Постанова № 72286608, 13.02.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2018 р. м. ХарківСправа № 820/3045/17Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Тацій Л.В.

суддів: Григорова А.М. , Подобайло З.Г.

за участю секретаря судового засідання Ткаченко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09.11.2017, суддя Бідонько А.В., м. Харків, повний текст складено 13.12.17 по справі № 820/3045/17

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 16 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1

про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень (висновків) і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Харківській області № 16, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1, в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- визнати протиправними дії ГУНП України в Харківській області та Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- визнати протиправними дії ГУНП України в Харківській області щодо проведення атестації ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 16 ГУНП України в Харківській області від 30.08.2016, зазначений у розділі IV “Результати атестування (висновок атестаційної комісії)” атестаційного листа, а саме: “ 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”, яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 19.09.2016, зазначений у розділі V атестаційного листа “висновок апеляційної атестаційної комісії”, а саме: “відхилити скаргу поліцейського”, яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУНП в Харківській області від 27.09.2016 №361о/с (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції у запас Збройних Сил за п. 5 ч. 1 ст. 77;

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора - чергового сектору реагування патрульної поліції Лозівського відділу поліції ГУНП України в Харківській області або рівнозначній посаді;

- стягнути з ГУНП України в Харківській області на користь ОСОБА_1В середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з ГУНП України в Харківській області на користь ОСОБА_1 витрати на юридичну допомогу в сумі 500 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 09.11.2017р. по справі № 820/3045/17 позов задоволено частково.

Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області та Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації ОСОБА_1.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 16 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.08.2016 року, зазначений у розділі IV “Результати атестування (висновок атестаційної комісії)” атестаційного листа, а саме: “ 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”, яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 19.09.2016 року, зазначений у розділі V атестаційного листа “висновок апеляційної атестаційної комісії”, а саме: “відхилити скаргу поліцейського”, яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 27.09.2016 № 361о/с (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції у запас Збройних Сил за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора - чергового сектору реагування патрульної поліції Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 28.09.2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення на час вимушеного прогулу у розмірі 71120,00 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням в частині задоволення позовних вимог, відповідач подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить постанову суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на те, що судом першої інстанції необґрунтовано задоволено позов, оскільки допущено неповноту з’ясування обставин у справі, наполягає також на тому, що позивачем пропущений строк на звернення до суду, а судом першої інстанції безпідставного визнані причини пропуску такого строку поважними.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання, призначеного на 13.02.2018 року за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач, ОСОБА_1, з 2002 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Відповідно до п. 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - ГУНП в Харківській області) 07.11.2015 року № 22о/с ОСОБА_1, як такого, що прибув з МВС, в порядку переатестування призначено на посаду старшого інспектора - чергового сектору реагування патрульної поліції Лозівського відділу поліції ГУНП в Харківській області з присвоєнням спеціального звання - капітан поліції.

Наказом ГУНП в Харківській області № 102 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Харківській області", з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, призначено проведення атестування поліцейських ГУНП в Харківській області та підпорядкованих підрозділів та створено в ГУНП в Харківській області атестаційні комісії, керівникам підрозділів доручено скласти списки осіб, які підлягають атестації (а.с. 123).

На підставі даного наказу позивача включено до списків осіб, які підлягають атестації.

Висновки атестаційної комісії оформлені атестаційним листом від 30.08.2016 року та протоколом ОП № 15.00027624.0048160 від 30.08.2016, в яких, зокрема, зазначено про невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 140-143).

За результатами оскарження рішення атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1, скаргу позивача відхилено.

Наказом ГУНП в Харківській області від 27.09.2016 № 361 о/с (по особовому складу), на підставі висновків атестаційної комісії ГУНП в Харківській області № 16 від 30.08.2016 та апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 19.09.2016, ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції у запас Збройних Сил за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" - через службову невідповідність.

Позивач оскаржив вказані дії та рішення до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги, виходив з їх правомірності та обґрунтованості.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, виходячи з наступного. .

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає ОСОБА_2 України від 02.07.2015 року "Про Національну поліцію".

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Пунктом 9 Розділу XI “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Виходячи з наведеного, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції та лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом України "Про Національну поліцію".

З матеріалів справи судом встановлено, що на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI “Прикінцеві та перехідні положення” Закону № 580-VІІІ, згідно з наказом від 07.11.2015 року позивач прийнятий на службу в поліцію на посаду старшого інспектора - чергового сектору реагування патрульної поліції Лозівського відділу поліції ГУНП в Харківській області з присвоєнням спеціального звання капітан поліції.

Таким чином, зазначеним наказом вирішено питання щодо відповідності позивача вимогам поліцейського, визначеним у Законі України "Про Національну поліцію".

Статтею 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

У даному випадку, наказ Національної поліції України від 07.11.15 року “По особовому складу” не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_1 на відповідну посаду, отже позивач прийнятий на службу на постійну основу.

Пунктом 9 Розділу XI “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

У свою чергу, згідно з вимогами статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

Поряд із Законом України “Про Національну поліцію” правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.12р. № 4312-VI “Про професійний розвиток працівників” (надалі - ОСОБА_2 № 4312-VI).

Так, статтею 1 Закону № 4312-VI визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону 4312-VI атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону № 4312-VI передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

У разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Таким чином, метою проведення атестування з будь-яких зазначених у статті 57 Закону № 580-VІІІ підстав, - є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність має бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

В доводах апеляційної скарги відповідач посилається на те, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських ГУНП у Харківській області, з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Вказані доводи апеляційної скарги суд вважає безпідставними, оскільки мета атестування, передбачена ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що відповідач безпідставно посилається на передбачену ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" мету атестування, як на самостійну та достатню підставу для проведення атестування позивача, з ціллю визначення можливості його звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем у такому контексті не доведені.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 11.03.14 року № 21-13а14.

Із матеріалів справи судом також встановлено, що питання про переміщення позивача на нижчу посаду через службову невідповідність не вирішувалось.

Отже, відповідачем необґрунтовано, без зазначення передбачених Законом України "Про Національну поліцію" підстав для атестування включено позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.15р. № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.15 року за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Судом встановлено, що 30.08.2016 року атестаційною комісією № 16 ГУ НП в Харківській області проведено співбесіду з ОСОБА_1, результати якої оформлені протоколом ОП № 15.000027624.0048160.

Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача досліджено наступні документи: декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України “Про очищення влади”; інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до даних протоколу, членами атестаційної комісії позивачу поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія прийняла рішення, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, у вказаному рішенні атестаційною комісією не зазначено мотивації прийнятого рішення, зокрема, не конкретизовано які саме встановлені комісією обставини слугували підставою для прийняття висновку про невідповідність Позивача займаній посаді.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Натомість, як вбачається з атестаційного листа, складеного безпосереднім керівником позивача, за час перебування на посаді зарекомендував себе сумлінним, порядним, справедливим працівником.

Отже, з атестаційного листа вбачається, що позивач характеризується позитивно та відповідає займаній посаді.

Таким чином, жоден з вказаних матеріалів не дає підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

При цьому, будь-які інші документи, які б могли характеризувати позивача як некомпетентного спеціаліста (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Таким чином, встановлені вище обставини не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

У свою чергу, процедура проведення співбесіди, як етап атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Також, 19.09.2016 року апеляційною атестаційною комісією Східного регіону № 1 проведено співбесіду з ОСОБА_1, результати якої оформлені протоколом ОП № 15.00036306.0048160, зі змісту якого судом встановлено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди, комісією прийнято рішення про відхилення скарги поліцейського у зв'язку з низьким рівнем теоретичних знань та професійних якостей, наявності дисциплінарних стягнень.

Колегія суддів зазначає, що негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі “Суомінен проти Фінляндії” (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі “Серявін та інші проти України” Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі “Гірвісаарі проти Фінляндії” зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 16 ГУНП України в Харківській області від 30.08.2016, зазначений у розділі IV “Результати атестування (висновок атестаційної комісії)” атестаційного листа, а саме: “ 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність”, яке прийняте стосовно ОСОБА_1 та рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 19.09.2016, зазначений у розділі V атестаційного листа “висновок апеляційної атестаційної комісії”, а саме: “відхилити скаргу поліцейського”, яке прийняте стосовно ОСОБА_1, не ґрунтуються на вимогах закону та прийняті атестаційними комісіями без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому є протиправними та підлягають скасуванню.

Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, атестаційний лист, в якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України “Про Національну поліцію” (через службову невідповідність).

Оскільки рішення вищевказані рішення атестаційних комісій, які слугували підставою для видання наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 27.09.2016 № 361о/с (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції у запас Збройних Сил за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", є протиправними, а тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора - чергового сектору реагування патрульної поліції Лозівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 28.09.2016 року є такою, що підлягає задоволенню.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95 року №100 “Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати” (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, згідно довідки ГУНП в Харківській області № 981 від 08.08.2017 року середньомісячне грошове забезпечення позивача за останні два місяці роботи складає - 5590,00 грн.; середньоденне грошове забезпечення з розрахунку календарних днів - 254,00 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 28.09.2016 року по 09.11.2017 року (постановлення судового рішення), що становить 280 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу позивачу становить 71120,00 грн. (254,00 грн. х 280 робочих днів).

Згідно з ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач діяв не на підставі та не в межах повноважень і не у спосіб, що передбачений чинним законодавством, без дотримання вимог ч.2 ст.2 КАС України, у зв'язку з чим, наявні підстави для задоволення позовних вимог.

З приводу доводів апеляційної скарги про те, що позивачем пропущений строк на звернення до суду, а судом першої інстанції безпідставно визнано причини пропуску такого строку поважними, колегія суддів зазначає наступне.

Позивач 27.09.2016 року отримав в управлінні кадрового забезпечення ГУНП на руки трудову книжку та витяг з наказу про звільнення, про що склав розписку.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС України (в редакції, чинній на момент звернення до суду) для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Оскільки позивач отримав копію витягу з наказу та трудову книжку 27.09.2016 року, останнім днем строку звернення до суду з даним позовом є 27.10.2016 року.

З даним позовом позивач звернувся 18.07.2017 року, тобто з пропущенням строку, встановленого статтею 99 КАС України (в редакції, чинній на момент звернення до суду).

Як на поважність причин пропуску строку звернення до суду, позивач посилався на те, що 04 липня 2016 року у нього народилась дочка ОСОБА_3, якій вже 07.07.2016 року діагностували два переломи, через що дитина страждала, а позивач з дружиною перебували в нервовому стані на цьому фоні. Всі ці обставини супроводжувались значним фізичним навантаженням, пов'язаним як з народженням дитини, так і з її тяжким і тривалим лікуванням, а також, як наслідок, значним недосипанням. Тому після невдалого проходження атестації 30.08.2016 р. на фоні пов'язаних з цим переживань та, як наслідок, психо-емоційного перевантаження, стан здоров'я позивача став різко погіршуватись і вже 12.09.2016р. позивач вимушений звернутись за медичною допомогою до закладів охорони здоров'я через сильний головний біль, головокружіння та болі і шум у грудях.

29.09.2017 лікар поставив діагноз - загострення хронічного гастродуоденіту. Як тільки позивач став почувати себе краще та почав рухатись, 24.10.2016 р.- зламав ногу, тому більше трьох місяців знов був позбавлений рухливості та проходив лікування.

Наведені обставини підтверджуються лікарською документацією.

До проблем позивача зі здоров'ям додавались також і переживання та додаткове навантаження через періодичні та тривалі розлади здоров'я дружини - ОСОБА_4, що підтверджується випискою з її медичної карти. Протягом періоду часу пропуску строку звернення до суду новонароджена дочка ОСОБА_5, крім лікування переломів також перенесла декілька захворювань. Син позивача - ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, також переніс ряд як гострих захворювань, так і загострення хронічних недугів.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 КАС України звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується, що обставини, на які позивач посилається як на підставу поважності пропуску строку на звернення до суду та докази, якими він підтверджує дані обставини є достатніми для висновку про те, що позивач звернувся до суду з пропуском строку у зв’язку з обставинами, що виникли незалежно від його волі та, дійсно, перешкоджали зверненню до суду у встановлений строк.

У відповідності до ч.1 ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з'ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 246, 250, 308, 310, п. 1 ч.1 ст. 315, 316, 321, 322, 325, 326, Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09.11.2017 по справі № 820/3045/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню у касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених п.2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя ОСОБА_7Судді ОСОБА_8 ОСОБА_2 Повний текст постанови складено 13.02.2018.