Постанова № 72285924, 06.02.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2018 р.м. ОдесаСправа № 815/5526/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н. В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Яковлєва О.В.,

суддів - Танасогло Т.М., Запорожана Д.В.,

при секретарі - Андроновій Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2017 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про проходження публічної служби,-

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до суду з позовом в якому заявлено вимоги Головному управлінню Національної поліції в Одеській області, а саме: визнання протиправним та скасування наказу № 3151 від 15 вересня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області рядового поліції ОСОБА_1.»; визнання протиправним та скасування наказу № 1590 о/с від 05 жовтня 2017 року; поновлення на займаній посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2017 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог не відповідає встановленим обставинам справи, так як позивача протиправно звільнено зі служби в поліції.

В даному випадку, апелянтом зазначено, що він був відсутній на роботі з поважних причин, а саме у зв'язку перебуванням на лікарняному, що підтверджується зібраними у справі доказами.

При цьому, апелянтом наголошено, що відповідачем у межах спірних правовідносин не доведено доцільності застосування до нього крайньої міри дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення - скасуванню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом ГУНП в Одеській області № 529 о/с від 17.03.2017 року ОСОБА_1, починаючи з 03.03.2017 року прийнято на службу в поліцію та призначено дільничним офіцером поліції сектору превенції Київського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області.

В свою чергу, 05.09.2017 року співробітниками Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області складено акт № 37-6276 про відсутність 05.09.2017 року на робочому місці дільничного офіцера поліції сектору превенції Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області рядового поліції ОСОБА_1

Відповідно до наказу ГУ НП в Одеській області № 300 від 05.09.2017 року призначено проведення службового розслідування за рапортом начальника Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області полковника поліції Лазара О.В. про відсутність на службі дільничного офіцера поліції сектору превенції Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області рядового поліції ОСОБА_1

Крім того, 06.09.2017 року співробітниками Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області складено акт № 37-6333 про відсутність 06.09.2017 року на робочому місці дільничного офіцера поліції сектору превенції Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області рядового поліції ОСОБА_1; 07.09.2017 року співробітниками Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області складено акт № 37-6366 про відсутність 07.09.2017 року на робочому місці дільничного офіцера поліції сектору превенції Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області рядового поліції ОСОБА_1; 08.09.2017 року співробітниками Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області складено акт № 37-6405 про відсутність 08.09.2017 року на робочому місці дільничного офіцера поліції сектору превенції Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області рядового поліції ОСОБА_1; 11.09.2017 року співробітниками Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області складено акт № 37-6443 про відсутність 11.09.2017 року на робочому місці дільничного офіцера поліції сектору превенції Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області рядового поліції ОСОБА_1; 12.09.2017 року співробітниками Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області складено акт № 37-6449 про відсутність 12.09.2017 року на робочому місці дільничного офіцера поліції сектору превенції Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області рядового поліції ОСОБА_1; 15.09.2017 року співробітниками Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області складено акт № 37-6449 про відсутність 15.09.2017 року на робочому місці дільничного офіцера поліції сектору превенції Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області рядового поліції ОСОБА_1; 18.09.2017 року співробітниками Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області складено акт № 37-6537 про відсутність 18.09.2017 року на робочому місці дільничного офіцера поліції сектору превенції Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області рядового поліції ОСОБА_1

При цьому, 07.09.2017 року співробітниками Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області складено акт № 37-6364 про здійснення телефонного дзвінка дільничному офіцеру поліції сектору превенції Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області рядовому поліції ОСОБА_1, з метою з'ясування причин його невиходу на службу, який відмовився надавати по даному факту будь-які усні чи письмові пояснення.

Також, 08.09.2017 року на адресу позивача Київським ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області направлено лист № 37-6400, яким повідомлено про проведення відносно нього службового розслідування щодо невиходу на службу без поважних причин, у період з 05.09.2017 року по 08.09.2017 року, з проханням терміново прибути до адміністративної будівлі Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області з метою надання пояснення.

Внаслідок чого, за результатами службового розслідування, проведеного за фактом порушення службової дисципліни рядовим поліції ОСОБА_1, складено висновок від 14.09.2017 року про необхідність притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог ст.ст. 1, 2, 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року, п. 1 ч. ч. 1, 2 ст. 18 ЗУ «Про Національну поліцію», п. 4.1 наказу ГУНП від 28.04.2016 року «Про затвердження правил внутрішнього службового розпорядку ГУ НП в Одеській області», наказу МВС від 09.11.2016 року № 1179 «Правила етичної поведінки поліцейських», Присяги працівника поліції, що виразилось у особистій недисциплінованості, відсутності на службі без поважних причин, дільничного офіцера поліції сектору превенції Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області у вигляді звільнення зі служби в поліції, згідно п. 6 ч. 1 ст. 77 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення) ЗУ «Про Національну поліцію».

В свою чергу, 15.09.2017 року ГУНП в Одеській області видано наказ № 3151 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області рядового поліції ОСОБА_1.».

Зазначений наказ реалізовано наказом № 1590 о/с від 05.10.2017 року, яким відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення) ЗУ «Про Національну поліцію», рядового поліції ОСОБА_1, дільничного офіцера поліції сектору превенції Київського відділу поліції в місті Одесі ГУ НП в Одеській області, звільнено зі служби, починаючи з 06.10.2017 року.

Не погоджуючись зі вказаними обставинами позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок про відмову у задоволенні позовних вимог, так як позивача правомірно звільнено з органів МВС за висновками проведеного службового розслідування, з чим не погоджується судова колегія, з огляду на наступне.

Так, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських та порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року.

Згідно ч. 1 ст. 19 ЗУ «Про Національну поліцію», у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Пунктом 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно з п. 9 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» поширено на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України (далі - Дисциплінарний статут), затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України».

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни (стаття 2 Дисциплінарного статуту).

За приписами ст. 7 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу, зокрема, дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; дотримуватися норм професійної та службової етики; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб.

Відповідно до ст. 5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарного проступку особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим статутом.

Види дисциплінарних стягнень, які накладаються на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни, визначені статтею 12 Дисциплінарного статуту, серед яких є і звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно ст. 14 Дисциплінарного статуту встановлено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 № 230 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України.

Пунктом 2.1 вказаної Інструкції передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Судовою колегією встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності звільнення позивача зі служби в поліції на підставі висновків проведеного службового розслідування.

При цьому, висновками проведеного службового розслідування встановлено факт відсутності позивача на роботі без поважних причин, у період з 05 вересня 2017 року по 12 вересня 2017 року, що є грубим порушенням службової дисципліни.

В свою чергу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у межах спірних правовідносин адміністративним судом не вирішується питання доцільності звільнення позивача зі служби в поліції, а перевіряється виключно законність таких рішень, станом на момент їх прийняття, за наслідками чого суд може визнати протиправними такі рішення та за необхідності зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії.

В даному випадку, судом першої інстанції встановлено, що згідно довідки про тимчасову непрацездатність № 17 від 07 вересня 2017 року, яка видана КУ «Міська поліклініка № 29», позивач не міг перебувати на службі за станом здоров'я, у період з 07 вересня 2017 року по 22 вересня 2017 року.

В свою чергу, встановивши вищевказані обставини, які суперечать висновкам проведеного службового розслідування, судом першої інстанції, обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного наказу про звільнення позивача, зроблено висновок про доцільність застосування до позивача крайнього і найтяжчого виду дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Проте, колегія суддів вважає, що адміністративний суд позбавлений можливості застосовувати до особи певний вид дисциплінарного стягнення за наслідком встановлення нових обставин вчинення відповідного дисциплінарного проступку під час судового розгляду справи.

В даному випадку, вибір та застосування різних видів дисциплінарних стягнень до поліцейських відноситься до виключної компетенції відповідача, як суб'єкта владних повноважень, під час яких враховується тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Тому, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про доцільність застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, за умови встановлення нових обставин вчинення відповідного дисциплінарного проступку під час судового розгляду справи.

Крім того, з вищевикладених положень спеціального законодавства вбачається, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення.

В даному випадку, колегія суддів вважає, що отримання письмових пояснень від особи щодо якої проводиться службове розслідування, під час проведення останнього, є однією з необхідних умов встановлення всіх обставин вчинення дисциплінарного проступку такою особою, зокрема, її суб'єктивного відношення до проступку.

Проте, із зібраних матеріалів у справі вбачається, що у позивача не відбирались відповідні письмові пояснення щодо вчиненого ним проступку.

В свою чергу, колегія суддів критично ставиться до наявного у матеріалах справи акта № 37-6364 від 07 вересня 2017 року про здійснення телефонного дзвінка позивачу з метою з'ясування причин його невиходу на службу, яким встановлено, що останній відмовився надавати по даному факту будь-які усні чи письмові пояснення.

При цьому, відповідно до рапорту № 37-6365 від 07 вересня 2017 року, що адресований начальнику Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області від майора поліції А.В. Білоуса вбачається, що позивач відсутній на робочому місці та на телефонні дзвінки не відповідає.

Тобто, колегія суддів зазначає, що зміст вищевказаних документів, складених в один день, суперечить одне одному, більш того, позивачем заперечується факт надходження йому відповідного телефонного дзвінка.

Крім того, акт виходу за місцем проживання позивача 07 вересня 2017 року, за умови, що останній перебував у цей час на лікуванні у закладі охорони здоров'я, на думку колегії суддів, не є належним доказом, що підтверджує відмову позивача у наданні необхідних письмових пояснень.

В свою чергу, у зібраних матеріалах справи відсутні будь-які докази направлення та отримання позивачем листа № 37-6400 від 08 вересня 2017 року про виклик останнього для надання пояснень.

При цьому, колегією суддів не надається правова оцінка наданим відповідачем доказам, що складені після затвердження висновків проведеного службового розслідування, так як такі докази не покладались в його основу.

Тому, враховуючи встановлену судом неповність проведеного службового розслідування, колегія суддів вважає передчасними його висновки, а як наслідок вважає протиправним оскаржуваний наказ про звільнення позивача.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне поновити позивача на займаній посаді та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Так, згідно п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

При цьому, середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 ЗУ "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів

Наведене відповідає практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеній в постановах від 21 січня 2012 року № 6-87цс11 та від 14 січня 2014 року № 21-395а13.

Так, з урахуванням того, що звільнення позивача відбулось 06 жовтня 2017 року, середнє грошове забезпечення повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, тобто за серпень 2017 року (9643,00 грн.) і вересень 2017 року (522,66 грн.), на підставі наданої довідки про доходи (а.с. 85).

В свою чергу, із вказаної довідки вбачається, що позивачем у серпні та вересні 2017 року відпрацьовано 61 робочий день, внаслідок чого його середньоденне грошове забезпечення складає 166,65 грн. (10165,66 грн./61 день).

При цьому, виходячи з поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня, наступного за останнім робочим днем, до дня винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.

Тому, час вимушеного прогулу ОСОБА_1, за період з 07 жовтня 2017 року по 05 лютого 2018 року, становить 122 дні, внаслідок чого стягненню підлягає середній заробіток, у сумі 20 331,30 грн.

Враховуючи вищевикладене судова колегія вважає, що суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального і процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2017 року - скасувати, ухвалити у справі нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 вересня 2017 року № 3151 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області рядового поліції ОСОБА_1.».

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05 жовтня 2017 року № 1590 о/с.

Поновити ОСОБА_1 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 07 жовтня 2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 07 жовтня 2017 року по 05 лютого 2018 року, у сумі 20 331,30 грн. (двадцять тисяч триста тридцять одна) грн. 30 коп.

Постанова в частині поновлення на службі та стягнення місячного заробітку, в межах місячного платежу, підлягає негайному виконанню.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом тридцяти днів після складання повного судового рішення, відповідно до вимог ст. 243 КАС України.

Повний текст судового рішення складено 12 лютого 2018 року.

Головуючий: О.В. Яковлєв

Судді: Т.М. Танасогло

Д.В. Запорожан