Постанова № 72323618, 05.02.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 803/1712/14 Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Безименної Н.В.,

Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Прудиус І.С.

розглянувши у судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2017 року (повний текст виготовлено 22 вересня 2017 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування розпоряджень, наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2014 року позивач, ОСОБА_3, звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом у якому просив:

визнати протиправними та скасувати розпорядження Центрального управління Служби безпеки України №131д від 23 липня 2014 року про скасування допуску до державної таємниці;

визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1073к від 30 липня 2014 року про звільнення з посади Прокурора Волинської області;

поновити на посаді прокурора Волинської області з 30 липня 2014 року;

стягнути з Генеральної прокуратури України на користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2014 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2015 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07 липня 2016 року скасовано рішення судів попередніх інстанцій, а справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

За результатом нового розгляду, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2017 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу у якій просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Апелянт зазначає, що судом порушено норми матеріального права та неповно досліджено обставини справи. Зокрема, позивач вказує, що судом не надано належної правової оцінки встановленим відповідачем порушень, що стали підставою для скасування допуску до державної таємниці.

01 грудня 2017 року та 04 грудня 2017 року до Київського апеляційного адміністративного суду від Генеральної прокуратури України та Служби безпеки України надійшли заперечення на апеляційну скаргу у яких підтримується правова позиція суду першої інстанції. Доводи відповідачів зводяться до того, що позивач, як керівник, не здійснював належного контролю за забезпеченням охорони державної таємниці. Зазначене, на думку відповідачів, є підставою для скасування допуску до державної таємниці та, як наслідок, звільнення з посади прокурора області (а.с. 39-43, 47-49, Т.3).

23 січня 2018 року до Київського апеляційного адміністративного суду від Служби безпеки України надійшли додаткові пояснення щодо обставин, які були підставою для скасування позивачу допуску до державної таємниці (а.с.61-71, Т.3).

Як вбачається з матеріалів справи та не запечерується сторонами, наказом в.о. Генерального прокурора України №210к від 20 березня 2014 року позивач призначений на посаду прокурора Волинської області строком на 5 років та затверджений головою колегії прокуратури цієї області (а.с. 11, Т.1).

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про державну таємницю» та п. 748 і 749 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 939, комісією Служби безпеки України у складі: полковника ОСОБА_5 (голова комісії), підполковників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, майора ОСОБА_10, старшого лейтенанта ОСОБА_11 у липні 2014 року проведено комплексну перевірку стану охорони державної таємниці в прокуратурі Волинської області.

Розпорядженням управління Служби безпеки України у Волинській області №38д від 15 травня 2014 року позивачу надано допуск до державної таємниці.

За результатами комплексної перевірки стану охорони державної таємниці в прокуратурі Волинської області складено акт №26/1/2-8653 (а.с. 63-69, Т.1), затверджений 21 липня 2014 року начальником Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування Служби безпеки України та висновок про скасування позивачу допуску до державної таємниці, затверджений головою Служби безпеки України від 23 липня 2014 року (а.с. 70-71, Т. 1).

Зазначеним актом та висновком встановлено, порушення Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 939 від 18 грудня 2013 року в частині організації пропускного та внутрішньооб'єктового режимів, ведення секретного діловодства, порядку виїзду за кордон працівників, яким надано допуск та доступ до державної таємниці, прийому та роботи з іноземцями тощо; крім того, зазначено, що громадяни України, які мали допуск до державної таємниці, виїжджали за кордон у приватних справах без письмового повідомлення прокурора Волинської області та проведення відповідного інструктажу; до того ж, недотримання правил пропускного та внутрішньооб'єктового режимів призвело до безконтрольного доступу до режимних приміщень прокуратури області іноземної громадянки.

У висновку зазначено, що позивачем не здійснено постійного контролю за забезпеченням стану охорони державної таємниці, внаслідок чого стан охорони державної таємниці не відповідає вимогам законодавства у сфері охорони державної таємниці.

23 липня 2014 року Центральним управлінням Служби безпеки України видано розпорядження №131д про скасування позивачу допуску до державної таємниці відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 23, ч. 2 ст. 26 Закону України «Про державну таємницю» (а.с. 73, Т.1).

Листом Генеральної прокуратури України від 25 липня 2014 року №11/1-1614вих-14 позивачу повідомлено, що відповідно до номенклатури посад працівників прокуратури, зайняття яких потребує оформлення допуску до державної таємниці, посада прокурора Волинської області передбачає допуск до державної таємниці, а тому, оскільки позивачу скасовано допуск до державної таємниці, він підлягає звільненню. З метою подальшого працевлаштування йому запропоновано наступні посади, зайняття яких не потребує оформлення допуску до державної таємниці: старший прокурор та прокурор відділу захисту конституційних прав і свобод громадян; старший прокурор відділу захисту фінансово-економічних інтересів держави; старший прокурор та прокурор відділу забезпечення конституційних засад підприємницької діяльності та захисту інтелектуальної власності і авторських прав; старший прокурор та прокурор організаційно-методичного відділу; старший прокурор та прокурор відділу захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту. Від перелічених посад позивач відмовився (а.с. 76-77, Т.1).

Наказом Генерального прокурора України №1073к від 30 липня 2014 року позивача звільнено з посади прокурора Волинської області у зв'язку з виявленою невідповідністю його займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок скасування допуску до державної таємниці (п. 2 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України), увільнено від обов'язків голови колегії прокуратури Волинської області (а.с. 10, Т.1).

Вважаючи, що його права та законні інтереси порушено, позивач звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив та зазначив, що рішення щодо скасування допуску до державної таємниці позивачу прийнято обґрунтовано, відповідно до вимог чинного законодавства.

Даючи правову оцінку викладеним фактичним обставинам справи, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 5 ст. 227 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року), висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Так, скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанції у даній справі, суд касаційної інстанції зазначив, що судами попередніх інстанцій не досліджено та не надано правової оцінки обставинам справи як в контексті норми цього пункту, яким передбачено скасування допуску до державної таємниці в разі невиконання громадянином обов'язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше, так і приписів ст.39 Закону України «Про державну таємницю», якою визначено, що посадові особи, винні, зокрема, у порушенні встановленого законодавством режиму секретності та невиконанні обов'язків щодо збереження державної таємниці; невжитті заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпеченні контролю за охороною державної таємниці; недодержанні вимог законодавства щодо забезпечення охорони державної таємниці під час здійснення міжнародного співробітництва, прийому іноземних делегацій, груп, окремих іноземців та осіб без громадянства і проведення роботи з ними, притягуються до дисциплінарної, адміністративної та кримінальної відповідальності.

Згідно з ч. 1 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин), прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя, міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також інші прокуратури очолюють відповідні прокурори.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про державну таємницю», забезпечення охорони державної таємниці відповідно до вимог режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, діяльність яких пов'язана з державною таємницею, покладається на керівників зазначених органів, підприємств, установ і організацій.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України «Про державну таємницю», керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій зобов'язані здійснювати постійний контроль за забезпеченням охорони державної таємниці.

Порядок організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджено постановою Кабінету Міністрів України N 939 від 18 грудня 2013 року, відповідно до п. 3 та 749 якого забезпечення охорони державної таємниці на підприємстві, установі, організації покладається на їх керівників. Керівник підприємства, установи, організації зобов'язаний бути обізнаним із вимогами законодавства у сфері охорони державної таємниці із станом справ у структурних підрозділах підприємства, установи, організації, своєчасно вживати заходів для забезпечення режиму секретності, здійснювати постійний контроль за охороною державної таємниці на підприємстві, в установі, організації. Відповідно до законодавства контроль забезпечення охорони державної таємниці здійснюють керівники підприємства, установи, організації - на підприємствах, установах, організаціях, які вони очолюють, на підприємствах, установах, організаціях, діяльність яких координується та спрямовується або до сфери управління яких належить підприємство, установа, організація.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про державну таємницю», посадові особи та громадяни, винні, зокрема, у розголошенні державної таємниці; порушенні встановленого законодавством режиму секретності та невиконанні обов'язків щодо збереження державної таємниці; невжитті заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпеченні контролю за охороною державної таємниці; недодержанні вимог законодавства щодо забезпечення охорони державної таємниці під час здійснення міжнародного співробітництва, прийому іноземних делегацій, груп, окремих іноземців та осіб без громадянства і проведення роботи з ними несуть дисциплінарну, адміністративну та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Згідно з ч. 2 ст. 26 Закону України «Про державну таємницю», скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв'язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.

Як вбачається з матеріалів справи, фактичною підставою для звільнення позивача з посади є скасування останньому допуску до державної таємниці.

Отже, першочергово необхідно перевірити наявність підстав для прийняття розпорядження Центрального управління Служби безпеки України №131д від 23 липня 2014 року про скасування допуску до державної таємниці (а.с. 73, Т.1).

Відповідно до акта перевірки №26/1/2-8653 (а.с. 63-69, Т.1), підставою для висновку про невиконання позивачем обов'язків щодо збереження державної таємниці стали такі порушення:

порушення порядку забезпечення режиму секретності під час перебування в прокуратурі громадянки Білорусь ОСОБА_13, невиконання правил пропускного та внутрішньооб'єктового режимів, що призвело до безконтрольного доступу до режимних приміщень прокуратури області іноземної громадянки;

зберігання необлікованих примірників протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03 грудня 2013 року, 04 грудня 2013 року, 30 грудня 2013 року та постанови про знищення інформації, отриманої під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18 квітня 2014 року з грифом секретності «Таємно»;

відсутність других примірників підготовлених у 2013 році документів (№№ 1063, 1064, 1078, 1086, 1089, 1091, 1099, 1107, 1108, 1115, 1121, 1122, 1131-1133, 1146, 1147, 1148, 1174, 1204, 1267, 1268, 1269, 1270, 1285, 1286, 1287, 1309) з грифом секретності «Таємно»;

порушення порядку виїзду за межі України начальника відділу Остапчука С.О., старших прокурорів відділу Леміщака Д.М., Черноти Р.М., прокурора відділу Романовського В.О., Волинського регіонального прокурора Хвищука В.О., яким надано допуск до державної таємниці.

порушення вимог пунктів 50, 93, 116, 153, 206, 211, 234, 240, 244, 255, 262, 341, 349, 360, 361, 362, 363, 364, 434, 696, 713, 716, 720, 728 Порядку № 939 в частині організації пропускного та внутрішньооб'єктового режимів, ведення секретного діловодства, порядку виїзду за кордон працівників, яким надано допуск та доступ до державної таємниці, прийому та роботи з іноземцями тощо.

Усі вказані порушення, як підставу для скасування допуску до державної таємниці, Служба безпеки України мотивує тим, що позивачем не вжиті заходи щодо забезпечення охорони державної таємниці та не забезпечено контроль за охороною державної таємниці.

Зокрема, відповідач вказує на те, що відповідно до положень Порядку №939, керівник підприємства, установи, організації, крім іншого: затверджує номенклатуру посад (абз. 10 п. 50); затверджує порядок надання доступу до державної таємниці (п. 93); затверджує акт про придатність приміщення (зони, території) для проведення секретних робіт (п. 211); здійснює організацію роботи з перегляду грифів секретності матеріальних носіїв інформації, які зберігаються на підприємстві, в установі, організації (п. 169); приймає рішення про можливість прийому підприємствами, установами, організаціями іноземних делегацій, груп та окремих іноземців та несе особисту відповідальність за організацію прийому іноземців і роботу з ними, вжиття необхідних заходів для охорони державної таємниці (п.713); затверджує правила пропускного режиму (п. 233).

Невиконання позивачем зазначених обов'язків, на думку відповідача, призвело до того, що існує загроза витоку таємної інформації.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини виконавцем судової функції може бути не тільки суд, а й інші державні органи. Європейський суд з прав людини встановив критерії, на основі яких визначається, чи виконує орган судову функцію. Так, у справі «Савіно та інші проти Італії» сформульовано такі критерії: наявність організованої процедури; наявність у органу, так званої «повної юрисдикції»; обов'язковість рішення (п. 74 Рішення від 28 квітня 2009 року).

Згідно з ч. 2 ст. 26 Закону України «Про державну таємницю», скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв'язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Процедура скасування допуску до державної таємниці встановлена Порядком організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджено постановою Кабінету Міністрів України N 939 від 18 грудня 2013 року.

Зазначене свідчить про наявність організованої процедури щодо скасування Службою безпеки України допуску до державної таємниці.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини «повна юрисдикція» означає можливість органу досліджувати питання факту, дослідити і надати свої висновки щодо всіх доводів зацікавленої особи (параграфи 151-157 Рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн проти Кіпру»).

Так, розпорядження №131д від 23 липня 2014 року (а.с. 73, Т.1) видано Центральним управлінням Служби безпеки України про скасування позивачу допуску до державної таємниці на підставі фактів, встановлених актом перевірки №26/1/2-8653, затвердженого 21 липня 2014 року начальником Департаменту охорони державної таємниці та ліцензування Служби безпеки України та висновку про скасування позивачу допуску до державної таємниці, затвердженого головою Служби безпеки України від 23 липня 2014 року.

Наведені положення свідчать, що повноваження Служби безпеки України дозволяють визнати за нею «повну юрисдикцію» щодо вирішення питання про скасування допуску до державної таємниці у розумінні Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч. 6 ст. 26 Закону України «Про державну таємницю», громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов'язану з державною таємницею, чи звільнено.

Наведене дозволяє стверджувати, що рішення Служби безпеки України щодо скасування допуску до державної таємниці є обов'язковим для виконання.

Враховуючи викладене, Служба безпеки України є органом, що здійснює судову функцію при вирішенні питання щодо скасування допуску до державної таємниці.

З огляду на практику Європейського суду з прав людини, відповідно до процедури розгляду цього питання належить застосовувати принципи судового процесу, гарантовані пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Обов'язок мотивувати судове рішення пов'язаний із принципом рівності. Суд у силу змагальності процесу повинен дати відповідь на аргументи сторін. Якщо він не дає відповідь на аргументи сторони, то у такий спосіб надає перевагу іншій стороні (п. 30-35 рішення Європейського суду з прав людини від 7 березня 2006 року у справі «Донадзе проти Грузії»).

Однією з вимог принципу верховенства права є пропорційність. Орган влади повинен застосувати свої повноваження у такому обсязі, який відповідатиме їх призначенню та обставинам конкретної ситуації. «Міра обов'язку суду вмотивувати свої рішення може варіюватися залежно від характеру рішення» (п. 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Георгіадіс проти Греції»). Суд повинен висловитися лише щодо тих аргументів сторони, які є «доречними та важливими» (п. 25 рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України»).

Аналіз зазначеної практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку про те, що Служба безпеки України при встановленні наявності підстав для скасування особі допуску до державної таємниці повинна перевірити та надати свої висновки щодо усіх питань, що підлягають перевірці.

Зазначені обов'язки стосуються як аргументів з питань факту (тобто обставин, які належить з'ясувати), так і питань права (тобто норм права, які належить застосувати). Невиконання цих обов'язків є підставою для визнання відповідного рішення протиправним і його скасування.

Натомість, позивачем доведено, а відповідачем не спростовано те, що на виконання вище вказаних обов'язків вживались заходи для збереження охорони державної таємниці, зокрема: доручено розроблення та затверджено Правила пропускного режиму прокуратури області, Правила внутрішнього об'єктового режиму прокуратури області, Інструкцію на випадок надзвичайної ситуації та евакуації матеріальних носіїв секретної інформації, призначено відповідального за організацію прийому іноземців, роботу з ними та вжиття заходів щодо охорони державної таємниці під час прийому іноземних делегацій, груп та окремих іноземців (а.с. 12-26, Т.1).

Більш того, посадовими особами Служби безпеки України у акті №26/1/2-8653 (а.с. 63-69, Т.1) та висновку не зазначено порушень, допущених особисто позивачем щодо збереження охорони державної таємниці.

Крім зазначеного, відповідачем не доведено причиново-наслідковий зв'язок між діями позивача та встановлених у акті порушень, та їх вплив на можливість розголошення державної таємниці у Прокуратурі Волинської області.

Так, Службою безпекою України не наведено обґрунтованих доводів, які б свідчили про те, що безпосередньо внаслідок дій та/або бездіяльності позивача порушено вимоги пунктів 50, 93, 116, 153, 206, 211, 234, 240, 244, 255, 262, 341, 349, 360, 361, 362, 363, 364, 434, 696, 713, 716, 720, 728 Порядку № 939 в частині організації пропускного та внутрішньооб'єктового режимів, ведення секретного діловодства, порядку виїзду за кордон працівників, яким надано допуск та доступ до державної таємниці, прийому та роботи з іноземцями тощо.

Щодо посилань відповідача на те, що усунення прокуратурою Волинської області виявлених порушень є підтвердженням факту їх наявності, колегія суддів зазначає таке.

У своїх поясненнях Служба безпеки України зазначає, що листом прокуратури Волинської області від 05 вересня 2014 року №20-1290вих.14 проінформовано про виконання висновків, викладених в акті №26/1/2-8653 від 21 липня 2014 року (а.с. 63-69, Т.1), що не спростовує, а підтверджує факт виявленого порушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 76 Кодексу адміністративного судочинства України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Проте, на переконання колегії суддів, усунення Прокуратурою Волинської області певних формальних порушень, встановлених відповідачем, не є достатнім доказом їх наявності та, більш того, не доводить наявність підстав для висновку про бездіяльність позивача щодо забезпечення охорони держаної таємниці.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що розпорядження Центрального управління Служби безпеки України №131д від 23 липня 2014 року (а.с. 73, Т.1) про скасування позивачу допуску до державної таємниці не є обґрунтованим та прийняте без урахування принципу пропорційності, як наслідок, є протиправним та підлягає скасуванню.

Сторонами не заперечується, що підставою для видання наказу про звільнення позивача з посади Прокурора Волинської області є скасування останньому допуску до державної таємниці (а.с. 11, Т.1). Тобто, наказ про звільнення позивача з посади є похідним актом стосовно розпорядження про скасування допуску до держаної таємниці.

Зважаючи на висновок щодо протиправності розпорядження про скасування допуску до державної таємниці (а.с. 73, Т.1), наказ Генерального прокурора України №1073к від 30 липня 2014 року про звільнення позивача з посади Прокурора Волинської області (а.с. 11, Т.1) також є протиправним та, як наслідок, підлягає скасуванню.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є, передбачений у ст. 5-1 Кодексу законів про працю України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі, у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Задовольняючи позовні вимоги про поновлення на службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 34 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді Прокурора Волинської області з наступного дня після прийняття наказу про звільнення, тобто починаючи з 31 липня 2014 року.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Зважаючи на викладене, суд апеляційної вважає, що вимушений прогул позивача становить з 31 липня 2014 року по 05 лютого 2018 року.

У п. постанови Пленуму зазначено, що при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядку). Цей нормативний акт не застосовується лише тоді, коли середня заробітна плата визначається для відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров'я, та призначення пенсії.

Абзацом 3 п. 2 Порядку визначено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно з п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У матеріалах справи міститься довідка від 30 жовтня 2014 року №18/203, видана Прокуратурою Волинської області щодо розміру заробітної плати позивача за червень та липень 2014 року (а.с. 84, Т. 3 ).

Проте, у зазначеній довідці відсутні відомості про середньоденну заробітну плату позивача на посаді Прокурора Волинської області.

Генеральною прокуратурою України надано довідку від 12 грудня 2017 року №18-852зп (викладену у формі пояснень) про те, що середньоденна заробітна плата позивача за період з 01 серпня 2014 року по 30 листопада 2015 року складає 722,42 грн., з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року - 903,03 грн., а 06 вересня 2017 року по 31 грудня 2017 року - 2076,97 грн. (а.с. 59-60, Т. 3).

Колегія суддів звертає увагу на те, що, у силу вимог Порядку №100, при обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу береться до уваги середньоденна заробітна плата, обрахована за останні 2 місяці роботи та викладена у довідці встановленої форми.

Натомість, Генеральною прокуратурою України надано відомості про середньоденну заробітну плату позивача, викладені у довільній формі та за періоди після звільнення позивача з посади.

Колегія суддів звертає увагу на те, що зазначена інформація запитувалась судом апеляційної інстанції у сторін під час розгляду справи, проте, надана не була.

Так, суд позбавлений можливості встановити середню заробітну плату позивача, з урахуванням обчислення виплат отриманих за попередні два місяці перед звільненням.

А тому, підлягають задоволенню вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31 липня 2014 року по 05 лютого 2018 року.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Як зазначив Конституційний Суд України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя (абзац третій підпункту 6.1.1 підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини Рішення від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008).

Європейський суд з прав людини у справі «Авраменко проти України» (заява N 24685/07, рішення від 03 березня 2011 року) повторює, що трудові спори мають вирішуватись з особливою сумлінністю.

Враховуючи викладене, з'ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності правових підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_3 до Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування розпоряджень, наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з положеннями ст.. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.

Судом апеляційної інстанції встановлено невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзивів на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, постанова суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям нового рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково. Не підлягають задоволенню позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 липня 2014 року, оскільки суд дійшов висновку про задоволення зазначених вимог, починаючи з іншої дати.

Згідно з положеннями п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст. 243, 315, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2017 року - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2017 року - скасувати.

Ухвалити у нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_3 до Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування розпоряджень, наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Центрального управління Служби безпеки України №131д від 23 липня 2014 року про скасування ОСОБА_3 допуску до державної таємниці.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1073к від 30 липня 2014 року про звільнення ОСОБА_3 з посади Прокурора Волинської області.

Поновити ОСОБА_3 на посаді прокурора Волинської області з 31 липня 2014 року.

Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 липня 2014 року по 05 лютого 2018 року.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Допустити до негайного виконання постанову у частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на посаді.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст.. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст виготовлено 09.02.2018

Головуючий суддя Л.В.Бєлова

Судді Н.В. Безименна,

А.Ю. Кучма