Постанова № 72285827, 08.02.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/3235/17

Категорія: 6 Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О. А. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді – Коваля М.П.,

суддів – Домусчі С.Д.,

– ОСОБА_1,

за участю: секретар судового засідання – Курманова І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_1 апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду, яка прийнята 30 серпня 2017 року та складена в повному обсязі 04 вересня 2017 року, по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанов та припису, –

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» звернулось до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, в якому позивач просив: визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 99/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 100/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 19.05.2017 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2017 року заявлений позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 99/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Визнано протиправною та скасовано постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 100/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Визнано протиправним та скасовано припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 19.05.2017 року.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявленого позову, наголошуючи, зокрема, на порушенні судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з’ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Представником позивача подані заперечення на апеляційну скаргу, в яких останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що 19.05.2017 року, відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, на підставі наказу № 99п від 11.04.2017 «Про проведення позапланової перевірки» та листа Депутата Одеської міської ради від 24.03.2017 року № 1073/2-гс, а також направлення на проведення позапланової перевірки № 522 від 11.04.2017 року, посадовою особою відповідача проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Готель Мілано» на об’єкті: виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1.

За результатом проведення вказаної перевірки Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.05.2017 року, яким встановлено наступне. Так, в акті перевірки відповідачем зазначено, що Департаментом відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства було надіслано листа від 04.05.2017 року № 1015-05/1-4317 до ТОВ «Готель Мілано», ЄДРПОУ 38478657, щодо надання для ознайомлення правовстановлюючих та дозвільних документів за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1, а також забезпечення доступу до об’єкта з метою проведення позапланової перевірки на підставі листа Депутата Одеської міської ради від 24.03.2017 року № 1073/2-гс. Відповідач вказав, що відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна щодо об’єкта нерухомого майна від 19.05.2017 року № 87572917 встановлено, що власником готелю площею 1801 кв.м. являється ТОВ «Готель Мілано», ЄДРПОУ - 38478657. Під час перевірки з виїздом на місце будівельні роботи не виконувалися, об'єкт експлуатувався. Також, було встановлено, що ТОВ «Готель Мілано» проведено реконструкцію приміщень першого поверху шляхом добудови до першого поверху приміщення розмірами 6 кв.м., яке разом із реконструйованим приміщенням першого поверху представляє собою ресторан «Рыба в огне». Зазначений заклад під час перевірки експлуатувався (підтверджується фіскальним чеком № 100140, код ЄДРПОУ організації яка експлуатує дані приміщення у фіскальному чеку не зазначено). Договір оренди зазначених приміщень власником під час перевірки не було надано. Відповідно до даних єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів внесені дані про початок виконання будівельних робіт від 30.12.2014 року № ІУ 115143650534 з «Реставрації квартир №№ 2, 3, 4, 5, 6, 12, 12А, 13, 13А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601 з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1, також внесені дані щодо готовності об’єкта до експлуатації в липні місяці 2016 року № ІУ 165162011547 з «Реставрації квартир №№ 2, 3, 4, 5, 6, 12, 12А, 13, 13А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601 з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови, І черга будівництва» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1. Таким чином, відповідач встановив, що зазначений об’єкт в липні 2016 року було введено в експлуатацію шляхом отримання сертифіката відповідності. З наданих матеріалів під час введення вищезазначеного об’єкта в експлуатацію, а саме: містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 16.05.2014 року № 01-06/231 з намірами забудови: реабілітація квартир №№ 2, 3, 4, 5, 6, 12, 12, 12а, 13, 13а, які розміщені в підвалі, першому другому та третьому поверсі, нежилих приміщень горища № 504 та № 505, а також нежитлових приміщень першого поверху № 601, які розміщені в трьох, двохповерховому житловому будинку, без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаменту у плані, з внутрішнім переплануванням приміщень, з улаштуванням додаткових приміщень, у тому числі мансардних, з реставрацією фасадів будівлі та пристосуванням їх під готель, проектної документації, експертизи проекту, відповідач встановив, що добудова відсутня. На підставі вищезазначеного, відповідачем встановлено, що реконструкція першого поверху з добудовою, виконана після введення вищезазначеного об’єкта в експлуатацію, та до складу проекту на реставрацію не входила. Дані щодо проведення реконструкції першого поверху з добудовою за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1 відповідно до даних єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів відсутні. Відповідно до публічної кадастрової карти право власності чи право користування земельною ділянкою на якій здійснено добудову у ТОВ «Готель Мілано» відсутнє. Відповідач послався на положення ст. 376 Цивільного кодексу України, відповідно до якої житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Враховуючи викладене, відповідач дійшов висновку, що ТОВ «Готель Мілано» було самочинно проведено реконструкцію приміщень першого поверху з добудовою на об’єкті V категорії складності, чим порушено ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; ТОВ «Готель Мілано» здійснювалася експлуатація об’єкта не введеного в експлуатацію, чим порушено ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

19 травня 2017 року відповідачем складено протоколи про правопорушення містобудівної діяльності ТОВ «Готель Мілано», у яких, з посиланням на порушення, які встановлені в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.05.2017 року, зазначено, зокрема, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена п.п. 4, 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність з правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Також, судом першої інстанції встановлено, що 19 травня 2017 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області складено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 19.05.2017 року, яким звернено вимогу до позивача: зупинити виконання будівельних робіт за вищевказаною адресою з 20.05.2017 року, зупинити експлуатацію з 20.05.2017 року, усунути виявлені порушення до 19.06.2017 року.

Крім того, 20 червня 2017 року відповідачем за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, акту перевірки від 19.05.2017 року, припису від 19.05.2017 року та протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.05.2017 року прийнято: постанову № 99/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ «Готель Мілано» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 1515600 грн.; постанову № 100/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ «Готель Мілано» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 1515600 грн.

07 червня 2017 року відповідач на адресу ТОВ «Готель Мілано» направив лист № 1015-03/1-5324, у якому зазначено, що у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.05.2017 року та у постанові № 99/1015-05/1-5184 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності допущено технічну помилку. Так, у листі зазначено, що вірною санкцією за встановлені правопорушення є п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про правопорушення в сфері містобудівної діяльності».

Не погоджуючись із вказаними приписом та постановами, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірне питання та задовольняючи заявлені вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не дотримано порядку проведення перевірки в частині присутності уповноваженої особи суб’єкта містобудування, документи за результатами перевірки, складені не тією особою, якій надано направлення на перевірку, відповідачем не надано належних та допустимих доказів встановлених актом перевірки з боку позивача порушень.

Вирішуючи спірне питання в апеляційному порядку колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.ст. 6, 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI від 17.02.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, зокрема, шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об’єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Приписи ст. 41 вказаного Закону визначають державний архітектурно-будівельний контроль, як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

З наведеного вбачається, що повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до п.п. 9, 12, 13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Крім того, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно із положеннями п.п. 16, 17, 18, 21 наведеного Порядку № 553 від 23.05.2011 року за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

В свою чергу, порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України (ч. 1 ст. 4 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року № 208/94-ВР (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин)).

Так, згідно п.п. 9, 10, 12, 13, 15 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 року № 735), про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов’язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб’єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб’єкта містобудування.

У протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначаються: дата і місце його складення; посада, прізвище, ім’я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про суб’єкта містобудування, який притягається до відповідальності; місце вчинення і суть правопорушення; нормативно-правовий акт, нормативний документ (акт), вимоги якого порушено; положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення; прізвища, адреси свідків (у разі наявності); пояснення суб’єкта містобудування, який притягається до відповідальності; інші відомості, що мають значення для вирішення справи.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб’єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб’єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Суб’єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід’ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали подаються посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з метою вирішення питання притягнення до відповідальності та накладення штрафу протягом трьох днів після його складення.

Згідно п.п. 16, 17 наведеного Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб’єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб’єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб’єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до п.п. 20, 21 цього ж Порядку посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з’ясовує: 1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; 3) чи сповіщено суб’єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; 4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб’єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі. Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов’язана з’ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб’єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно п. 22 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов: 1) постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про накладення штрафу); 2) постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про закриття справи).

Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, як позапланова перевірка, повинен здійснюватись в присутності суб'єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом та отримувати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

В свою чергу, складені за результатами проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю у вигляді позапланової перевірки, зокрема, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності мають в обов’язковому порядку містити положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення.

При цьому, правильність складання відповідних протоколів та інших матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності мають бути перевірені під час розгляду такої справи.

Зі змісту матеріалів справи, зокрема, протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, які стали підставою для винесення оскаржуваних постанов про накладення штрафів, вбачається, що вказані протоколи винесені відносно ТОВ «Готель Мілано» у присутності власника ОСОБА_2, який і був присутнім при проведенні перевірки, проте він відмовився від отримання примірників акту, протоколу та припису, у зв’язку із чим, такі документи направлені поштою позивачу.

Разом з цим, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду справи, відповідачем не зазначено на підставі яких саме документів останнім було перевірено повноваження вказаної особи, яким чином було встановлено, що ОСОБА_2 має повноваження представляти ТОВ «Готель Мілано» відносно якого складені протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Наданий відповідачем під час розгляду справи судом першої інстанції витяг з ЄДРПОУ (а.с.72-76 т.1) навпаки підтверджує відсутність станом на момент складання наведених протоколів відносно ТОВ «Готель Мілано» повноважень у ОСОБА_2 представляти інтереси вказаного підприємства, оскільки останній виступає одним із засновників, а станом на момент складання наведених протоколів особою, що уповноважена представляти ТОВ «Готель Мілано» був директор ОСОБА_3, про що містяться відповідні записи в ЄДРПОУ.

Крім того, як вбачається з протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.05.2017 року, на підставі якого винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 02.06.2017 року № 99/10-05/1-5184, у наведеному протоколі визначено, що відповідальність за встановлені порушення передбачена п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року № 208/94-ВР (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Так само у постанові від 02.06.2017 року № 99/10-05/1-5184, складеній на підставі вказаного протоколу, вказано, що позивача визнано винним саме у здійсненні правопорушення, передбачено п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року № 208/94-ВР (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Поряд з цим, за правилами п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року № 208/94-ВР (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, а також наведення недостовірних даних у зазначеній декларації: на об'єктах I категорії складності - у розмірі вісімнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб; на об'єктах II категорії складності - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб; на об'єктах III категорії складності - у розмірі дев'яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Водночас, як зазначає сам відповідач, в оскаржуваному випадку було здійснено перевірку об’єкта, що віднесений до V категорії складності, що підтверджується наявними в матеріалах справи дозволом на виконання будівельних робіт, сертифікатом відповідності закінченого будівництвом об’єкта (а.с.26-27 т.1), та виключає можливість застосування до позивача відповідальності на підставі п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року № 208/94-ВР (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Посилання відповідача та суду першої інстанції на службову записку, складену посадовою особою, що здійснювала перевірку (а.с.78 т.1), в якій визначено про допущення технічної описки при складанні протоколу та постанови, та необхідність вважати вірною санкцією за встановлені правопорушення - п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про правопорушення в сфері містобудівної діяльності», колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказана службова записка не є розпорядчим документом органу державно-архітектурно будівельного контролю. В свою чергу, будь-яких розпорядчих документів щодо здійснення виправлень в протоколі та постанові відповідачем не приймалось.

Також, колегія суддів вважає безпідставними посилання відповідача в поданій апеляційній скарзі на положення п. 2.1 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства освіти і науки від 04.05.2005 року № 273, як на правомірність здійснення виправлень в протоколі та постанові про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, оскільки по-перше відповідачем не було здійснено будь-яких виправлень у наведених документах відповідним розпорядчим документом або безпосередньо у наведених документах із засвідченням підписом відповідної посадової особи. Крім того, вказана Інструкція розроблена відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та пункт, на який посилається відповідач, передбачає здійснення виправлень саме у протоколі про адміністративне правопорушення. В той же час, в даному випадку відповідачем складено протокол та постанову на підставі Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року № 208/94-ВР та Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244, та здійснено будь-яких виправлень у вказаних документах не було. Відповідачем складено лише службову записку про необхідність вважати вірним інший пункт Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року № 208/94-ВР, на підставі якого відповідача притягнуто до відповідальності. Колегія суддів зазначає, що в даному випадку відповідачем вже було винесено постанову про визнання позивача винним у здійсненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності та, як зазначає відповідач, вказані документи направленні позивачу поштою, що виключає можливість складення будь-яких службових записок про необхідність вважати вірним, як в протоколі, так і постанові, іншого нормативно-правового акту, на підставі якого відповідну особу визнано винною у вчиненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Водночас, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що акт перевірки, протоколи, припис та постанови, складені не уповноваженою особою з огляду на не вірне зазначення прізвища головного інспектора, що здійснював перевірку, оскільки з вказаних матеріалів перевірки вбачається, що прізвище особи, що здійснювала перевірку було зазначено у різних відмінниках, що не може свідчити про складання цих документів не уповноваженою особою. При цьому, з витребуваних судом апеляційної інстанції документів, зокрема, наказу про переведення осіб на роботу до ДДАБІ в Одеській області, вбачається, що особа, що здійснювала перевірку позивача дійсно працює у Департаменті та займає посаду головного інспектора, що підтверджує повноваження такої особи на проведення перевірки та складання вказаних документів.

На підставі наведеного у сукупності, враховуючи, що: відповідачем були складені протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності при перевірці, на підставі яких винесені оскаржувані постанови, за відсутності суб’єкта містобудування у відношенні якого вони складені; постановою від 02.06.2017 року № 99/10-05/1-5184 позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року № 208/94-ВР (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), за відсутності такого правопорушення, що визнано самим відповідачем; колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувані постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності є протиправними та підлягають скасуванню.

Вирішуючи заявлені вимоги в частині визнання протиправним та скасування припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 19.05.2017 року, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для виставлення позивачу наведеного припису про зупинення виконання будівельних робіт, зупинення експлуатації та усунення порушень відносно об’єкта за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1, був встановлений під час перевірки факт здійснення позивачем добудови до першого поверху приміщення розмірами 6 кв.м., яке разом із реконструйованим приміщенням першого поверху представляє собою ресторан «Рыба в огне», та експлуатації такого об’єкта, без будь-яких дозвільних документів на право виконання таких робіт, без документів на право користування земельною ділянкою під цим об’єктом, а також без введення в експлуатацію цієї частини об’єкта.

В ході апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції встановлено та не заперечується учасниками справи, що 30.12.2014 року позивачем було отримано дозвіл на конання будівельних робіт № ІУ 115143650534 щодо об’єкта: «Реставрації квартир №№ 2, 3, 4, 5, 6, 12, 12А, 13, 13А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601 з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1» (а.с.26 т.1).

Також, згідно сертифікату Серії ІУ № 165162011547 вбачається, що вказаний об’єкт введений в експлуатацію 19.07.2016 року та відповідачем засвідчено відповідність закінченого будівництвом об’єкта проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації (а.с.27 т.1).

При цьому, із вказаного дозволу та сертифікату вбачається, що будівельні роботи на наведеному об’єкті здійснювались на підставі проектної документації, що розроблена МП у формі ТОВ «НВЦ «Єкострой».

Разом з цим, як вбачається з листа вказаного підприємства та підтверджується доданими до нього кресленнями першого поверху наведеного об’єкта будівництва, а також витягом з проекту «Стадія робоча документація» по реабілітації квартир №№ 2, 3, 4, 5, 6, 12, 12А, 13, 13А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601 з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель, що наданий відповідачем (а.с.97-106, 142-144 т.1, 119-120 т.2), будівельні роботи виконувались на об’єкті в межах існуючої площі забудови, будь-яких добудов не передбачалось, на момент розроблення проектних матеріалів добудови відсутні, зміна геометричних розмірів фундаментів будівлі не передбачалось, наведена добудова проектом не передбачалась.

Розробник проекту МП у формі ТОВ «НВЦ «Єкострой», який і виступав генеральним підрядником, що вбачається з вказаного дозволу на виконання будівельних робіт та сертифікату відповідності, у листі від 20.07.2017 року № 42 (а.с.97-106, 142-144 т.1, 119-120 т.2), вказує, що будівельні роботи на об’єкті виконувались на підставі дозволу на виконання будівельних робіт в межах існуючої забудови, на підставі проекту, що пройшов комплексу експертизу, та відповідачем підтверджено його готовність до експлуатації, добудови до приміщення до першого поверху, яка зараз розташована в межах існуючих раніше габаритів забудови не передбачалось, на момент розроблення проектних матеріалів добудови відсутні, розробник зазначив, що фактично існуюча прибудова відповідає представлено МП у формі ТОВ «НВЦ «Єкострой» відповідачем технічному паспорту (лист від 12.07.2017 року з доданими технічним паспортом та фото (а.с.111-117 т.2)), проте проектом, що пройшов комплексу експертизу вказана прибудова не передбачалась, зміна геометричних розмірів фундаментів будівлі не передбачалась, розробник вказав, що добудова, що зазначена на фотофіксації, яку їм представлено відповідачем, проектом не передбачалась та ним не здійснювалась.

В ході судового розгляду справи позивачем жодним чином не заперечується наявність вказаної добудови на об’єкті за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1, що встановлено відповідачем.

Поряд з цим, на вимогу суду апеляційної інстанції позивачем не надано відповідної проектної документації, яка б підтверджувала правомірність здійснення з боку позивача вказаної добудови, в той час, як позивачу надався достатній час для представлення таких документів. Так само позивачем не надано дозвільних документів на виконання вказаних робіт та введення в експлуатацію наведеної добудови.

В свою чергу, представленими з боку відповідача листом розробника проекту МП у формі ТОВ «НВЦ «Єкострой», який і виступав генеральним підрядником, доданими до нього кресленнями першого поверху наведеного об’єкта будівництва, а також витягом з проекту «Стадія робоча документація» по реабілітації квартир №№ 2, 3, 4, 5, 6, 12, 12А, 13, 13А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601 з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель, що наданий відповідачем (а.с.97-106, 142-144 т.1, 119-120 т.2), підтверджені встановлені відповідачем з боку позивача порушення щодо здійснення ним добудови до першого поверху приміщення без дозволу на виконання таких будівельних робіт, за відсутності такої добудови у розробленому проекті, тобто за відсутності проектної документації, без введення такого об’єкта до експлуатації.

В ході судового розгляду справи позивач жодним чином не заперечує наведених у листі МП у формі ТОВ «НВЦ «Єкострой» обставин та підтверджених доданими до нього кресленнями першого поверху наведеного об’єкта будівництва.

Водночас, як на відсутність з боку позивача встановлених відповідачем порушень, позивач посилається на технічний паспорт об’єкта за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1, в якому, як зазначає позивач, відсутні відмітки про самочинність об’єкта та наявна відповідна добудова.

Проте, колегія суддів вважає безпідставними посилання позивача на наведений технічний паспорт, оскільки Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI від 17.02.2011 року передбачає певну процедуру та необхідність отримання певного переліку документів, що дають право на забудову, зокрема, отримання дозволу на виконання будівельних робіт, розроблення проектної документації, введення об’єкта до експлуатації. Само по собі здійснення технічної інвентаризації об’єкта та виготовлення технічного паспорту не свідчить про дотримання вказаного порядку. Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що наданий технічний паспорт складений 10.08.2016 року, тобто вже після введення в експлуатацію об’єкта будівництва, що відбулось 19.07.2016 року. При цьому, як встановлено судом та підтверджено листом розробника проекту МП у формі ТОВ «НВЦ «Єкострой», який і виступав генеральним підрядником, доданими до нього кресленнями першого поверху наведеного об’єкта будівництва, а також витягом з проекту «Стадія робоча документація» по реабілітації квартир №№ 2, 3, 4, 5, 6, 12, 12А, 13, 13А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601 з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель, добудови, що вказана у технічному паспорті не передбачалось. В свою чергу, будь-яких дозвільних документів на проведення будівельних робіт щодо вказаної добудови, проекту, документу, що підтверджує введення в експлуатації, позивачем до суду не надано, при цьому, судом апеляційної інстанції надавався достатній час для представлення таких документів.

Зазначеним обставинам помилково не надано належної оцінки судом першої інстанції.

Таким чином, оскільки під час судового розгляду справи було підтверджено наявність порушень з боку позивача у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил в частині щодо здійснення ним добудови до першого поверху приміщення без дозволу на виконання таких будівельних робіт, за відсутності такої добудови у розробленому проекті, тобто за відсутності проектної документації, без введення такого об’єкта до експлуатації, колегія суддів вважає, що відповідний баланс між приватними та суспільними інтересами буде додержаний коли особа, що його порушила, вчинить відповідні дії щодо їх усунення, що узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, рішень щодо застосування ст. 1 Протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Колегія суддів приходить до висновку, що незважаючи на порушення під час перевірки вимога відповідача щодо усунення порушень норм містобудівного законодавства без застосування штрафних санкції є такою, що необхідна у суспільстві, а тому підстави для скасування оскаржуваного припису в частині усунення позивачем вказаних порушень відсутні.

Поряд цим, колегія суддів вважає, що у відповідача не було підстав для видання оскаржуваного припису в частині зупинення будівельних робіт, оскільки, як встановлено самим відповідачем такі будівельні роботи на об’єкті не виконувались станом на момент проведення перевірки.

Також, колегія суддів приходить до висновку про протиправність оскаржуваного припису в частині «зупинити експлуатацію», оскільки в оскаржуваному приписі не визначено якої частини об’єкта будівництва це стосується, не визначено підстав для зупинення в повному обсязі експлуатації об’єкта, в той час, як встановлено порушення лише щодо добудови, а не всього об’єкта.

За встановлених у справі обставин, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване судове рішення підлягає скасування з прийняття нового судового рішення про часткове задоволення заявлених вимог позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області – задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2017 року – скасувати та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанов та припису – задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 99/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 100/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 19.05.2017 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, виданого Товариству з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано», в частині вимог зупинення виконання будівельних робіт та експлуатації за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23, ріг пров. Красний, 1.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верхового Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О.О. Кравець