, що у свою чергу свідчить про наявність передбачених п. 6 ч. 2 ст. 155 КПК України обставин, а саме, ризику незаконного впливу ОСОБА_2 на свідків, із використанням службового становища.Посилається й на те, що в ході досудового розслідування не встановлено даних, які б указували на негативний вплив, який може спричинити відсторонення ОСОБА_2 від займаної посади, на інших осіб. Просить відсторонити ОСОБА_2 від займаної ним посади.

В ухвалі слідчого судді вказується на те, що матеріали кримінального провадження свідчать про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_2 в скоєнні передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, однак, об’єктивні обставини кримінального провадження свідчать про те, що потреби у відстороненні підозрюваного ОСОБА_2 від займаної посади немає, оскільки ОСОБА_2 вже відсторонений, згідно наказу Закарпатської митниці ДФС № 12 від 15.01.2018, на час здійснення дисциплінарного провадження, від посади старшого державного інспектора ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, що свідчить про те, що на даний час підстави для відсторонення ОСОБА_2 від займаної посади відпали. Тому, в задоволенні клопотання слідчого відмовлено.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що ухвала слідчого судді є незаконною. Окрім доводів, на які є посилання у клопотанні про відсторонення ОСОБА_2 від посади, прокурор посилається на те, що частиною 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину в сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом, а рішення слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання про відсторонення ОСОБА_2 від посади прийнято без зазначення мотивів та законодавчого обґрунтування, а також, не зважаючи на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні корупційного кримінального правопорушення та зазначених у клопотанні об’єктивних ризиків, які перешкоджатимуть повному, об’єктивному та швидкому встановленню всіх обставин кримінального правопорушення, і при цьому, 09.02.2018 було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, а повний текст ухвали станом на 13.02.2018 не виготовлено та не оголошено. Просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову, якою клопотання слідчого задовольнити і відсторонити ОСОБА_2 від посади старшого державного інспектора ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС.

Заслухавши доповідь судді про суть ухвали слідчого судді, повідомлення про те, ким і в якому обсязі вона оскаржена, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, підозрюваного ОСОБА_2 та його захисників – ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які судове рішення вважають законним та обґрунтованим і заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, окрім іншого, є неповнота судового розгляду, а відповідно до ст. 410 цього ж кодексу неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину – щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє в задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов'язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб. За наслідками розгляду клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: мотиви застосування або відмови у задоволенні клопотання про відсторонення від посади; перелік документів, які посвідчують обіймання особою посади та які підлягають поверненню особі або вилученню на час відсторонення від посади; строк відсторонення від посади, який не може становити більше двох місяців; порядок виконання ухвали.

Колегія суддів вважає, що, обґрунтовуючи висновок про відмову в задоволенні клопотання про відсторонення ОСОБА_2 від посади й посилаючись на те, що на даний час підстави для відсторонення ОСОБА_2 від займаної посади відпали, оскільки ОСОБА_2 вже відсторонений, згідно наказу Закарпатської митниці ДФС № 12 від 15.01.2018, на час здійснення дисциплінарного провадження, від посади старшого державного інспектора ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, слідчий суддя не врахував вимоги вищевказаних норм кримінального процесуального закону та зібрані у кримінальному провадженні докази.

Так, дослідивши доводи клопотання, колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчим були дотримані вимоги ст. 155 КПК України при його внесенні, зокрема, у клопотанні викладені як обставини, що дають підстави підозрювати ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, так і обставини, що дають підстави вважати, що перебування ОСОБА_2 на посаді сприяло вчиненню кримінального правопорушення, та обставини, що дають підстави вважати, що підозрюваний ОСОБА_2, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, у тому числі й шляхом втручання в базу АСМО «Інспектор», а також незаконними засобами впливати на свідків – очевидців події, у тому числі й на працівників, які 12.01.2018 виконували функціональні обов’язки на митному посту «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, та інших учасників кримінального провадження або протиправно впливати, або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що не було враховано слідчим суддею під час розгляду клопотання та прийнятті рішення.

Посилаючись як на підставу для відмови в задоволенні клопотання слідчого на наказ Закарпатської митниці ДФС № 12 від 15.01.2018, слідчий суддя не врахував те, що згідно вказаного наказу ОСОБА_2 відсторонений від займаної посади на час здійснення Закарпатською митницею ДФС внутрішнього дисциплінарного провадження, а в клопотанні слідчого порушується питання про відсторонення ОСОБА_2 від посади на час здійснення досудового розслідування кримінального провадження. При цьому, слідчим суддею не враховано й те, що відсторонення від посади під час досудового розслідування кримінального провадження є заходом забезпечення саме кримінального провадження, а тому, відсторонення ОСОБА_2 від посади на час здійснення дисциплінарного провадження, не може слугувати підставою для відмови в задоволенні клопотання про відсторонення підозрюваного від посади в ході досудового розслідування кримінального провадження, що у свою чергу свідчить про те, що вказаний висновок слідчого судді є помилковим, таким, що не ґрунтується на вимогах закону.

Крім того, відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого, слідчим суддею не враховано те, що відповідно до примітки ст. 45 КК України передбачений ст. 364 КК України злочин відноситься до корупційних, а відповідно до повідомлення ОСОБА_2 про підозру, він підозрюється у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України кримінального правопорушення, тобто в умисному використанні свого службового становища всупереч інтересам служби та в інтересах третьої особи – у неправомірних особистих інтересах невстановлених досудовим розслідуванням осіб, наслідком чого стало заподіяння збитків у вигляді неможливості складання протоколу про порушення митних правил за ст. 483 Митного Кодексу України, яка передбачає вилучення предметів правопорушення та транспортного засобу, попередня оцінка якого становить понад 500 тисяч гривень, що є тяжкими наслідками для державних інтересів. При цьому, не враховані слідчим суддею і вимоги частини5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до якої, особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину в сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом. Не враховано слідчим суддею і те, що ОСОБА_2, працюючи на посаді старшого державного інспектора ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, є службовою особою правоохоронного органу.

Тому, доводи апеляційної скарги про те, що при постановленні ухвали слідчим суддею не враховано вимоги частини 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», і така постановлена без зазначення мотивів та законодавчого обґрунтування, а також, не зважаючи на наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_2 у вчиненні корупційного кримінального правопорушення та зазначених у клопотанні об’єктивних ризиків, які перешкоджатимуть повному, об’єктивному та швидкому встановленню всіх обставин кримінального правопорушення, - знайшли своє підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги,

За таких обставин, оскаржувана ухвала слідчого судді як незаконна та необґрунтована підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, нової.

При вирішенні питання про відсторонення ОСОБА_2 від посади колегія суддів, відповідно до вимог ч.2 ст. 157 КПК України, враховує правову підставу для відсторонення від посади, а також наявність достатніх доказів, які вказують на вчинення ним при перебуванні на займаній посаді кримінального правопорушення та наслідки відсторонення його від посади для інших осіб.

Викладені у клопотанні слідчого та апеляційній скарзі прокурора обставини у своїй сукупності з доданими до клопотання доказами, на переконання колегії суддів, дають обґрунтовані підстави вважати, що подальше перебування підозрюваного ОСОБА_2 на посаді старшого державного інспектора ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС неможливе з огляду на необхідність забезпечення повного та об'єктивного досудового розслідування, що у свою чергу свідчить про те, що підозрюваний ОСОБА_2, з урахуванням вищенаведеного, підлягає відстороненню від займаної посади, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання в право підозрюваного на працю, і що відсторонення ОСОБА_2 від посади не спричинить жодних негативних наслідків для інших осіб, у зв’язку із чим, клопотання слідчого підлягає задоволенню.

При встановленні строку відсторонення ОСОБА_2 від посади старшого державного інспектора ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, колегія суддів враховує, що ОСОБА_2 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення повідомлений 17 січня 2018 року, що строк досудового розслідування із вказаного терміну не зупинявся, і відповідно до ст. 219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчено до 17 березня 2018 року, у зв’язку із чим, ОСОБА_2 може бути відсторонений від посади лише до 17 березня 2018 року, що не перевищує визначеного ч. 2 ст. 154 КПК України строку – не більше двох місяців.

При прийнятті рішення колегія суддів також враховує вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; положення ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги; що під час розгляду апеляційної скарги стороною захисту не заявлялось будь-яких клопотань про приєднання до матеріалів судового провадження доказів (документів), які б спростовували викладені в апеляційній скарзі доводи та могли б істотно вплинути на вищенаведені висновки апеляційного суду.

Керуючись ст. ст. 154-157, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу, яку подав прокурор відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5, задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 лютого 2018 року про відмову в задоволенні клопотання про відсторонення ОСОБА_2 від посади старшого державного інспектора ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого в ОВС 2 відділення СВ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_6.

Підозрюваного у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, відсторонити від посади старшого державного інспектора ВМО № 5 «Косино» митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, строком до 17.03.2018, але не довше строку проведення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню.

Виконання та контроль за виконанням ухвали покласти на орган досудового розслідування - СВ УСБУ в Закарпатській області.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: