Постанова № 72286315, 14.02.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/5976/14

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Стеценко О. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,судді -Джабурія О.В.,судді -Вербицької Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Одеської митниці ДФС, за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 (надалі - позивач) звернувся з позовом до Південної митниці Міністерства доходів і зборів України про визнання протиправним наказу Південної митниці Міндоходів №815-О від 16.09.2014 року, яким позивач з 17.09.2014 року був звільнений з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів, у зв'язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України), а також про поновлення позивача на вказаній посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 17.09.2014 року по день фактичного поновлення на роботі; стягнення на користь ОСОБА_4 з Південної митниці Міндоходів на відшкодування моральної шкоди 15000,00 грн..

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11.03.2015 року позов задоволено частково. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.05.2015 року апеляційну скаргу Південної митниці Міністерства доходів і зборів України задоволено частково, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11.03.2015 року скасовано та прийнято нову постанову, якою визнано протиправним наказ №815-О від 16.09.2014 року про звільнення позивача з займаної посади, поновлено позивача на посаді та стягнуто на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 22633,38 грн. за вирахуванням з цієї суми вихідної допомоги, податку на доходи фізичних осіб, єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та військового збору, а в задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 15.03.2016 року касаційну скаргу ОСОБА_4 задоволено частково. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11.03.2015 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.05.2015 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

За результатами нового судового розгляду даної справи постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року позовні вимоги задоволені частково. Суд стягнув з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_4 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18.09.2014 року по 26.04.2015 року в розмірі 4271,55 грн., а в задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Задовольняючи таким чином позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Вищий адміністративний суд України в тексті ухвали від 15.03.2016 року зазначив, що протиправність оскаржуваного наказу №815-О від 16.09.2014 року про звільнення позивача з займаної посади не є предметом оскарження Позивачем у касаційній скарзі, а тому зазначене питання не було предметом розгляду колегією суддів Вищого адміністративного суду України. Позивач у касаційній скарзі висловлював своє непогодження лише із визначеною судами величиною показника середньоденної заробітної плати, яка в подальшому суттєво вплинула на кінцевий розмір заборгованості отриманих ним сум коштів по заробітній платі за час вимушеного прогулу.

З цих підстав суд першої інстанції при новому розгляді справи фактично розглянув та вирішив позовні вимоги лише в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначивши, що саме це питання є предметом дослідження під час розгляду даної справи Одеським окружним адміністративним судом.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильність здійсненого судом розрахунку, просить постанову суду першої інстанції в цій частині скасувати та винести нову постанову, якою задовольнити його позовні вимоги в цій частині в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 та 2 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах заявлених апелянтом доводів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно вирішив позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, вирішуючи це спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (надалі - Порядок №100).

Застосовуючи положення Порядку №100, суд першої інстанції спирався на наявну в матеріалах справи довідку Одеської митниці ДФС №470 від 10.07.2017 року, за якою середня заробітна плата позивача на день звільнення за останні два календарних місяці (липень, серпень 2014 року) складала 4482,72 грн..

Виходячи з кількості робочих днів у липні (23) та серпні (20) 2014 року, які визначені листом Міністерства праці та соціальної політики №9884/0/14-13/13 від 04.09.2013 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік», суд першої інстанції вірно визначив середньоденну заробітну плату позивача в розмірі 208,50 грн. (4482,72/(20+23) = 208,50).

Оскільки період вимушеного прогулу з 18.09.2014 року (17.09.2014 року - останній робочий день та дата звільнення Позивача) по 26.04.2015 року (27.04.2015 року день поновлення Позивача на посаді) склав 153 робочих дні (в вересні 2014 року - 9, в жовтні 2014 року - 23, в листопаді 2014 року - 20, в грудні 2014 року - 23, в січні 2015 року - 20, в лютому 2015 року - 20, в березні 2015 року - 21, в квітні 2015 року - 17 (з урахуванням вихідного дня 13.04.2015 року)), то суд визначив середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 31900,5 грн. (208,50 х 153 = 31900,50).

Враховуючи положення пункту 4 Порядку №100, суд відрахував з визначеної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу виплачену позивачу вихідну допомогу в розмірі 5142,80 грн. та отриманий дохід у вигляді допомоги по безробіттю у розмірі 21451,43 грн. згідно довідки Великомихайлівського районного центра зайнятості від 18.07.2017 року за період з жовтня 2014 року по квітень 2015 року, та визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача в розмірі 5306,27 грн. (31900,5-21451,43-5142,80=5306,27).

І вже з цієї суми суд першої інстанції також відрахував обов'язкові платежі по податку на доходи фізичних осіб (18% - 955,13 грн.) та військового збору (1,5% - 79,59), в зв'язку з чим прийняв рішення про стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 4271,55 грн.(5306,27 грн. - 18% (955,13 грн.) - 1,5% (79,59) = 4271,55).

Апелянт з таким способом визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погоджується, вказуючи на те, що у даній справі такий розрахунок повинен робитися виходячи не з середньоденної заробітної плати, а з середньогодинної заробітної плати, виходячи з виплачених позивачу сум у липні 2014 року - 4480,64 грн. (1472,19 + 300,45), та з кількості відпрацьованих позивачем часів - 88.

За розрахунком позивача розмір середньогодинної заробітної плати для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинен складати 50,92 грн. (4480,64/88=50,92).

Також позивач вказує на те, що враховуючи визначені листами Міністерства праці та соціальної політики №9884/0/14-13/13 від 04.09.2013 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік» та №10196/14-14/13 від 09.09.2014 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015рік» норми тривалості робочого часу в годинах при 40-годинному робочому тижні за час вимушеного прогулу з 18.09.2014 року по 26.04.2015 року розрахунок кількість робочих годин становить 1234 години.

З цього позивач робить розрахунок, що за ці 1234 години сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна складати 62835,28 грн., з якої потрібно відняти вихідну допомогу в розмірі 5142,80 грн. та отриманий дохід у вигляді допомоги по безробіттю у розмірі 21451,43 грн., і визначає суму до стягнення в розмірі 36241,05 грн. (62835,28 - 5142,80 - 21451,43).

Колегія суддів не погоджується з визначеним позивачем способом розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, Порядком №100 передбачається визначення середньоденної або середньогодинної заробітної плати, виходячи з отриманої суми заробітку за два місяці, що передують звільненню, яка ділиться на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Однак позивач середньогодинну заробітну плату визначив, виходячи лише з отриманих ним сум за липень 2014 року та фактично відпрацьованих ним 88 годин за цей місяць, що не відповідає вимогам п.8 Порядку №100.

Також слід враховувати, що згідно табелю робочого часу за липень та серпень 2014 року (т.2 а.с.228-229) позивач за липень відпрацював лише 88 годин при нормі 176 год., а решту часу перебував на лікарняному, а в серпні взагалі не працював, оскільки перебував на лікарняному та у відпустці.

Отже, колегія суддів вважає, що визначення у даній справі середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинно проводитися шляхом визначення середньоденної, а не середньогодинної заробітної плати, що вірно було зроблено судом першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з правильністю визначення судом першої інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з 18.09.2014 року по 26.04.2015 року, а тому постанова суду першої інстанції в цій частині є законною та обґрунтованою, а відтак підстави для задоволення апеляційної скарги позивача відсутні.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на той факт, що ухвалою Вищого адміністративного суду України від 15.03.2016 року по даній справі були скасовані в повному обсязі рішення першої та апеляційної інстанції, а справа повернута на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Цей факт свідчить про те, що на час апеляційного перегляду даної справи не існує набувшого законної сили рішення суду про визнання протиправним наказу №815-О від 16.09.2014 року про звільнення позивача з займаної посади та про поновлення позивача на посаді.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що Вищий адміністративний суд України в тексті вказаної ухвали виходив з того, що протиправність оскаржуваного наказу не є предметом касаційної скарги, а тому це питання не було предметом розгляду колегією суддів Вищого адміністративного суду України. Однак суду першої інстанції необхідно було врахувати факт скасування в повному обсязі рішень першої та апеляційної інстанції та прийняти окреме рішення в частині позовних вимог про визнання протиправним наказу №815-О від 16.09.2014 року про звільнення позивача з займаної посади та про поновлення позивача на посаді.

Оскільки фактично за результатами попереднього розгляду даної справи в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції позовні вимоги в частині визнання протиправним наказу №815-О від 16.09.2014 року про звільнення позивача з займаної посади та про поновлення позивача на посаді були розглянуті по суті та вирішені, а постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.05.2015 року в частині задоволення цих позовних вимог сторонами не оскаржувалась і судом касаційної інстанції не переглядалась, і на даний час жодних заперечень стосовно задоволення цих вимог сторонами не висувається, колегія суддів на підставі ч.4 ст.317 КАС України вважає за необхідне доповнити резолютивну частину постанови Одеського окружного адміністративного суду від 20.10.2017 року абзацами другим та третім наступного змісту:

«Визнати протиправним наказ №815-О від 16.09.2014 року про звільнення ОСОБА_4 з 17.09.2014 року з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів, у зв'язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_4 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів.»

Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року змінити, доповнивши резолютивну частину цієї постанови абзацами другим та третім наступного змісту:

«Визнати протиправним наказ №815-О від 16 вересня 2014 року про звільнення ОСОБА_4 з 17 вересня 2014 року з займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів, у зв'язку зі скороченням штатної чисельності відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_4 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Роздільна" Південної митниці Міндоходів.»

В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2017 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 14 лютого 2018 року.

Головуючий суддя:К.В. Кравченко Суддя: Суддя: О.В. Джабурія Н.В. Вербицька