Ухвала суду № 72297517, 14.02.2018, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 346/1789/17

Провадження № 11-кп/779/24/2018

Категорія ч.2 ст.307 КК України

Головуючий у 1 інстанції Веселов В. М.

Суддя-доповідач Шкрібляк

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2018 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді Шкрібляка Ю.Д.,

суддів Васильєва О.П., Гриновецького Б.М.,

секретаря с/з Василаш Х.М.,

з участю прокурора Гриненка А.В.,

обвинуваченої ОСОБА_2,

захисника Булін-Соколової Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою (далі АС) прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Гриненка А.В., на вирок Коломийського міськрайонного суду від 25 жовтня 2017 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК),

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с. Чорні Ослави, Надвірнянського району, Івано-Франківської області, зареєстрована в АДРЕСА_1, українка, вдова, пенсіонерка, інвалід 3 групи, раніше не судима, громадянка України, -

визнана винуватою та засуджена :

- за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.307 КК із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу, на 4 (чотири) роки 11 (одинадцять) місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.2 ст. 307 КК, із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу, на 5 (п'ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю злочинів - п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, з покладенням на неї обов'язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 5040,08 грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що вона вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК, за таких обставин. Так, обвинувачена ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою із своїм сином гр. ОСОБА_5, придбала психотропну речовину - амфетамін та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, які зберігала з метою подальшого незаконного збуту по місцю свого проживання по АДРЕСА_1. В подальшому 21.02.2017 року обвинувачена ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5, по місцю свого проживання незаконно збула гр.ОСОБА_6 полімерний медичний шприц об'ємом 20 мл. із вмістом рослинної речовини зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2.1-0122/17 від 21.02.2017, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого становить 9,611 грама.

Також, 21.02.2017 року гр. ОСОБА_7 по телефону домовився з гр.ОСОБА_5, який перебував в Івано-Франківській установі виконання покарань №12 , про купівлю у його матері обвинуваченої ОСОБА_2, психотропної речовини - амфетаміну за ціною 300 грн. за місцем її проживання по АДРЕСА_1.

Того ж 21.02.2017 року, близько 18.00 год. обвинувачена ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з гр.ОСОБА_5, по місцю свого проживання, незаконно збула за грошові кошти в сумі 300 гривень гр.ОСОБА_7, фольговий згорток та полімерний контейнер із вмістом рослинної речовини зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2.1-0206/17 від 16.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого становить 7,099 грама. Крім того, 21.02.2017 року гр.ОСОБА_8 по телефону домовився з ОСОБА_5, який перебував в Івано-Франківській установі виконання покарань №12, про купівлю у його матері -обвинуваченої в справі ОСОБА_2, психотропної речовини - амфетаміну за 250 грн. Дані кошти гр.ОСОБА_8 повинен був переказати на картковий рахунок ОСОБА_2 у ПАТ КБ «ПриватБанк».

Близько 17 год. 00 хв. цього ж дня, гр.ОСОБА_8, перебуваючи в м. Коломия, Івано-Франківської обл., відповідно до попередньої домовленості з гр.ОСОБА_5, прибув у відділення банку «ПриватБанк», що по бульварі Лесі Українки, 2, та через термінал переказав грошові кошти в сумі 250 гривень на картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_1, який належить обвинуваченій ОСОБА_2 за купівлю психотропної речовини - амфетаміну, яку мав отримати від останньої після переказу коштів.

Отримавши вказані кошти, обвинувачена ОСОБА_2, за попередньою змовою із гр.ОСОБА_5, не завершила свої злочинні дії, спрямовані на збут психотропної речовини амфетамін ОСОБА_8 з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана працівниками поліції.

Крім цього, того числа 21.02.2017 року, на підставі ухвали слідчого судді Івано- Франківського міського суду, було проведено обшук по місцю проживання обвинуваченої ОСОБА_2, за адресою: АДРЕСА_1. В ході проведення обшуку було виявлено та вилучено: чотирнадцять паперових згортків та чотири фольгових згортки із вмістом рослинної речовини зеленого кольору у кожному, яка згідно висновків експертів № 2.1-0124/17 від 22.02.2017року та № 2.1-0241/17 від 17.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого становить 8,673 грама та дві електронні ваги, сірого та білого кольору, на яких згідно висновку експерта № 2.1-0239/17 від 16.03.2017 року, виявлено наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Також, в ході проведення даного обшуку було виявлено та вилучено чотири фольгових згортки із вмістом порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта № 2.1-0126/17 від 22.02.2017 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, в кількості 9,7658 грам, що є великим розміром, а також електронну вагу сірого кольору, дерев'яний олівець коричневого кольору та металевий предмет із залишками речовин на поверхнях яких згідно висновків експертів № 2.1-0204/17 від 17.03.2017 року та № 2.1-0239/17 від 16.03.2017 року виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, в слідовій кількості.

У своїй АС прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченої, покликається на незаконність вироку суду щодо ОСОБА_2, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м'якості.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання, запропоноване прокурором під час судових дебатів, а саме за:

- за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.307 КК, - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст. 307 КК, - 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю злочинів - сім років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченої ОСОБА_2 адвокат - Булін Соколова Т.С. пояснила, що в процесі розгляду справи в суді першої інстанції доставлявся як свідок громадянин ОСОБА_5, який давав послідовні показання щодо вказаного провадження, однак на запитання прокурора скористався правом, передбаченим ст. 63 Конституції України та відмовився від відповіді на запитання.

Під час апеляційного розгляду прокурор Гриненко А.В. підтвердив пояснення захисника та обвинуваченої, однак, не вважає, що такі виявлені порушення вимог КПК, є підставами для скасування вироку чи його зміни.

Заслухавши доповідь судді Шкрібляка Ю.Д., пояснення прокурора Гриненка А.В., який підтримав подану прокурором АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_2 реальне покарання, запропоноване прокурором в суді першої інстанції; пояснення обвинуваченої ОСОБА_2 та її захисника - адвоката Булін-Соколової Т.С., які заперечили доводи АС прокурора, просять вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд; перевіривши матеріали кримінального провадження та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався. Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити справедливий вирок. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, його розгляд здійснювався судом першої інстанції згідно положення ст. 349 КПК. Відповідно до положень ч.3 вказаної вище статті КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються. Колегія суддів, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, вважає, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_2 проведено з грубим порушенням вимог ч.3 ст.349 КПК. Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки роз'яснити учасникам судового провадження, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, а також і переконатись в тому, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і не заперечують проти цього. Колегія суддів зазначає, що, пояснення обвинуваченої ОСОБА_2, які зазначені в оскаржуваному вироку, щодо вчинених нею неправомірних дій, не підтверджують повністю фактичні обставини інкримінованих їй кримінальних правопорушень, викладених, як у обвинувальному акті, так, і в повідомленні про підозру.

Окрім цього, всупереч вимог ч.3ст. 349 КПК, судом першої інстанції було порушено процедуру та порядок розгляду кримінального провадження, оскільки під час судового розгляду було викликано ОСОБА_11 в судове засідання для допиту його, як свідка з приводу фактичних обставин даного кримінального правопорушення. Тобто за даних обставин дослідження доказів необхідно було б проводити в повному обсязі. Виходячи зі змісту ч.3 ст.349 КПК, суду слід брати до уваги, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченою своєї вини у вчиненні злочинів, не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Так, відповідно до вимог ст.91 КПК, у кримінальному проваджені підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи помякшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі повязаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення. Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів. Таким чином, Коломийський міськрайонний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК, призначаючи судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При новому судовому розгляді необхідно врахувати вказані в ухвалі порушення, повно й об'єктивно дослідити всі докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення. З урахуванням наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК колегія суддів, - у х в а л и л а: Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Гриненка А.В., задовольнити частково. Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25 жовтня 2017 року щодо обвинуваченої ОСОБА_2 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий Ю.Д. Шкрібляк Судді Б.М. Гриновецький О.П. Васильєв