Постанова № 72334387, 19.02.2018, Донецький апеляційний господарський суд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2018р. справа № 905/2027/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів Попков Д.О. Чернота Л.Ф., Радіонова О.О. секретар судового засідання Акімова К.К. за участю представників сторін: прокурор: Полякова С.О. (посвідчення №048615 від 10.11.2017р.);від позивача: не з'явився; від відповідача 1: не з'явився; від відповідача 2: не з'явився; від третьої особи: не з'явивсярозглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Будюхіної Флорики Володимирівни, м.Слов'янськ Донецької області на рішення господарського суду Донецької області ухваленого 13.11.2017р. (повний текст підписано 17.11.2017р.) у м. Харкові по справі №905/2027/17 (суддя Матюхін В.І.) за позовом Заступника керівника Артемівської місцевої прокуратури Донецької області, м. Бахмут в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ Донецької області до 1. Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради, с. Парасковіївка Бахмутського району Донецької області; 2. Фізичної особи-підприємця Будюхіної Флорики Володимирівни, м.Слов'янськ Донецької області за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні Відповідача 2Приватного спеціалізованого підприємства «Техніка», м. Бахмут Донецької області про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт

В С Т А Н О В И В:

Заступник керівника Артемівської місцевої прокуратури Донецької області, м. Бахмут Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ Донецької області (Позивач) звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради, с.Парасковіївка Донецької області (Відповідач 1) та Фізичної особи-підприємця Будюхіної Флорики Володимирівни, м. Слов'янськ Донецької області (Відповідач 2) про визнання недійсними:

- рішення тендерного комітету Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради №4 від 15.05.2017р. про визнання переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту: «Реконструкція котельні Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради по вул. Володарського, 23, с. Парасковіївка» Фізичної особи-підприємця Будюхіної Флорини Володимирівни;

- договору підряду №61 від 26.05.2017р., укладеного між Парасковіївською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом №40 Донецької обласної ради та Фізичною особою-підприємцем Будюхіною Флорикою Володимирівною, та припинення його виконання на майбутнє.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 17.10.2017р. у справі №905/2027/17 було залучено до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Відповідача 2 - Приватне спеціалізоване підприємство «Техніка», м. Бахмут Донецької області (Третя особа).

Рішенням Господарського суду Донецької області від 13.11.2017р. (повний текст підписано 17.11.2017р.) у справі №905/2027/17 позовні вимоги Заступника керівника Артемівської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації були задоволені в повному обсязі з підстав доведеності матеріалами справи факту укладення спірного договору підряду №61 від 26.05.2017р. з порушенням вимог, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі», оскільки Фізичною особою-підприємцем Будюхіної Флорикою Володимирівною не були дотримані вимоги п.14 Додатку №1 до Тендерної документації (не були надані копії дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, інших видів робіт, передбачених предметом закупівлі), через що пропозиція останньої повинна була бути відхилена.

Фізична особа-підприємець Будюхіна Флорика Володимирівна, не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулась з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Донецької області від 13.11.2017р. у справі №905/2027/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає:

- дії Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з оскарження результатів рішення тендерного комітету Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради №4 від 15.05.2017р. вчинені з порушенням ст.19 Конституції України, ст.ст.7,18 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.7 Закону України «Про антимонопольний комітет України»

- непідвідомчість розгляду означеної справи про оскарження процедури закупівлі в порядку господарського судочинства, оскільки оскарження публічних закупівель здійснюється до Антимонопольного комітету України, як органу оскарження.

- до тендерного комітету Відповідачем 2 були надані всі документи, що вимагались, враховуючи приписи п.7 Додатку №1 Тендерної документації, таким чином підстав для визнання такого тендеру незаконним не має.

За результатами автоматизованого розподілу справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя доповідач) Попков Д.О., судді Зубченко І.В. і Радіонова О.О.

Відповідно до приписів п.9 ч.1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в редакції, що вступила в силу 15.12.2017р. згідно з Законом України №2147-19 від 03.10.2017р., розгляд означеної апеляційної скарги здійснюється в порядку Господарського процесуального кодексу України в редакції, що діє з 15.12.2017р.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 21.12.2017р. у справі №905/2027/17 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Будюхіної Флорики Володимирівни на рішення Господарського суду Донецької області від 13.11.2017р. та зобов'язано учасників справи до 05.01.2018р. включно надати до канцелярії суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншій стороні у справі в порядку ч.2 ст.263 Господарського процесуального кодексу України.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» (який набрав чинності 16.01.2018р. (офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, №5) відповідно до пп.6 п.161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, ч.3 ст.19, ч.3 ст.26 та п.40 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п.3 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

05.01.2018р. Артемівська місцева прокуратура Донецької області через канцелярію суду надала відзив №65-26-вих18 від 03.01.2018р. (а.с.а.с.79-85 т.3) на апеляційну скаргу, за змістом якого проти її доводів та вимог заперечувала та зазначила про обґрунтованість оскаржуваного рішення місцевого суду, оскільки:

- прокурор відповідно до вимог діючого законодавства, зокрема, ст.131-1 Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» та Господарського процесуального кодексу України, має право визначати наявність інтересів держави у конкретних спірних правовідносинах та звертатися до суду з позовом про їх захист, що також вбачається з рішення Конституційного суду України від 08.04.1999р. у справі №1-1/99. Так, встановлені Артемівською місцевою прокуратурою у вказаних правовідносинах порушення ст.ст.3, 28, 30, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» унеможливлюють раціональне використання державних коштів та здатні спричинити істотної шкоди інтересам держави, а отже прокуратурою обґрунтовано направлено у порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» позов до господарського суду.

- саме Донецька обласна державна адміністрація, відповідно до п.3 ч.1 ст.44 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», здійснює делеговані обласною радою повноваження щодо забезпечення збалансованого економічного і соціального розвитку відповідної території, ефективного використання природних, трудових і фінансових ресурсів. В той час, джерелом фінансування за спірним договором підряду є обласний бюджет.

- Фізичною особою-підприємцем Будюхіною Флорикою Володимирівною не були виконані вимоги п.14 Додатку 1 до Тендерної документації, затвердженої 20.04.2017р. - а саме не надано копії дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, інших видів робіт, передбачених предметом закупівлі, які відповідно до умов Тендерної документації мали бути у самого учасника та/або працівників учасника, а не субпідрядника. Окрім того, весь перелік робіт підвищеної небезпеки, для яких (в межах договору підряду №61 від 26.05.2017р.) необхідний дозвіл на їх виконання та перелік робіт підвищеної небезпеки, які виконуватимуться/виконувались субпідрядником Відповідача 2 - Приватним спеціалізованим підприємством «Техніка» не охоплюють усіх робіт підвищеної небезпеки, зазначених у відомості робіт по реконструкції котельні.

- Фізичною особою-підприємцем Будюхіною Флорикою Володимирівною було надано недостовірні відомості про наявність у неї працівників, що вбачається з інформаційної довідки вих.№6 від 28.04.2017р. (в якій повинно бути зазначено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а не працівників, яких планується залучити до роботи), оскільки за ф.1 ДФ за 1 квартал 2017р. у було працевлаштовано лише три особи.

Протоколом автоматичної зміни складу суддів від 18.01.2018р., з метою дотримання строків розгляду справи, враховуючи приписи ч.10 ст.32 Господарського процесуального кодексу, у зв'язку з перебування судді Зубченко І.В. у відпустці, її у складі колегії було замінено на суддю Черноту Л.Ф.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 18.01.2018р. у справі №905/2027/17 було призначено розгляд апеляційної скарги на 07.02.2018р. з повідомлення учасників справи, з подальшим оголошенням перерви до 19.02.2018р. об 14.35.

16.02.2018р. на електронну адресу Донецького апеляційного господарського суду від Фізичної особи-підприємця Будюхіної Флорики Володимирівни надійшла заява про відмову від апеляційної скарги на рішення Господарського суду Донецької області від 13.11.2017р. у справі №905/2027/17 (а.с.а.с.109, 110 т.3) (раніше апелянт декілька разів звертався до суду з заявами про повернення апеляційної скарги/залишення апеляційної скарги без розгляду у справі 905/2027/17 у зв'язку із зміною обставин та повним виконанням вимог укладеного договору (а.с.а.с.88, 99 т.3), які були відхилені апеляційним судом через невідповідність форми таких заяв вимогами чинного процесуального законодавства, про що також неодноразово зазначалось в ухвалах апеляційного суду від 18.01.2018р. та від 07.02.2018р.). Своєю чергою, подану від імені представника Фізичної особи-підприємця Будюхіної Флорики Володимирівни заяву про відмову від апеляційної скарги апеляційний господарський суд також залишає без розгляду, оскільки остання (відмова) подана без додержання вимог ч.ч.1, 2 ст.170 Господарського процесуального кодексу України, оскільки скерована у вигляді фотокопії на електронну адресу суду від імені особи, яка не має відношення до розглядуваної справи (ОСОБА_8) та не засвідчена електронним підписом уповноваженої особи згідно вимог п. 1.5.17 Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом ДСА України від 20.02.2013 р. N 28, тоді як оригінал такої заяви до виходу судової колегії в нарадчу кімнату в матеріали справи надано не було. Крім того, попри роз'яснення Скаржникові та його адвокату в ухвалі від 07.02.2018р. нормативної регламентації належної форми процесуального волевиявлення, спрямованого на відмову від апеляційної скарги, встановленої ст.264 чинного Господарського процесуального кодексу України, в фотокопії заяви адвокат Горелик Є.Б. посилається на ст.ст.22, 100 Господарського процесуального кодексу України в редакції, яка втратила чинність 15.12.2017р.

Відтак, судова колегія не вбачає належних підстав для закриття апеляційного провадження.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання відповідно до ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 Господарського процесуального кодексу України.

Прокурор у судове засідання 19.02.2018р. з'явився, проти вимог апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях.

Представники сторін та Третьої особи у судове засідання 19.02.2018р., попри належне повідомлення (а.с.а.с.106-108 т.3) не з'явились, про причини неявки не повідомили.

Судова колегія, з огляду на належне повідомлення всіх учасників справи, визнання їх явки необов'язковою, доведення позиції безпосередньо зі змісту апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, достатність матеріалів справи, дійшла висновку про можливості розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України (в редакції від 15.12.2017р.) апеляційний господарський суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах перегляду справи, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як було встановлено місцевим судом та вбачається із матеріалів справи, 20.04.2017р. рішенням тендерного комітету Парасковіївської спеціальною загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради від було затверджено Тендерну документацію на закупівлю робіт по об'єкту «Реконструкція котельні Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради по вул. Володарського, 23, с. Парасковіївка» з додатками (а.с.а.с.34-64 т.1), відповідно до п.4.1 якої предметом закупівлі є роботи по об'єкту «Реконструкція котельні Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради» (ДК 021:2015: 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи).

Так, 20.04.2017р. Парасковіївською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом №40 Донецької обласної ради на офіційному веб-порталі було розміщено оголошення №UA-2017-04-20-001073-с про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту: «Реконструкція котельні Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради по вул.Володарського, 23, с. Парасковіївка» (а.с.а.с.65,66 т.1), в якому було визначено:

- розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі - 6196630,00грн.

- кінцевий строк подання пропозицій відкритих торгів було визначено - 08.05.2017р. до 12:00год.,

- дату та час розкриття тендерних пропозицій - 10.05.2017р., після завершення електронного аукціону.

- дату проведення електронного аукціону - 10.05.2017р., 13:49.

Відповідно до п.1 (зміст і спосіб подання тендерної пропозиції) розділу 3 було встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, та завантаження файлів з:

- заявою-пропозицією (відповідно до п.1 Додатку 1 Тендерної документації (Додаток 2 - а.с.45 т.1);

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям (відповідно до п.п.2-4 Додатку 1);

- інформацією щодо відповідності Учасника вимогам, визначеним у ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» (Додаток 4 - а.с.а.с.47-80 т.1);

- документами з інформацією про субпідрядників, обсяг робіт яких складає не менш ніж 20% від очікуваної вартості договору про закупівлю (відповідно до п.8 Додатку 1);

- розрахунком ціни пропозиції (відповідно до п.8 Додатку 1);

- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника - Учасника щодо підпису документів тендерної пропозиції (відповідно до п.9 Додатку 1);

- іншими документами (відповідно до п.п.10-16 Додатку 1).

Таким чином, Додатком 1 до Тендерної документації (а.с.а.с.43, 44 т.1) було оформлено перелік документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції. В означеному додатку було встановлено, що від учасників торгів вимагається, зокрема, подання:

- довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід з зазначенням серед іншої інформації щодо цього питання прізвища, ім'я та по батькові працівника (п.3 Додатку 1). В цьому пункті також зроблене застереження, що стаж роботи інженерно-технічного персоналу має становити не менше 5 років.

- довідка про наявність досвіду у виконанні договорів з бюджетними організаціями за останні три роки, з наданням копій 1-го договору, довідок про вартість виконаних робіт, складених за формою КБ-3 до такого договору, що свідчить про повне виконання такого договору (п.4 Додатку 1).

- довідка щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю із зазначенням найменування, місцезнаходження, серії та номера ліцензії на виконання робіт, виду робіт для виконання яких залучається субпідрядник (п.7 Додатку 1).

- копія діючої ліцензії з усіма додатками на виконання робіт, передбачених предметом закупівлі, відповідно до вимог законодавства, копії дозволів учасника та/або працівників учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки, інших видів робіт, передбачених предметом закупівлі. (п.14 Додатку 1).

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій (а.с.67 т.1), для участі у відкритих торгах було подано дві конкурсні пропозиції:

- Фізичної особи-підприємця Будюхіної Флорики Володимирівни, цінова пропозиція - 5720000,00грн. (а.с.а.с.70-218 т.1);

- Фізичної особи-підприємця Хоченкова Костянтина Олексійовича, цінова пропозиція - 6100000,00грн.

15.05.2017р. за результатами оцінки пропозицій, протоколом №14 засідання тендерного комітету Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради (а.с.а.с.68, 69 т.1) було визначено переможця - Фізичну особу-підприємця Будюхіну Флорику Володимирівну з ціною пропозиції за аукціоном 5720000,00грн. (виправлено технічну помилку протоколом №15 від 15.05.2017р. (а.с.а.с.22, 23 т.3).

Своєю чергою, з тендерної пропозиції Фізичної особи-підприємця Будюхіної Флорики Володимирівни (Відповідача 2) вбачається, що для підтвердження кваліфікаційного рівня для здійснення відповідних робіт, останньою були надані:

- копія довідки щодо субпідрядника, Приватного спеціалізованого підприємства «Техніка» (а.с.82 т.1);

- копія дозволу №1983.11.14-45.33.1 Територіального управління Держгірпромнагляду по Донецькій області, виданого Приватному спеціалізованому підприємству «Техніка» на виконання окремих робіт (а.с.86 т.1). а саме виконувати окремі роботи, зокрема, такі як зварювальні газополум'яні роботи, газонебезпечні роботи, ремонт та чищення димарів повітропроводів, роботи, що виконуються на висоті 5 метрів і більше з перекриття або робочого настилу, зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин, монтаж, ремонт, налагодження обладнання підвищеної небезпеки, а саме, лінійних частин та їх елементів систем газопостачання природним газом суб'єктів господарювання та населених пунктів, а також газовикористовуючого обладнання потужністю понадь 100кВт, дозвіл дійсний до 21.11.2016р.;

- копія довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до якої у підприємця працевлаштовано шість осіб (разом з Будюхіною Ф.В.) зі стажем роботи не менш двох років (а.с.163 т.1), зокрема: Будюхіна Флорика Володимирівна (підприємець 2 роки, маляр (будівельний), штукатур - 36 років), ОСОБА_11 (виконроб - 2 роки стажу, електрик), ОСОБА_12 (архітектор - 5 років стажу (інженер кошторисник), ОСОБА_13 (сантехнік, облицювальник-муляр-гіпсокартонник - 2 роки), ОСОБА_14 (монтажник - 2 роки), ОСОБА_15 (монтажник - 2 роки);

- копія кваліфікаційного сертифікату відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єкта архітектури, виданий ОСОБА_12 (а.с.164 т.1);

- копія інформаційної довідки про досвід виконання аналогічних договорів на постачання товару, який є предметом закупівлі (а.с.166 т.1).

Окрім того, на виконання п.4 Додатку 1 до Тендерної документації, Фізичною особою-підприємцем Будюхіною Флорикою Володимирівною було надано копію договору №9 на виконання робіт з капітального ремонту, укладеного з Краматорською загальноосвітньою санаторною школою-інтернатом І-ІІ ступенів №10 Донецької обласної ради, разом з актами форми КБ-3 (а.с.а.с.167-206 т.1).

Таким чином, за результатами проведеної процедури закупівлі, 26.05.2017р. між Парасковіївською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом №40 Донецької обласної ради (Замовник) та Фізичною особою-підприємцем Будюхіною Флорикою Володимирівною (Генпідрядник) було укладено договір №61 «Реконструкція котельні Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради по вул. Володарського, 23, с. Парасковіївка (ДК 021-2015-45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)» з додатками (а.с.а.с.23-33 т.1).

Договірна ціна робіт, відповідно до п.3.1 договору, визначається на основі твердої ціни, що є невід'ємною частиною договору, і складає 5720000,00грн. без ПДВ.

Згідно з п.18.2 договору, останній набуває чинності з моменту його укладення, у частині зобов'язань щодо будівництва об'єкта діє до 31.12.2017р., у інших частинах до повного виконання сторонами своїх зобов'язань до договору.

Між тим, Артемівською місцевою прокуратурою Донецької області в ході вивчення документів щодо проведених відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту: «Реконструкція котельні Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради по вул.Володарського, 23, с. Парасковіївка» було виявлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», про що листом №80-2706-вих-17 від 12.05.2017р. (а.с.а.с.219-221 т.) повідомлено директора Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради.

У відповідь на означений лист Парасковіївською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом №40 Донецької обласної ради було зазначено (а.с.а.с.222-224 т.1), що переможець торгів - Фізична особа-підприємець Будюхіна Флорика Володимирівна та надана нею тендерна пропозиція повністю відповідає вимогам визначеним у Тендерній документації.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 23.06.2017р. (а.с.а.с.249, 250 т.1), надісланим на адресу Головного управління Держпраці у Донецькій області, Артемівська місцева прокуратура просила надати, зокрема, інформацію щодо отримання Відповідачем 2 дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Листом №11/3962 від 26.06.2017р. (а.с.281 т.1) Головне управління Держпраці у Донецькій області повідомило прокуратуру, що Фізичній особі-підприємцем Будюхіній Флорики Володимирівні вказані дозволи не видавались.

Також в матеріалах справи наявний запит до Слов'янської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області про надання інформації щодо кількості найманих працівників у 2016р. та у І кварталі 2017р. Фізичною особою-підприємцем Будюхіною Флорикою Володимирівною, звіту форми 1-ДФ за період 2016р. та за І квартал 2017р. поданих Фізичною особою-підприємцем Будюхіною Флорикою Володимирівною (а.с.225 т.1) та запит про надання інформації щодо кількості найманих працівників у ІІ кварталі 2017р., звіту форми 1-ДФ за ІІ квартал 2017р. (а.с.183 т.2) У відповідь на означені запити була отримана інформація (а.с.а.с.226-245 т.1, а.с.а.с.184-186 т.2), з якої вбачалось відсутність у Відповідача 2 трудових ресурсів для виконання робіт, передбачених предметом закупівлі та зазначених у інформаційній довідці, оскільки з 6-ти працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зазначених у відповідній інформаційній довідці, знайшло своє підтвердження про існування у ІІ кварталі 2017р. окрім неї самої трудових відносин тільки з виконробом ОСОБА_11.

Артемівською місцевою прокуратурою Донецької області було направлено Донецькій обласній державній адміністрації повідомлення №80-4448вих17 від 07.08.2017р. про представництво інтересів держави в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» (а.с.а.с.252-255 т.1) та позов до Господарського суду Донецької області про визнання недійсними:

- рішення тендерного комітету Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради №4 від 15.05.2017р. про визнання переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту: «Реконструкція котельні Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради по вул. Володарського, 23, с. Парасковіївка» Фізичної особи-підприємця Будюхіної Флорини Володимирівни;

- договору підряду №61 від 26.05.2017р., укладеного між Парасковіївською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом №40 Донецької обласної ради та Фізичною особою-підприємцем Будюхіною Флорикою Володимирівною, та припинення його виконання на майбутнє.

Між тим, разом з запереченнями на позовну заяву Фізичною особою-підприємцем Будюхіною Флорикою Володимирівною було надано копію договору субпідряду від 26.05.2017р. з Приватним спеціалізованим підприємством «Техніка» (а.с.а.с.25-28 т.2), копію платіжних доручень про сплату ним податків (а.с.а.с.33-35 т.2), копію рахунку №12 від 12.09.2017р. Приватного спеціалізованого підприємства «Техніка» за матеріали (а.с.36 т.2), копії трудового договору №1 від 01.05.2016р. з ОСОБА_11 (а.с.а.с.46,47 т.2) та трудових угод №9 від 01.07.2017р. з ОСОБА_16, №3 від 04.05.2017р. зі ОСОБА_17 (а.с.49 т.2), №8 від 15.05.2017р. з ОСОБА_18 (а.с.50 т.2), №7 від 15.05.2017р. з ОСОБА_19 (а.с.51 т.2), №6 від 15.05.2017р. з ОСОБА_20 (а.с.52 т.2), №5 від 15.05.2017р. зі ОСОБА_21 (а.с.53 т.2), №4 від 15.05.2017р. зі ОСОБА_22 (а.с.53 т.2), зазначаючи про сезонний характер робіт та проведення сезонного працевлаштування за ними.

Також Відповідачем 2 в підтвердження своєї позиції до матеріалів справи було надано акти приймання-виконаних будівельних робіт за спірним договором підряду №61 від 26.05.2017р. та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (а.с.а.с.55-121 т.2), копії платіжних доручень про сплату податків (а.с.а.с.134-137 т.2), копію платіжного доручення №78 від 15.08.2017р. про сплату за договором субпідряду від 26.05.2017р. (а.с.138 т.2), договір поставки №26-17 від 06.10.2017р. металоконструкції каркасу димової труби зі Специфікацією до нього та платіжним дорученням про сплату (а.с.а.с.139-142 т.2), а також копії платіжних доручень про сплату за будівельні матеріали (а.с.а.с.143-152 т.2)

Між тим, зокрема, посилаючись на дефектні акти (а.с.а.с.223-234 т.2) прокуратурою у поясненнях (а.с.а.с.212-221 т.2) було зазначено, що всі роботи, що виконувалися за останніми (дефектними актами) субпідрядником - Приватним спеціалізованим підприємством «Техніка» та на проведення яких його було залучено Фізичною особою-підприємцем Будюхіною Ф.В., не охоплюють усіх робіт підвищеної небезпеки, зазначених у відомості робіт по реконструкції котельні, а отже вони безпосередньо будуть виконуватися Відповідачем 2.

Таким чином, Господарський суд Донецької області, встановивши доведеність матеріалами справи факту укладення спірного договору підряду №61 від 26.05.2017р. з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (Фізичною особою-підприємцем Будюхіної Флорикою Володимирівною не були дотримані вимоги п.14 Додатку №1 до Тендерної документації (не були надані копії дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, інших видів робіт, передбачених предметом закупівлі), через що пропозиція останньої повинна була бути відхилена), задовольнив позовні вимоги Заступника керівника Артемівської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації в повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне:

Виходячи із приписів ст.1 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, якою правомірно керувався місцевий суд, розглядаючи цю справу), ст.ст.15,16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у Позивача певного захищуваного суб'єктивного права або інтересу, порушення такого суб'єктивного права (інтересу) з боку Відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Своєю чергою, із сутності спору і заявлених позовних вимог вбачається, що розглядувані правовідносини регламентуються, насамперед, приписами Закону України «Про публічні закупівлі», а заявлені прокурором дві немайнових вимоги, перша з яких - про визнання недійсним рішення тендерного комітету Відповідача 1 від 15.05.2017р. про визнання переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту: «Реконструкція котельні Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради по вул. Володарського, 23, с. Парасковіївка» - опосередковує спосіб судового захисту, передбачений абз.3 ч.2 ст.20 Господарського кодексу України і полягає саме в оспорюванні дійсності (законності) індивідуально-правового акту Відповідача 1, яким Відповідач 2 визнаний переможцем процедури закупівлі.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо непідвідомчості розгляду означеного спору господарським судом та зазначає про можливість судового розгляду заявлених вимог щодо законності рішення Замовника закупівлі, незалежно від попереднього дотримання прокурором (Позивачем) позасудової процедури оскарження (звернення до Антимонопольного комітету України, як органу оскарження), передбаченої ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі», в силу ст.ст.55, 124 Конституції України. Окрім того, оцінка правомірності (законності) рішення Замовника про визнання переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт, як ненормативного акту, який впливає на права та законні інтереси Позивача, віднесена до компетентності господарського суду як в силу норм матеріального права, так і з врахуванням правової позиції, викладеної в.п.1 резолютивної частини рішення Конституційного суду України від 09.07.2002р. №15-рп/2002.

Окрім того, відповідно до п.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам» №7 від 23.03.2012р., господарський суд повинен оцінювати правильність визначення прокурором органу, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретних функцій у правовідносинах, пов'язаних із захистом інтересів держави. Інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором.

Наразі, Господарський суд Донецької області надав законну і обґрунтовану оцінку правильності визначення заступником керівника Артемівської місцевої прокуратури Донецької області органу, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретних функцій у правовідносинах, пов'язаних із захистом інтересів держави.

Дійсно, згідно з п.3 ч.1 ст.44 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» обласні ради (в даному випадку Донецька обласна рада) делегують відповідним місцевим державним адміністраціям (в даному випадку Донецькій обласній державній адміністрації) повноваження щодо забезпечення збалансованого економічного і соціального розвитку відповідної території, ефективного використання природних, трудових і фінансових ресурсів. Отже, враховуючи, що джерелом фінансування за спірним договором підряду №61 від 26.05.2017р. є обласний бюджет (п.11.1 договору), а розпорядником бюджетних коштів щодо проведеної процедури закупівлі - Парасковіївська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат №40 Донецької обласної ради, яка, відповідно до рішення обласної ради №23/5-116 від 04.03.1999р. «Про делегування повноважень Донецької обласної ради Донецькій обласній державній адміністрації з управління майном області та про затвердження переліку об'єктів спільної власності територіальних громад, які перебувають в управлінні обласної ради», зі змінами, внесеними розпорядженням Голови Обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації №278 від 11.04.2016р., яким було затверджено Перелік структурних підрозділів облдержадміністрації, які здійснюють управління об'єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, що перебувають в управлінні обласної ради, знаходиться в управлінні Департаменту освіти і науки Донецької обласної державної адміністрації, а отже саме до відання Донецької обласної державної адміністрації належить забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів в спірних правовідносинах.

Таким чином, належність статусу визначеного Прокурором Позивача допускає можливість подання ним такого позову в інтересах, в даному випадку держави, в розумінні ст.131-1 Конституції України, ст.23 Закону України «Про прокуратуру» та рішення Конституційного суду України від 08.04.1999р. у справі №1-1/99, які (інтереси) цілком обґрунтовано визначені у вигляді забезпечення раціонального та ефективного використання бюджетних коштів. В розглядуваному випадку, згадувані Скаржником заперечення Позивача та неспівпадіння його позиції з позицією Прокурора в перебігу розгляду справи у місцевому суді не мають наслідком обмеження ініціатора позову у виконанні покладених на нього діючим законодавством повноважень із захисту інтересів держави в судовому порядку - адже такі повноваження не містять застережень щодо виключення сфери публічних закупівель.

Проаналізувавши обставини справи та приписи п.9 ч.1 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», ч.ч.1, 2 ст.17 Закону України «Про архітектурну діяльність» та Постанову Кабінету Міністрів України №256 від 30.03.2016р. «Про деякі питання ліцензування будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми та значними наслідками», апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого суду, що роботи, які є предметом закупівлі в розглядуваному випадку - реконструкція котельні Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради, підлягають обов'язковому ліцензуванню відповідно до законодавства, що також вбачається з вимог п.14 Додатку 1 до Тендерної документації. Між тим, Фізичною особою-підприємцем Будюхіною Флорикою Володимирівною (Відповідачем 2), в порушення п.14 додатку 1 до Тендерної документації не були надані копії дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, інших видів робіт, передбачених предметом закупівлі, які, відповідно до умов тендерної документації, мали бути у самого учасника та/або працівників учасника, що свідчить про невідповідність останньої кваліфікаційним критеріям. Окрім того, з матеріалів справи не вбачається та під час апеляційного перегляду Відповідачами доведено не було наявності в Фізичної особи-підприємця Будюхіною Флорикою Володимирівною трудових ресурсів для виконання робіт, передбачених предметом закупівлі і правдивості відомостей, зазначених в наданій до тендерної пропозиції інформаційній довідці вих.№6 від 28.04.2017р.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону, а тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, місцевим господарським судом було вірно встановлено, що тендерний комітет Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради, в порушення вимог чинного законодавства не відхилив тендерну пропозицію Фізичної особи-підприємця Будюхіної Флорики Володимирівни, а отже, як наслідок, укладений договір підряду №61 від 26.05.2017р. між Парасковіївською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом №40 Донецької обласної ради та Фізичною особою-підприємцем Будюхіною Флорикою Володимирівною укладений з порушенням вимог, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» - без належного дотримання встановлених процедур щодо визначення належного контрагенту (переможця тендеру) - виконавця закупівлі. Враховуючи, що ч.2 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» унеможливлює укладання договору підряду на суму 5700000грн. без дотримання встановлених процедур закупівлі, порушення яких Замовником через недоліки документів пропозиції «переможця» належним чином доведені Прокурором та встановлені місцевим судом, зауваження Скаржника про відсутність підстав для визнання спірного договору недійсним, є юридично неспроможними.

Крім того, посилаючись на недотримання Прокурором вимог ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі», яка визначає випадки (підстави) нікчемності договору про закупівлю, апелянт демонструє неправильне розуміння ч.ч.1,2 ст.215 Цивільного кодексу України, адже в розглядуваному випадку мова йде не про нікчемний договір, а про оспорюваний, недійсність якого встановлюється на прямою вказівкою закону, а у судовому порядку.

Наведе зумовлює правомірність рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог та визнання недійсними:

- рішення тендерного комітету Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради №4 від 15.05.2017р. про визнання переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту: «Реконструкція котельні Парасковіївської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату №40 Донецької обласної ради по вул. Володарського, 23, с. Парасковіївка» Фізичної особи-підприємця Будюхіної Флорини Володимирівни;

- договору підряду №61 від 26.05.2017р., укладеного між Парасковіївською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом №40 Донецької обласної ради та Фізичною особою-підприємцем Будюхіною Флорикою Володимирівною, та припинення його виконання на майбутнє. При цьому, припинення виконання недійсного договору у майбутньому не скасовує визначення недійсності такого договору як належної підстави для обумовлених ним зобов'язань сторін (ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України) моментом його вчинення згідно приписів ст.236 Цивільного кодексу України, позаяк відповідні права і обов'язки за ним були обумовлені не лише на майбутнє від винесення судового рішення (обіг за договором між сторонами відбувався і до такого рішення).

Своє чергою, посилання апелянта на п.7 Додатку №1 Тендерної документації також не приймаються апеляційним судом до уваги, оскільки не спростовує тверджень щодо порушення останнім п.14 додатку 1 Тендерної документації.

Відтак, враховуючи, що апеляційний господарський суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, які (доводи і вимоги апеляційної скарги) в даному випадку не підтверджують ухвалення переглядуваного рішення із порушеннями визначених ст.277 Господарського процесуального кодексу України (в редакції від 15.12.2017р. ) підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Будюхіної Флорики Володимирівни залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін.

За змістом ст.129 вказаного Кодексу такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.269 - 271, 273, 275-277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Будюхіної Флорики Володимирівни, м.Слов'янськ Донецької області на рішення Господарського суду Донецької області від 13.11.2017р. (повний текст підписано 17.11.2017р.) залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 13.11.2017р. (повний текст підписано 17.11.2017р.) залишити без змін.

3. Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного суду через Донецький апеляційний господарський суд (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України) протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 19.02.2018р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 21.02.2018р.

Головуючий суддя: Д.О. Попков

Судді: Л.Ф. Чернота

О.О. Радіонова

Надрук. 7 прим.: 1-Прокурору; 2-Позивачу;

3,4-Відповідачам; 5-Третій особі; 6-у справу; 7-ГСДО

Надіслано судом до ЄДРСР - 21.02.2018р.