Постанова № 72335716, 14.02.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/3844/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Корой С. М. Час і місце ухвалення: 17.11.2017р., м.Одеса

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого -судді Романішина В.Л.,

суддів Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

за участю секретаря Колеснікова-Горобець І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Одесі апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2017 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, треті особи Митний пост «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС, ОСОБА_2, про скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В липні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Одеської митниці ДФС, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 06.11.2017р., просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №670о від 07.07.2017р. про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та звільнення його з 07.07.2017р. з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 6 митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС; визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 06.09.2017р. №854-о «Про внесення змін до наказу Одеської митниці від 07.07.2017р. №670-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»; поновити на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса -центральний» Одеської митниці ДФС; стягнути з Одеської митниці ДФС середній заробіток за весь час вимушеного прогулу із відрахуванням загальнообов'язкових до сплати платежів з 10.07.2017р. по 06.11.2017р. в розмірі 16903,12 грн.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2017 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС №670-о від 07.07.2017р. про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та звільнення з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса - центральний» Одеської митниці ДФС. Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС від 06.09.2017р. №854-о «Про внесення змін до наказу Одеської митниці від 07.07.2017р. № 670-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса -центральний» Одеської митниці ДФС з 20.07.2017р. Стягнуто з Одеської митниці ДФС на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 13652,52 грн. без врахування утримання податків та інших обов'язкових платежів.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, Одеська митниця ДФС подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 залишити без задоволення.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС дійшла обґрунтованого висновку, що головний державний інспектор відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса -центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 вчинив дисциплінарний проступок, передбачений п.9 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу», який полягає у використанні повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб. Суд першої інстанції не спростував факту протиправності дій позивача та його вини у вчиненні цих протиправних дій.

Також, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції при здійсненні висновку про порушення Митницею ч.4 ст.74 Закону України «Про державну службу» щодо звільнення ОСОБА_1 в період його тимчасової непрацездатності, залишив поза увагою, що положення ч.1 ст.77 вказаного Закону не передбачають продовження або зупинення 10-денного строку прийняття суб'єктом призначення рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що в апеляційній скарзі Одеська митниця ДФС посилається на ті ж самі обставини, яким судом надано належну правову оцінку. Висновок дисциплінарної комісії від 19.06.2017р. та подання від 30.06.2017р. не відповідають вимогам Закону України «Про державну службу» щодо необхідності встановлення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, представника Одеської митниці ДФС, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено та учасниками справи не заперечується, що на підставі доповідної записки в.о. заступника начальника митниці - начальника митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС Каширіна С.В. від 03.05.2017р. №1995/15-70-61-06 та протоколу засідання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС від 12.05.2017р. №12, начальником Одеської митниці ДФС прийнято наказ від 19.05.2017р. №274 «Проведення службового розслідування», яким наказано провести службове розслідування стосовно посадових осіб митниці, що здійснювали митні формальності при митному оформлені вантажів, що прямували на адресу ТОВ «Магія життя». Службове розслідування доручено провести у термін з 15.05.2017р. по 09.06.2017р.; голові комісії доручено надати висновок за результатами проведення службового розслідування начальнику Одеської митниці ДФС до 16.06.2017р.

Наказом №341 від 08.06.2017р. «Про внесення змін до наказів Одеської митниці ДФС від 19.05.2017р. №274 та №276», викладено пункти 1, 3, 5.2, в іншій редакції, зокрема щодо проведення службового розслідування стосовно посадових осіб митниці, що здійснювали митні формальності при митному оформлені вантажів, що прямували також на адресу ТОВ «Дрім Груп», змінено термін проведення службового розслідування з 19.05.2017р. по 19.06.2017р., а також змінено строк надання висновку за результатами розслідування до 30.06.2017р.

Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС організовано та здійснено заходи з дисциплінарного провадження стосовно працівників Одеської митниці ДФС, в тому числі щодо позивача, та складено відповідний висновок від 19.06.2017р. та подання від 30.06.2017р.

У вказаних висновку та поданні зазначено, що розміщенню на складі тимчасового зберігання Одеської митниці ДФС підлягали товари, що прибули у контейнерах №№ НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4 у зону діяльності відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС. ОСОБА_1, який здійснював вказане розміщення товарів, пояснив, що 28.04.2011р. ВМО №6 звернувся представник ТОВ «Магія життя» із заявою на проведення фізичного огляду товарів, що переміщувались у контейнерах та фізичний огляд було розпочато спільно з співробітниками Спільної мобільної групи Міжвідомчого цільового центру із запобігання та виявлення порушень законодавства з державної митної справи (СМГ № 6 МЦЦ) з розкриттям до 20% пакувальних місць, перевіривши відомості найменування, кількості та опису товарів, зазначеним у товаросупровідних документах та з обов'язковим зважуванням. В ході проведення фізичного огляду здійснено фотографування товарів та транспортних засобів, після чого вантаж розміщено на склад тимчасового зберігання ТОВ «Перша брокерська контора». У зв'язку з тим, що під час проведення фізичного огляду товарів була присутня СМГ №6 МЦЦ складено лише один акт про невідповідність (вага збільшилась), на відміну від інших випадків, коли вантажі, що надійшли на адресу ТОВ «Магія життя» та ТОВ «Дрім групп» (вага, зазначена у актах про невідповідність у декілька разів стала меншою від зазначеної у товарно-супровідних документах).

Крім того, у висновку та поданні комісії зазначено, що під час здійснення ОСОБА_1 митних формальностей щодо товарів, зазначених в митних деклараціях типу ЕК 11 АА UA500060/2017/004715 та МД UA500060/2017/004716 від 27.04.2017р., не встановлено яким чином було завантажено товар «Мішки для пакування. Сумки» до транспортних засобів з напівпричепом, державний номер НОМЕР_1/НОМЕР_5, на складі тимчасового зберігання (територія ВМК «Сільгосппостач»), так як згідно наданої ВМК ТОВ «Сільгосппостач» інформації (в'їзд/виїзд) про рух транспортних засобів в період з 26.04.2017р. по 28.04.2017р. вказані транспортні засоби на територію ВМК ТОВ «Сільгосппостач» на заїжджали та з неї не виїжджали.

Також, комісією встановлено, що при проведені митних формальностей по вантажах в контейнерах НОМЕР_6 фактична вага товарів не відповідала заявленим у документах, про що позивачем не складено актів невідповідності, ініціювання або складання протоколів про порушення митних правил.

У зв'язку з цим, дисциплінарна комісія дійшла висновку про порушення позивачем пунктів 2.2.15.7, 2.2.15.9, 2.2.26.1 посадової інструкції, які підпадають під відповідальність вказану у п.4.3 та п.4.8 його посадової інструкції. За висновками дисциплінарної комісії ОСОБА_1 вчинено дисциплінарний проступок визначений п.9 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу», що полягає у використанні повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб.

На підставі викладеного, дисциплінарна комісія рекомендувала начальнику Одеської митниці ДФС розглянути питання про звільнення з державної служби головного державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1

Вказані подання та висновок листом за №1748/15-70-65 від 30.06.2017р. Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ подано до Одеської митниці ДФС.

07.07.2017р. начальником Одеської митниці ДФС прийнято наказ №670-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким керуючись ст.64, п.9 ч.2 ст.65, п.5 ст.66, ст.75 Закону України «Про державну службу», за використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб, у відповідності до вимог п.9 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», ОСОБА_1 звільнено з 07.07.2017р. з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС.

06.09.2017р. Одеською митницею ДФС прийнято наказ №854-о «Про внесення змін до наказу Одеської митниці від 07.09.2017р. №670-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким фактично змінено дату звільнення позивача, а саме з 19.07.2017р.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування наказів Одеської митниці ДФС №670о від 07.07.2017р. та №854-о від 06.09.2017р., поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, дійшов висновку, що відповідні висновок дисциплінарної комісії від 19.06.2017р. та подання від 30.06.2017р. не відповідають вимогам Закону України «Про державну службу» щодо встановлення ступеню вини, характеру і тяжкості вчиненого ОСОБА_1 дисциплінарного проступку. Як в наказі, так і в поданні формулювання встановленого дисциплінарного проступку має невизначений характер, дисциплінарною комісією не було встановлено та не зазначено про те, в інтересах яких саме осіб діяв позивач. Суд встановив, що у наказі про звільнення та поданні комісії не вирішувалось питання щодо наявності обставин, що пом'якшують або обтяжують відповідальність державного службовця. Окрім того, за висновками суду першої інстанції, відповідачем не дотримано процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, оскільки наказ Одеської митниці ДФС №670-о від 07.07.2017р. про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та звільнення з посади прийнято у період перебування позивача на лікарняному.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 65 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015р. №889-VІІІ підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених вказаним Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Перелік дисциплінарних стягнень, наведений у статті 66 Закону № 889-VIII, зокрема, до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Частина 5 вказаної статті передбачає, що звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 вказаного Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 вказаного Закону.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

За визначенням, наведеним у пункті 9 частини першої статті 65 Закону №889-VІІІ дисциплінарним проступком є, зокрема, використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб.

Відповідно до ч.2 ст.73 Закону дисциплінарна справа повинна містити: 1) дату і місце її формування; 2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження; 3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; 4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; 5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку; 6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення; 11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення); 12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; 13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

У статті 74 вищезазначеного Закону містяться гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення. Зокрема, передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він вчинявся, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

При цьому, передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного проступку, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстав припинення державної служби використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб, мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.

Проте, дослідивши висновок дисциплінарної комісії від 19.06.2017р. та подання від 30.06.2017р. колегією суддів встановлено, що Одеською митницею ДФС не було проведено ретельного службового розслідування стосовно ОСОБА_1 Зокрема, дисциплінарною комісією не вжито заходів щодо об'єктивного та оперативного встановлення обставин, висновок дисциплінарного провадження про порушення позивачем вимог посадової інструкції та МК України здійснений без вирішення питання про винуватість чи невинуватість позивача, без аналізу питання юридичної кваліфікації його рішень (дій/бездіяльності).

Державний службовець повинен використовувати своє службове становище виключно для виконання своїх посадових обов'язків і доручень керівників, наданих на підставі та у межах повноважень, передбачених законами України.

При цьому, слід звернути увагу на обмеження, встановлені Законом «Про запобігання корупції», яким передбачено, що особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Даючи визначення дисциплінарного проступку (стаття 65 частина 1 Закону України «Про державну службу») законодавець вказав й на суб'єктивну складову такого проступку, а саме: на суб'єктивне ставлення порушника дисципліни до вчинюваного ним проступку (винність).

Аналізуючи дисциплінарний проступок позивача, який визначений відповідачем як підстава звільнення, а саме: використання повноважень в неправомірних особистих інтересах інших осіб, суд констатує, що такий проступок передбачає наявність такої ознаки як обізнаність позивача про те, що він використовує свої повноваження в особистих інтересах, в інтересах інших осіб, та такі інтереси є неправомірними.

При дослідженні питання щодо використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб слід враховувати обставини, при яких такі дії можуть підпадати під дію Закону «Про запобігання корупції».

У висновку службового розслідування відсутня інформація яким чином використано ОСОБА_1 його повноваження в особистих (приватних) інтересах як і не встановлено в інтересах яких саме осіб діяв позивач. Як правильно зазначив суд першої інстанції, формулювання встановленого порушення має невизначений характер.

При цьому, з посиланням на недотримання позивачем пунктів 2.2.15.7, 2.2.15.9, 2.2.26.1 його посадової інструкції, Митницею не обґрунтовано неможливість притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за п.5 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу» (невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків), за що статтею 66 Закону передбачено відповідальність у вигляді догани, що є менш суворим видом покарання.

Щоб порушення могло бути кваліфіковане (визначене) як використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб, воно повинно бути більш тяжким, більш суттєвим, ніж порушення щодо невиконання чи неналежного виконання службових обов'язків, яке є також підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення.

В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 року по справі «Суомінен проти Фінляндії» Європейський суд вказав, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

В рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Крім того, вирішуючи спір, суд зазначає, що згідно положень п.8 ч.2 ст.2 КАС України, суд у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкті владних повноважень перевіряє, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав свобод та інтересів особи і цілями на досягнення яких спрямоване це рішення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач при винесенні оскарженого наказу діяв з порушенням принципу пропорційності без врахування позитивної службової характеристики позивача та відсутності за ним діючих дисциплінарних стягнень, застосувавши до останнього найсуворіший вид дисциплінарного стягнення - звільнення, який може застосовуватися тільки у крайніх випадках, коли дисциплінарне порушення містить ознаки саме такого порушення, а інші заходи дисциплінарного стягнення є недостатніми чи попереднє їх вжиття не дало бажаного результату.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги Одеської митниці ДФС висновків суду не спростовують, підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Одеська митниця ДФС, з посиланням на п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», зазначає, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, тоді як судом першої інстанції, при вирішенні спору, вказану обставину не враховано.

Колегія суддів не бере до уваги такі доводи апелянта, оскільки викладені в п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України N3248-IV від 20 грудня 2005 року.

До аналогічного висновку щодо відсутності підстав для зменшення розміру компенсації заробітної плати за час вимушеного прогулу дійшов Верховний Суд України у постанові від 25 травня 2016 року по справі № 6-511цс16.

Оскільки судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи, правильно по суті вирішено справу та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, 316, 321, 322, 325, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2017 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 16.02.2018р.

Головуючий суддя Романішин В.Л.

Судді Градовський Ю.М.

Крусян А.В.