Постанова № 72286285, 08.02.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2018 р.м.ОдесаСправа № 522/1824/17

Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції: Загороднюк В.І. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді - Димерлія О.О.

суддів - Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

за участю секретаря - Осавуляк О.А.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження,-

В С Т А Н О В И В:

У січні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби у Херсонській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області) про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 № 6 від 23 січня 2017 року.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 23 січня 2017 року Приморським районним відділом у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення про примусове повернення в країну походження № 6 від 23 січня 2017 року, відповідно до якого позивача зобов'язано покинути територію України у термін до 21 лютого 2017 року. Позивач зазначає, що назване рішення прийнято з порушенням ч. 1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», зокрема без урахування останньої інформації щодо ситуації, яка склалась в Афганістані, а тому спірне рішення підлягає скасуванню.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення відповідача № 6 від 23 січня 2017 року.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що в Афганістані продовжується громадська війна, а тому у разі повернення позивача до цієї країни останньому буде загрожувати небезпека.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції відповідачем подано апеляційну скаргу у якій зазначено, що судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а також порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішеннями трьох судових інстанцій встановлено, що позивач при поверненні до країни громадського походження не зазнаватиме будь-яких переслідувань. Основною причиною неможливості повернення до Афганістану є власне небажання. Крім того, із заявою про добровільне повернення чи з заявою про визнання позивачем біженцем або особою, яка потребує додаткового чи тимчасового захисту в Україні позивач до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає, а тому відповідно до ст. 26 Закону Украйни «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», останній немає законних підстав для перебування в Україні.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Судом встановлено, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Афганістану, в Україну прибув у березні 2010 року з метою отримання міжнародного захисту.

02 березня 2015 року позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішенням ДМС України від 12 березня 2016 року № 149-16 позивачу було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зазначене рішення ОСОБА_1 оскаржено в судовому порядку.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2016 року у справі № 815/1963/16, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року, відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення від 12.03.2016 р. № 149-16 та зобов'язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2016 р. відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою позивача на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року.

23 січня 2017 року ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішенням № 6 про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1.

Так, правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначені Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 названого Закону іноземцем є особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Згідно п. 14 ч. 1 названої статті Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

На підставі ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином Афганістану, ІНФОРМАЦІЯ_1, нелегально перетнув кордон в Харківській області на границі з Російською Федерацією.

Після нелегального перебування в Україні позивач звернувся із заявою про надання йому захисту до ГУ ДМС в Одеській області.

Рішенням Державної міграційної служби України від 12.03.2016 року № 149-16 позивачу було відмовлено у наданні статусу біженця на підставі абз.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оскільки відсутні умови, передбачені пунктами 1, 13 ч.1 ст.1 цього ж Закону.

Як вже зазначалось вище, правомірність прийняття названого вище рішення ДМС України від 12.03.2016 року № 149-16 перевірено у судовому порядку за результатами розгляду якого відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до ДМС України визнання неправомірним та скасування рішення від 12.03.2016 р. №149-16 та зобов'язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Названі судові рішення набрали законної сили.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Зі змісту названих судових рішень вбачається, що судами встановлено той факт, що позивач при поверненні до країни громадського походження не зазнаватиме будь-яких переслідувань. Основною причиною неможливості повернення до Афганістану є власне небажання.

Однак, на виконання наведених вище приписів законодавства, позивач добровільно в країну походження не повернувся.

23 січня 2017 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64, було виявлено громадянина Афганістану ОСОБА_1.

В ході опитування позивача встановлено, що він є нелегальним мігрантом. На запитання: «Чи є загроза бути страченим або підданим катуванню, не людському чи принизливому поводженню з боку влади Афганістану в разі повернення Вас в країну походження?», позивачем надана відповідь: «Не має».

Зазначена обставина підтверджується підписом позивача в кінці пояснення, яке наявне в матеріалах справи (а. с. 42).

23 січня 2017 року за порушення правил перебування іноземців в Україні після закінчення строку перебування стосовно ОСОБА_1 відповідачем складено протокол про адміністративне правопорушення ПН МОД № 069657, за порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП та прийнято постанову ПН МОД № 069657 про притягнення до адміністративної відповідальності розмірі 510 грн..

Відповідно до ч. 3 ст. 25 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції за заявою іноземця та осіб без громадянства про добровільне повернення. Порядок провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення визначається Кабінетом Міністрів України.

Проте, громадянин Афганістану ОСОБА_1, з відповідною заявою, а також із заявою про визнання біженцем та особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.

При цьому апеляційним суд наголошує, що позивач звернувся до органу міграційної служби не за міжнародним захистом, а в пошуках шляхів легалізації на території Україні, оскільки перебуває на її території незаконно, а відтак основною ціллю звернення до міграційної служби стало отримання захисту не через те, що позивач зазнав переслідувань у зв'язку з належністю до певної соціальної групи, а намагання знайти країну з кращими умовами життя.

За змістом пункту 45 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік) особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування.

Таким чином, біженець має вказати чому його подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю та свободі і така ситуація склалася внаслідок переслідування цієї особи за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Так, особа яка подала заяву про визнання біженцем або особа, яка потребує додаткового захисту, має навести факти, що її подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує її життю та свободі і така ситуація склалася внаслідок її переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Суд апеляційної інстанції відхиляє посилання ОСОБА_1 на посвідчення біженця стосовно позивача від 20 липня 2017 року, яке наявне в матеріалах справи, оскільки посвідчення громадської організації не може бути підставою для скасування спірного рішення відповідача про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 № 6 від 23 січня 2017 року.

До того ж, згідно абз. 7 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні.

Матеріалами справи встановлено, що позивач перебував у третій безпечній країні, зокрема Російській Федерації, проте за наданням притулку або за наданням статусу біженця позивач у вказаній країні не звертався.

Апеляційний суд також відхиляє доводи позивача про порушення відповідачем ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства",

Так, вирішуючи питання щодо законності прийнятого ГУ ДМС України в Одеській області рішення, колегія суддів враховує, що відповідно до вимог чинного законодавства України особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн:

- де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

- де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

- де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

- де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Вказаний перелік підстав є вичерпним та таким, який не підлягає розширенню.

У даній справі позивачем зроблено лише посилання, що Афганістан перебуває у стані озброєного конфлікту не міжнародного характеру, проте осіннім до суду не надано жодних доказів, які б підтвердили факти переслідування в країні громадянського походження, та які б слугували причиною його вимушеного від'їзду з країни, а ті обставини, які характеризують загальне положення в країні, в тому числі політичну ситуацію, не містять конкретних відомостей про утиски саме позивача та членів його родини.

Таким чином, аналізуючи наведені вище вимоги законодавства, судова колегія вважає, що викладені ОСОБА_1 обставини щодо небезпеки повернення його до Афганістану є необґрунтованими, а матеріалами справи підтверджено факт порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що позивач не підпадає під дію статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а отже приймаючи рішення про примусове повернення позивача в країну походження, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області діяло в межах наданих повноважень та у відповідності до вимог чинного законодавства.

Зважаючи на викладенні обставини, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи у зв'язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає касуванню з винесенням постанови про задоволення вимог позивача.

Керуючись ст.ст.134, 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2017 року скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1.

Постанова суду набирає законної сили з моменту отримання сторонами копії судового рішення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду на протязі тридцяти днів.

Повний текст постанови суду складено 15 лютого 2018 року.

Суддя-доповідач: О.О. Димерлій

Суддя: Ю.В. Осіпов

Суддя: В.О. Скрипченко