Постанова № 72285710, 08.02.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/4398/17

Категорія: 3.4 Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В. В. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Домусчі С.Д.,

- Кравець О.О.,

за участю: секретар судового засідання - Курманова І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду, яка прийнята 04 грудня 2017 року у складі суду: головуючого судді Андрухіва В.В., суддів Кравченка М.М., Стефанова С.О., в місті Одесі по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення, зобов'язання прийняти рішення, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, в якому просив: визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 21 серпня 2017 року № 324-17, яким ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов'язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2017 року заявлений позов задоволено. Визнано неправомірним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 21 серпня 2017 року № 324-17, яким ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов'язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявленого позову, наголошуючи, зокрема, на порушенні судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Позивач та його представник в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Іраку, уродженцем м. Басра, з 2005 року по 2011 рік постійно проживав у Сирії, область Алеппо, м. Аль-Баб, за національністю - араб, за віросповіданням - мусульманин-суніт, рідна мова - арабська, володіє російською мовою, має незакінчену вищу освіту, яку здобув в Україні у період з 2011 року по 2013 рік, навчання не закінчив через фінансові проблеми.

ОСОБА_1 проживав в Іраку (м. Басра) 13 років, після чого разом із родиною переїхав до Сирії у м. Алеппо, район Аль - Баб. 01.11.2011 року вперше вибув з Сирії в Україну авіарейсом Алеппо (Сирія) - Одеса (Україна). Державний кордон перетинав легально на підставі паспорта серії НОМЕР_1 та одноразової візи типу Д № 05280112. Останній виїзд з Сирії відбувся 25.07.2012 року, авіарейсом Алеппо (Сирія) - Одеса (Україна).

ІНФОРМАЦІЯ_4 у позивача та громадянки України ОСОБА_2 народився син - ОСОБА_3. 13.07.2016 року позивач зареєстрував шлюб з громадянкою України ОСОБА_2., ІНФОРМАЦІЯ_3.

05.02.2015 року позивач звернувся до Управління у справах біженців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, обґрунтовуючи причини звернення тим, що позивач з родиною були змушені покинути рідне місто та поїхати у інші міста Іраку з метою уникнення смерті. Потім, позивач з родиною переїхав у Сирію, де був зареєстрований в ООН як біженець та де останній навчався у школі.

З метою подальшого навчання, позивач приїхав в Україну, з 01.11.2011 року навчався на підготовчих курсах в м. Одесі, з червня 2012 року переїхав навчатись у м. Івано-Франківськ. Провчившись перший семестр, ОСОБА_1 припинив навчання у зв'язку із фінансовими проблемами, зважаючи на громадянську війну та на те, що довгий час був відсутній зв'язок з батьками. Потім позивач повернувся до м. Одеси в пошуках роботи. У зв'язку із вищенаведеним, позивач просив визнати його біженцем.

Позивач вказував, що повернутись до Сирії він не може через війну в країні, до Іраку також не може повернутися, через те, що країною керую угрупування «Дааш», в м. Барса зараз війна між сунітами та шиїтами.

09 березня 2016 року, за результатами розгляду особової справи заявника № 2015ОD0023, ГУ ДМС в Одеській області дійшло висновку про доцільність відмовити громадянину ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, через відсутність підстав, передбачених п.п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

На підставі вказаного висновку, 12.03.2016 року Державною міграційною службою України прийнято рішення № 152-16 про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись із рішенням про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, останній звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України № 152-16 від 12.03.2016 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов'язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 07 липня 2016 року по справі № 815/1808/16 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року постанову Одеського окружного адміністративного суду суд 07 липня 2016 року скасовано, прийнято по справі нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов'язання прийняти рішення задоволено частково, визнано неправомірним та скасовано рішення Державної міграційної служби України № 152-16 від 12.03.2016 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов'язано Державну міграційну службу України повторно розглянути питання про прийняття рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

На виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.09.2016 року, 23.01.2017 року Державною міграційною службою України прийнято рішення № 05-17, яким зобов'язано Головне управління ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення Державної міграційної служби України від 12.03.2016 року № 152-16.

За результатами розгляду особової справи заявника № 2015OD0023, Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області 07.07.2017 року складено висновок про доцільність відмовити ОСОБА_1 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, через відсутність умов, передбачених пунктами 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Рішенням Державної міграційної служби України від 21.07.2017 року № 324-17 з посиланням на ст. 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», висновок Головного управління державної міграційної служби в Одеській області підтримано, відмовлено позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

22.08.2017 року позивач отримав повідомлення Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області за № 242 від 07.08.2017 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, виданого на підставі рішення ДМС України від 21.07.2017 року № 324-17.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірне питання в апеляційному порядку колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Виходячи із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року, Протоколом 1967 року та статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Колегія суддів зазначає, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін.

Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту «A» статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто, таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

В свою чергу, згідно п.п. 4, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

З матеріалів справи вбачається, що під час співбесіди в Управлінні позивач вказував, що в Сирії йому загрожує реальна небезпека, він побоюється за своє життя і не можу виїхати до Сирії, оскільки в Сирії часто відбуваються бойові дії, багато людей гине. Позивач вказував, що повернутись до Сирії він не може через війну в країні, до Іраку також не може повернутися, через те, що країною керую угрупування «Дааш», в м. Барса зараз війна між сунітами та шиїтами.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно наголошено, що в рішенні відповідача відсутні доводи, які б спростували можливість стати жертвою переслідувань в разі повернення позивача до Сирії та Іраку, в зв'язку з чим порушена ст. 3 Європейської конвенції про права людини, яка забороняє вислання осіб у країну, де вони можуть зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження.

Так, зокрема, у грудні 2012 року Управління Верхового Комісара ООН опублікувало Рекомендації УВКБ ООН з питань міжнародного захисту стосовно осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку, в яких зазначається, що Міжнародний Комітет Червоного Хреста вважає конфлікт у Сирії збройним конфліктом не міжнародного характеру. У документі наводяться подробиці впливу конфлікту на гуманітарну ситуацію та ситуацію з правами людини, зокрема, дітей та палестинських біженців. У результаті напруженої ситуації, що склалася у Сирії, УВКБ ООН вважає, що більшість її громадян, які звертаються за міжнародним захистом, відповідають критеріям поняття «біженець» за Конвенцією про статус біженців 1951 року, інші мають право на додатковий захист.

Крім того, 22.10.2013 року Управління Верхового Комісара ООН опублікувало оновлену редакцію документа «Рекомендації УВКБ ООН з питань міжнародного захисту стосовно осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку» зі змісту якого вбачається, що після опублікування попередньої редакції вказаних Рекомендацій збройний конфлікт в Сирії продовжує загострюватися, в результаті чого вибухнула масштабна гуманітарна криза. УВКБ ООН, як і раніше наголошує, що більшість громадян Сирії, які звертаються за міжнародним захистом, відповідають критеріям поняття «біженець» за Конвенцією про статус біженців 1951 року, інші мають право на додатковий захист. Також, у документі дається перелік вразливих груп осіб, серед яких, зокрема, особи, що ухиляються від військової служби, палестинські біженці, групи національних меншин.

Також, за змістом пп. 2, 4 Рекомендацій УВКБ ООН з питань міжнародного захисту стосовно осіб, що залишають Сирійську Арабську Республіку від 27.10.2014 року (ІІІ редакція) на даний момент майже всі райони країни (Сирії) охоплені насильством, що розгортається між різними учасниками конфліктів, які частково накладаються один на одного; ця ситуація посилюється внаслідок того, що за всі протиборчі сторони воюють іноземні найманці. Бої між сирійськими урядовими силами і масою антиурядових збройних груп не затихають. За наявними даними, до квітня 2014 кількість осіб, які загинули в результаті конфлікту, перевищила 191 тисяч осіб. Найбільше число документально зафіксованих випадків смерті було зареєстровано в провінції Риф Дамаск, далі за кількістю жертв йдуть провінції Алеппо, Хомс, Ідліб, Дераа і Хама.

У п. 31 вказаних Рекомендацій УВКБ зазначає, що у світлі розвитку подій і зміни обставин в Сирії, можливо, буде доцільно переглянути (якщо цього ще не було зроблено) рішення у справах сирійців, чиї клопотання про надання притулку в минулому були відхилені, щоб ті, хто в силу обставин, що змінилися має обґрунтовані причини звернутися про надання притулку як біженці «на місці» (sur place), могли розраховувати на ухвалення відповідного рішення, яке дозволить їм користуватися захистом і правами, що випливають з визнання їх біженцями.

Відповідно до п. 34 вказаних Рекомендацій УВКБ ООН, враховуючи актуальність даного питання на тлі збільшення навантаження на сусідні з Сирією держави і відновлення припливу біженців, УВКБ ООН повторює свій заклик до держав, які не є сусідами Сирії, вивчити конкретні та ефективні способи вираження солідарності.

За інформацією з сайту http://www.refworld.org.ru/docid/538867284.html, у Сирії з початку 2014 жертвами повітряних ударів, нанесених урядовими силами по позиціях повстанців у місті Алеппо на півночі країни, стали близько двох тисяч осіб.

Крім того, як вбачається з інформації по країні походження про ставлення до дезертирів у Сирії: оперативне Керівництво Ноmе 0ffїсе Великобританії по Сирії від 15.01.2013 року (http://www.unhcr.org/refworld/docid/50f55с8d2.html): «...сирійський уряд є жорстоко репресивним до інакомислення і свободи совісті які не є офіційно визнані в країні. Рівень смертей з вини влади з березня 2011 року неухильно зростає. Велика кількість солдатів було вбито за спробу втечі або за відмову відкривати вогонь по мирних жителях. У ході нинішнього конфлікту сирійська влада, ймовірно, потребує все більше призовників, щоб підтримати президента Асада. З урахуванням ситуації в Сирії, коли заявник є дезертиром з Сирійської армії, або може підлягати призову на військову службу після повернення, буде доречно надавати таким особам притулок, тому що сирійська влада буде розглядати їх як противників режиму».

Окрім того, у доповідях Генерального секретаря про виконання резолюцій 2139(2014), 2165(2014), 2191(2014), 2258(2015) Ради Безпеки ООН вказується, що на всій території Сирійської Арабської Республіки триває конфлікт і відзначається високий рівень насилля. Зокрема, відзначаються військові дії у муфахазі Алеппо та у муфахазах Дамаск, Латакія.

Згідно офіційної позиції УВКБ ООН державам - членам ООН рекомендовано ввести тимчасовий мораторій на всі повернення до Сирії до моменту, коли ситуація в країні дозволятиме безпечне та гідне повернення.

Також, судом першої інстанції вірно звернуто увагу на те, що в Рекомендаціях УВКБ ООН стосовно повернення в Ірак від 14 листопада 2016 року зазначено, що ситуація з безпекою у багатьох районах центральної та північної частин Іраку залишається вкрай нестабільною та непередбачуваною з причин триваючих озброєних наступів та контрнаступів.

Крім того, в Рекомендаціях УВКБ ООН від 14 листопада 2016 року зазначено, що ООН та правозахисні організації зафіксували масштабні порушення, вчинені підрозділами сил народної мобілізації, а у ряді випадків - іракських сил безпеки у відношенні цивільних осіб, що рятуються втечею, у особливості чоловіків та хлопчиків із числа арабів-сунітів, у відношенні яких існує думка, що вони підтримують ІДІЛ, незалежно від наявності відсутності доказів зв'язку цих осіб з ІДІЛ (пункт 20). В Іракському Курдистані і районах, які фактично контролюються регіональним урядом Курдистану, курдські сили безпеки звинувачувалися у проведенні довільних арештів і затримань внутрішньо переміщених осіб із числа арабів-сунітів, підозрюваних у зв'язках з ІДІЛ, причому інколи на довгий строк і часто без розгляду справи у суді (пункт 27). Наявність великої кількості внутрішньо переміщених осіб на усій території Іраку і розповсюдження загальної думки про те, що араби-суніти пов'язані з ІДІЛ, або є його прихильниками, призвели також до збільшення числа арештів арабів-сунітів і туркменів-сунітів, які постійно проживали в Багдаді і інших підконтрольних уряду районах, на підставі Закону про боротьбу з тероризмом.

Згідно позиції УВКБ ООН стосовно повернення осіб, шукаючих притулок із Іраку, від 14 листопада 2016 року, у ситуації що склалася, УВКБ ООН закликає держави утриматися від примусового повернення вихідців із районів Іраку, охоплених військовими діями, із районів, звільнених від ІДІЛ, у яких зберігається нестабільна і небезпечна ситуація або районів, підконтрольних ІДІЛ. Такі особи, у тому числі ті, хто отримав відмову за клопотанням про міжнародний захист, не повинні повертатися ні у райони, з яких вони прибули, ні у будь-які інші райони країни. Якщо встановлено, що критерії, передбачені Конвенцією 1951 року, не можуть бути застосовані, то доцільним представляється застосування більш широкого ряду критеріїв визначення статусу біженця, вказаних у відповідних регіональних нормативно-правових актах, або ж надання додаткових форм захисту.

При цьому, УВКБ ООН рахує недоречною позицію країн, які відмовляють особам, які прибули із Іраку у міжнародному захисті на основі застосування альтернативи внутрішнього бігства, або переміщення усередині країни.

Європейський суд з прав людини у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п. 217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.

Водночас, відповідачем взагалі не взято до уваги інформацію по країні постійного місця проживання позивача та країні походження, що суперечить рішенню суду про скасування попередньо прийнятого відповідачем рішення про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.

Разом з тим, скасовуючи попередньо прийняте відповідачем рішення про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, що потребує додаткового захисту суд у справі № 815/1808/16 наголошував на необхідність при розгляді заяви позивача врахувати наведені обставини щодо ситуації по країні постійного місця проживання позивача та країні походження, що суперечить ст. 14 КАС України, згідно якої судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України.

Також, колегія суддів вважає безпідставним висновок апелянта про те, що позивач не пов'язує свої особисті проблеми з загальними проблемами в аспекті критичного стану в Сирії та Іраку, оскільки позивач мотивував своє звернення до влади України за захистом саме побоюваннями повертатися до вказаних країн.

Крім того, спростовуючи доводи апелянта, колегія суддів наголошує, що ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного рішення про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 16.03.2012 року № 3 суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не повноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов'язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності - зобов'язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В даному випадку судовим рішенням у справі № 815/1808/16, що набрало законної сили, було скасовано попередньо прийняте відповідачем рішення про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов'язано відповідача повторно розглянути заяву позивача з урахуванням висновків суду щодо ситуації в країні постійного проживання позивача та країні походження.

Проте, відповідачем повторно було прийнято рішення про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, без урахування наведених висновків суду у справі № 815/1808/16.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося б примусове виконання рішення.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд України у постанові від 03.02.2016 року, справа № 826/72/15, номер судового рішення в ЄДРСРУ 55953479.

Таким чином, за встановлених у справі обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в даному випадку відповідач підлягає зобов'язанню саме вирішення питання про визнання позивача особою, що потребує додаткового захисту, а підстави для зобов'язання відповідача в третє розглянути заяву позивача відсутні.

Разом з цим, вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції помилково дійшов висновку в частині зобов'язання відповідача прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем, оскільки, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, позивач не підпадає під критерії визначення конвенційного біженця.

За встановлених у справі обставин, колегія суддів вважає, що відповідач підлягає зобов'язанню вирішити питання щодо визнання ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту.

За правилами ст.ст. 315, 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За встановлених у справі обставин, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване судове рішення підлягає зміні з викладенням абзацу третього її резолютивної частини в наступній редакції: «Зобов'язати Державну міграційну службу України вирішити питання щодо визнання ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту.».

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2017 року - змінити, виклавши абзац третій її резолютивної частини в наступній редакції: «Зобов'язати Державну міграційну службу України вирішити питання щодо визнання ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту.».

В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2017 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верхового Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О.О. Кравець