Рішення № 72349635, 08.02.2018, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2018 року Справа № 804/7490/17 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіОСОБА_1 за участі секретаря судового засіданняОСОБА_2 за участі: представник позивача ОСОБА_3 розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі - відповідач), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 32 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області б/н про результати атестування ОСОБА_4, капітана поліції, інспектора з ювенальної превенції сектору превенції Царичанського відділення поліції Новомосковського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, а саме що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з Національної поліції через службову невідповідність, що прийняте 05.10.2017 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 322 о/с від 23.10.2017 року в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_4, інспектора з ювенальної превенції сектору превенції Царичанського відділення поліції Новомосковського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_4 на посаді інспектора з ювенальної превенції сектору превенції Царичанського відділення поліції Новомосковського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, з 24.10.2017 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.12.2016 року по день поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про порушення відповідачем порядку проведення атестації ОСОБА_4, оскільки законом не передбачено проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. З огляду на викладене, на думку позивача, оскаржуване рішення є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Разом з тим, позивач зазначив, що оскаржуваний наказ та рішення атестаційної комісії є суб'єктивними та безпідставними, не ґрунтуються на вимогах Закону України «Про Національну поліцію» та положеннях Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, а тому такі рішення підлягають скасуванню як протиправні.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року відкрито провадження у справі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2017 року провадження у справі було зупинено до 17 січня 2018 року для можливості представника позивача ознайомитись з матеріалами справи.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 січня 2018 року провадження у справі було поновлено.

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду від відповідача надійшли письмові заперечення на позов, в яких було зазначено, що у задоволенні даного позову слід відмовити виходячи з того, що згідно до п. 14 Положення про Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області, затвердженого наказом голови Національної поліції України від 06.11.2015 року № 20, ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» керівник ГУНП в Дніпропетровській області наділений правом на прийняття відповідного рішення, що є його дискреційними повноваженнями, передбаченими Законом та вказані норми не містять обмежень або особливих умов по прийняттю рішень, а також періоду часу між проведенням атестувань. Таким чином відповідачем відповідно до вимог чинного законодавства було прийнято рішення про повторне проведення атестування поліцейських та підпорядкованих підрозділів, які за висновками атестування займаній посаді не відповідають, підлягають звільненню зі служби через службову невідповідність.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, надав пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві, просив суд задовольнити позов в повному обсязі.

Представник відповідача про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи, проте у судове засідання не з'явився, про причину неявки суд не повідомив.

У відповідності до вимог ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач проходив службу в органах МВС з вересня 1998 року по 06.11.2015 року, а у грудні 2016 року на підставі наказу ГУ НП в Дніпропетровській області № 227 о/с «По особовому складу» був призначений на посаду інспектора Новомосковського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, капітана поліції. З серпня 2017 року, позивач переміщений на посаду інспектора з ювенальної превенції сектору превенції Царичанського відділення поліції Новомосковського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області відповідно до пункту 2 частини 1 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію».

29 червня 2017 року начальником ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 було прийнято наказ № 2731 «Про оголошення персонального складу атестаційної комісії № 32 ГУ НП в Дніпропетровській області», а також наказ № 2732 «Про проведення атестування поліцейських ГУ НП в Дніпропетровській області", список поліцейських оприлюднено на веб-сайті ГУ НП.

Згідно інформаційної довідки без номера від 02.10.2017 року, яка містить в матералах справи, позивач за час служби в Національній поліції України: діючих дисциплінарних стягнень не має; заохочувався 10 разів; підсумкову перевірку за 2015-2016 навчальний рік не складав, у зв'язку з тим, що був звільнений зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до таблиці за результатами тестування позивач отримав: загальних - 37 балів із 60; професійних - 45 балів із 60; оцінка компетенцій: мотивація - 1 із 4; чесність та довіра - 1 із 4; управління змінами - 1 із 4; висновок атестаційної комісії № 32 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно до протоколу засідання атестаційної комісії № 32 № 18/5123 від 05.10.2017 року членами комісії під час проведення атестування були досліджені наступні документи: послужний список (форма 1); інформаційну довідку; роздрукована Е-декларація; інформація з відкритих джерел.

За висновками вказаного атестування позивача атестаційною комісією № 32 було прийнято рішення, яке оформлене протоколом № 18/5123 від 05.10.2017 року про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність виходячи з мотивів, а саме: «низький рівень підготовленості», за що проголосували: за - 5 членів комісії; проти – 0.

В той же час, згідно даних атестаційного листа щодо висновку безпосереднього та прямого керівника ОСОБА_4 від 02.10.2017 року вбачається, що безпосереднім керівником капітану поліції ОСОБА_4 надано позитивний висновок, згідно розділу І вищевказаного атестаційного листа від 02.10.2017 року. У розділі ІІ атестаційного листа від 02.10.2017 року висновком прямого керівника зазначено, що займаній посаді позивач відповідає.

Проте, розділ Ш цього атестаційного листа містить відомості про результати атестування: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказаний атестаційний лист був складений атестаційною комісією № 32 - 05.10.2017 року, з яким позивач був ознайомлений 10.10.2017 року, про що свідчить зміст вказаного атестаційного листа.

23 жовтня 2017 року ГУ НП в Дніпропетровській області було прийнято наказ за №322 о/с «По особовому складу» згідно якого капітана поліції ОСОБА_4 було звільнено з посади інспектора з ювенальної превенції сектору превенції Царичанського відділення поліції Новомосковського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області з 23 жовтня 2017 року за п. 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Вважаючи вказане рішення (висновок) атестаційної комісії та наказ протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а свої права та охоронювані законом інтереси порушеними, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначаються Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VІІІ (далі - Закон № 580), а порядок, умови та організація проведення атестування поліцейських регулюється Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом МВС від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 ( далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 580 Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Частиною 1 ст. 17 Закону № 580 визначено, що поліцейським є громадянин України, який склав присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону № 580 призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону, якою, в свою чергу визначено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Вимоги до кандидатів на службу в поліцію встановлені статтею 49 Закону № 580 та передбачають, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліцію не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи, які: 1) відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України «Про очищення влади».

Частиною 2 статті 61 Закону № 580 встановлено, що не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен таких допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Крім того, кандидат на службу в поліції має пройти медичні обстеження, перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, за згодою - тестування на поліграфі, також щодо нього проводиться спеціальна перевірка - ст. 50 Закону № 580.

За змістом статті 51 Закону № 580 добір на вакантні посади поліцейських відбувається шляхом проведення конкурсу на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади.

Пунктом 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580 встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

При цьому, положення пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580 не містять будь-яких посилань на те, що прийняття працівників міліції на службу в поліцію згідно з даним порядком здійснюється тимчасово до проведення атестування.

В свою чергу, видання наказу про призначення позивача на посаду поліцейського за його згодою свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до кандидатів на службу у поліції, встановленим статтею 49 Закону № 580, а також не має відповідних обмежень, передбачених ч. 2 ст. 61 цього Закону.

Також, норми Закону №580 не передбачають необхідність та обов'язок проходження працівником міліції будь-якої атестації, як умови прийняття на службу до поліції у випадку видання наказу про призначення за його згодою.

Так, за ч. 1 ст. 57 Закону № 580 передбачено, що атестування поліцейського проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їх службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 Закону №580 передбачені наступні підстави для проведення атестування поліцейських, а саме: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання для переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Даний перелік підстав для проведення атестування поліцейського є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Із системного аналізу вищевказаної норми слідує, що проведення атестації може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання для переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання для переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Водночас, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення особи на нижчу посаду або звільнення її зі служби через службову невідповідність, є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишити таку особу на службі і, як крайній захід, звільнення її зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Проте, у ході судового розгляду справи відповідачем не було надано жодних доказів існування обставин чи встановлення фактів, які б зумовили виникнення підстав для проведення атестації позивача, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580.

Разом з тим, закріплена у частині 1 статті 57 Закону № 580 мета атестування не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з визначеними у частині 2 цієї статті підставами для проведення атестування, перелік яких є вичерпним, а відтак, проведення атестування без настання таких підстав, Законом № 580 не передбачено.

Частиною 4 ст. 57 Закону № 580 встановлено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Такі ж самі положення містить у п. 3 розділу 1 та підпункт 2 п. 1 розділу ІV Інструкції № 1465.

Таким чином, аналізуючи вищенаведені норми чинного законодавства, а також встановлені у даній справі обставини, суд приходить до висновку, що позивача було безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню відповідно до наказу ГУ НП в Дніпропетровській області від 29.06.2017 року № 2732.

Крім того, висновки Атестаційної комісії № 32 від 05.10.2017 року за результатами проведеного атестування про службову невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді, суд вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам, виходячи з наступного.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться ГУ НП в Дніпропетровській області з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспективи їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією №1465.

Відповідно до п. 3 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3х місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Згідно до п. 8 розділу ІV Інструкції № 1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно із функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

За приписами п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як встановлено судом із наявних в матеріалах справи документів, атестаційний лист на позивача, заповнений його прямим керівником 02.10.2017 року та містить відомості про результати службової діяльності позивача, індивідуальні та особистісні характеристики якості роботи позивача, характеристика позивача, а також надана характеристика моральних і ділових якостей позивача та зроблений висновок у розділі ІІ про те, що позивач відповідає займаній посаді.

У своїх запереченнях відповідач посилається на те, що мотивами для прийняття вказаного вище рішення атестаційною комісією № 32 були: низький рівень підготовленості. Такі мотиви містить і рішення атестаційної комісії № 32 оформлене протоколом 18/5123 від 05.10.2017 року.

Проте, як видно зі змісту вказаного протоколу, фактично цей протокол не містить інформації про надані позивачем відповіді, оскільки у ньому містяться питання, які поставлені були позивачеві, однак які саме відповіді позивачем були надані не вказано, що, в свою чергу, не дає можливості оцінити правильність та повноту наданої відповіді на поставлені питання, а також не розкриває, які критерії враховувалися атестаційною комісією при прийнятті рішення стосовно позивача та на підставі чого зроблені висновки про його службову невідповідність та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Тобто атестаційною комісією обрано звільнення позивача зі служби у поліції, як крайній захід, з урахуванням того, що вказаною комісією не було розглянуто питання щодо можливості переведення позивача на нижчу посаду, що б відповідало вимогам п. 9 Інструкції № 1465.

Також, за результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 Порядку №1465.

Враховуючи, що негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби в поліції через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від його форми (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що були враховані при його прийнятті.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, яким є Національна поліція України та її територіальні підрозділи, має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням всіх обставин, що мають значення для правильного прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку, а також таким обставинам має бути надана відповідна оцінка.

Разом з тим, атестаційною комісією № 32 під час проведення атестування позивача не було надано оцінки жодному з обов'язкових критеріїв, визначених у пункті 16 Інструкції №1465, крім рівня теоретичних знань та проведення тестів, які в свою чергу перевищують мінімальні бали, зокрема, не була надана оцінка повноті виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій) з урахуванням позитивного висновку, наданого безпосереднім та прямим керівником позивача; не надана оцінка показникам службової діяльності позивача; наявності/відсутності заохочень; відсутності/наявності дисциплінарних стягнень тощо.

Пунктом 12 Інструкції № 1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Проте, будь-які запити, у тому числі і щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язаних з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були, доказів протилежного суду не надано.

Разом з тим, ні Закон № 580, ні Інструкція № 1465 не наділяють членів атестаційної комісії повноваженнями вирішувати питання відповідності поліцейського займаній посаді виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід матиме наслідком прийняття суб'єктивного, необґрунтованого і, як наслідок, неправомірного рішення.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім того, згідно ч. 1 ст. 57 Закону № 580 під час проведення атестування підлягають оцінці не тільки критерії, зазначені у п. 16 Інструкції № 1465, а також і ділові та особисті якості поліцейського.

Висновок атестаційної комісії має ґрунтуватися на підставі всебічного та об'єктивного розгляду матеріалів, які були зібрані на поліцейського під час проведення атестування.

Аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного суду України від 24.01.2018 року № К/9901/1688/18 (справа № 817/374/16).

Отже, атестаційною комісією не доведено обґрунтованість та пропорційність свого рішення щодо того, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, адже звільнення зі служби є крайнім заходом, який може бути застосований виключно за наявності належним чином підтверджених та досліджених документів і наведених у такому рішенні обґрунтувань, чого не містить оскаржуване рішення атестаційної комісії.

За викладеного, суд приходить до висновку, що атестаційною комісією прийнято рішення стосовно позивача про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність без дослідження та без всебічного з'ясування обставин, встановлення яких законом та прийнятим відповідно до нього нормативно-правовим актом є обов'язковим для правильного вирішення питання, зокрема, рішення не обґрунтовано щодо застосування до позивача звільнення з посади через службову невідповідність без дослідження питання можливості переведення його на нижчу посаду.

Таким чином, враховуючи, що атестування позивача проведене за відсутності передбачених ч. 2 ст. 57 Закону № 580 підстав, у зв'язку з чим рішення, оформлене протоколом № 18/5123 від 05.10.2017 року є протиправним, висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є безпідставним та таким, що не ґрунтується на положеннях чинних нормативно-правових актів, суд приходить до висновку, що звільнення позивача із займаної посади на підставі рішення Атестаційної комісії № 32, оформленого протоколом №18/5123 від 05.10.2017 року, відбулося з порушеннями вищенаведених норм чинного законодавства, а відтак, заявлені позовні вимоги позивача про визнання протиправними та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №32, оформленого протоколом №18/5123 від 05.10.2017 року та наказу відповідача № 322 о/с від 23.10.2017 року в частині його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, а також поновлення на посаді є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

ОСОБА_6 адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України "Про Національну поліцію" не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Згідно частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, одночасно приймаючи рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Також, при вирішенні позовних вимог позивача про стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить із того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260 (далі - Порядок № 260).

Так, відповідно до п. 6 розділу ІІІ Порядку № 260, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

До суду відповідачем надано довідку № 1764 від 07.12.2017 року відповідно до якої розмір місячного грошового забезпечення становить - 5670,00 грн., середньоденне грошове забезпечення – 182,90 грн., з урахуванням утримання податку на доходи фізичних осіб, нарахування компенсації податку та утримання військового збору 1,5% середньоденне грошове забезпечення складає 180,16 грн.

Із наданих суду документів встановлено, що період вимушеного прогулу становить з 24.10.2017 року по 08.02.2018 року, що складає 75 робочих днів.

Таким чином, підлягає стягненню з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за вказаний період у розмірі 13 512 грн. 00 коп. (75 днів (робочих) х 180,16 грн. = 13 512,00 грн.).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 244 Кодексу адміністративного судочинства України під час ухвалення рішення суд вирішує, у тому числі чи є підстави допустити негайне виконання рішення.

За приписами п. 2, п. 3 ч.1 ст. 371 вказаного Кодексу, негайно виконуються рішення суду про примусове присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Виходячи з наведених вимог, слід допустити негайне виконання цього рішення в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у відповідності до вимог п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи, що судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, судові витрати слід розподілити відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 139, 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 32 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області б/н про результати атестування ОСОБА_4, капітана поліції, інспектора з ювенальної превенції сектору превенції Царичанського відділення поліції Новомосковського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, а саме що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з Національної поліції через службову невідповідність, що прийняте 05.10.2017 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 322 о/с від 23.10.2017 року в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_4 , інспектора з ювенальної превенції сектору превенції Царичанського відділення поліції Новомосковського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_4 на посаді інспектора з ювенальної превенції сектору превенції Царичанського відділення поліції Новомосковського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, з 24.10.2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (49101, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Троїцька, буд. 20-а, код ЄДРПОУ 40108866) на користь ОСОБА_4 (51000, АДРЕСА_1) - грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2017 року по 08.02.2018 року - у розмірі 13 512,00 грн. (тринадцять тисяч п'ятсот дванадцять гривень).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць, згідно до вимог ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (49101, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Троїцька, буд. 20-а, код ЄДРПОУ 40108866) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_4 (51000, АДРЕСА_1) судові витрати у розмірі 640,00 грн. (шістсот сорок гривень 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 16.02.2018 року.

Суддя ОСОБА_1