Постанова № 72285347, 08.02.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2018 рокуЛьвів№ 876/10862/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Затолочного В.С.,

суддів: Матковської З.М., Шавеля Р.М.,

за участі секретаря судового засідання Мельничук Б.Б.,

представників відповідачів Здинянчина Р.Т., Андрущенко А.А.

розглянувши у судовому засіданні у місті Львові апеляційні скарги Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2017 року у справі № 803/536/16 за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 6 Апарату Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку (рішення суду першої інстанції ухвалено головуючим суддею Плахтій Н.Б., суддями Димарчук Т.М., Лозовським О.А. в м. Луцьку Волинської області 04.10.2017 року згідно даних журналу судового засідання о 11 год. 29 хв., повний текст постанови складено 09.10.2017 року), -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 (далі - Позивач, ОСОБА_3.) звернувся з позовом до Національної поліції України (далі - Відповідач-1, НП України), Центральної атестаційної комісії № 6 Апарату Національної поліції України (далі - Відповідач-2, Центральна атестаційна комісія № 6), Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі - Відповідач-3, Департамент) про визнання протиправними та скасування рішення Центральної атестаційної комісії № 6 Апарату НП України від 22.02.2016 про невідповідність займаній посаді, наказу голови НП України від 31.03.2016 № 208 о/с «По особовому складу» в частині звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, поновлення його на посаді заступника начальника управління захисту економіки в Рівненській області та стягнення із Департаменту середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Так, постановою Волинського окружного адміністративного суду від 26.05.2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 12.10.2016 року у задоволенні позову було відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 26.07.2017 року рішення судів попередніх інстанцій були скасовані, справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії № 6, оформлене протоколом ОП №15.00003775.0001132 від 22 лютого 2016 року.

Визнано протиправним та скасовано наказ НП України від 31 березня 2016 року №208о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3, заступника начальника управління захисту економіки в Рівненській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 31 березня 2016 року.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника управління захисту економіки в Рівненській області з 31 березня 2016 року.

Стягнуто з Департаменту на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 127738,33 грн. (сто двадцять сім тисяч сімсот тридцять вісім грн. 33 коп.).

Не погодившись із вказаною постановою, її оскаржили Відповідач-1 та Відповідач-3, які покликаючись на те, що вказана постанова є незаконною та прийнятою з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, просить постанову Волинського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2017 року скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційних вимог покликаються на те, що Позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, який прийнято більшістю голосів, присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, Позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування позивача проведено комісією у межах наданих їм повноважень та у спосіб, передбачений наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015. Вказують на те, що Позивачем у своїй позовній заяві не зазначено, які норми чинного законодавства було порушено НП України під час проведення атестування та видання наказу про його звільнення з поліції через службову невідповідність. Оскільки оскаржуваний наказ узгоджується з вимогами законодавства і прийнятий відповідно до обставин справи, тому він є правомірним. Крім того, Департамент звертає увагу на невірне визначення дати поновлення Позивача на роботі та неправильно проведений розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вислухавши суддю-доповідача, представників апелянтів, які наполягали на задоволенні апеляційних скарг, дослідивши обставини справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що в задоволенні апеляційної скарги Національної поліції України слід відмовити, апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України задовольнити частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_3 в період з 01.09.2001 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, на різних посадах, у званні майора поліції (з 07.11.2015 року), що підтверджується копією послужного списку.

Відповідно до наказу голови НП України №11 від 06.11.2015 року затверджено тимчасовий штат Департаменту.

Згідно із наказом НП України від 07.11.2015 №105о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_3, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з 07 листопада 2015 року призначено заступником начальника управління захисту економіки у Рівненській області Департаменту з присвоєнням йому спеціального звання в порядку переатестування «майор поліції».

Відповідно до наказу НП України від 20.11.2015 №210о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських апарату НП України, міжрегіональних територіальних органів, в тому числі і Департаменту.

Наказом НП України від 08.02.2016 № 111 створено в НП України Центральну атестаційну комісію № 6 та затверджено її персональний склад у такому складі: голова - генерал поліції третього рангу ОСОБА_4, заступник Голови; секретар комісії - лейтенант поліції ОСОБА_5, інспектор роти № 8 батальйону № 2 Управління патрульної поліції в м. Київ Департаменту патрульної поліції; члени комісії - підполковник поліції ОСОБА_6, заступник начальника управління - начальник відділу Департаменту кадрового забезпечення; ОСОБА_7, представник ГО «Міжнародний комітет сприяння боротьбі з корупцією та тіньовою економікою» (за згодою), ОСОБА_8, представник центру підтримки громадських ініціатив «Чайка» (за згодою), ОСОБА_9, представник ГО «Спілка водіїв».

Як слідує із розділів І-ІІІ атестаційного листа на майора поліції ОСОБА_3, складеного начальником управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту 27.01.2016 року, Позивач за період проходження служби характеризується виключно із позитивної сторони, згідно із висновком прямого керівника - начальника Департаменту «займаній посаді відповідає», Позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 30 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 22 балів із 60 можливих).

З рішення Центральної атестаційної комісії № 6, оформленого протоколом ОП №15.00003775.0001132 від 22.02.2016 року, вбачається, що членами атестаційної комісії (у складі: голова комісії - ОСОБА_6, секретар комісії - ОСОБА_5, члени комісії - ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9.) було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, - ОСОБА_3, а саме: декларація про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, та особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Центральної атестаційної комісії № 6 поставлено на голосування рішення « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке підтримано за результатами голосування: за - 5, проти - 0 (а.с. 71 т. 1). Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа позивача 22.02.2016 року та ознайомлено із ним ОСОБА_3 23.02.2016 року.

Наказом НП України від 31.03.2016 №208 о/с Позивача звільнено зі служби в поліції згідно пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оспорюваного наказу слугував висновок атестаційної комісії від 22.02.2016 року.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що у протоколі ОП №15.00003775.0001132 від 22.02.2016 року взагалі не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення. Зокрема, у вказаному протоколі не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, вважаючи за необхідне звільнити Позивача зі служби в поліції, а не перемістити на нижчу посаду через службову невідповідність. Також зазначає, що оскаржуваний наказ Національної поліції України від 31.03.2016 №208о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» в частині звільнення Позивача був прийнятий на підставі висновку атестаційної комісії від 22.02.2016 року, який судом визнаний протиправним та скасований, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно із п.п.9, 13 розділу XI (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

За приписами ч. 1 ст. 47, ч. 1 ст. 58 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно із п. 5 ч. 1 ст. 77 вказаного Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною першою ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно із ч. 2 ст. 57 цього Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як передбачено ч.ч. 4 і 5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно із п. 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., ця Інструкція розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п. 3 розділу І (Загальні положення) цієї Інструкції атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Системний аналіз вказаних нормативно-правових актів дає суду підстави дійти висновку про те, що ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 врегульована мета проведення атестування поліцейських, тоді як підстави для атестування поліцейських визначені ч. 2 ст. 57 вказаного Закону та п.3 розділу І (Загальні положення) зазначеної Інструкції.

Як слідує із матеріалів справи, Позивача ОСОБА_3, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, згідно із наказом НП України № 105 о/с від 07.11.2015р. «По особовому складу » відповідно до п.п.9, 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» призначено з 07.11.2015р. на посаді заступника начальника управління захисту економіки у Рівненській області із присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції».

Враховуючи, що розділом XI (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Відповідно до наказу НП України № 210 о/с від 20.11.2015 р. «Про організацію проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимог Інструкції № 1465, а також наказу № 111 від 08.02.2016р. «Про створення в Національній поліції України центральної атестаційної комісії № 6 та затвердження її персонального складу», зокрема, створено атестаційну комісію № 6 та затверджено її персональний склад.

Разом з тим, у вказаному наказі не зазначені підстави, які передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», для атестування Позивача; жодної з трьох підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» для атестування Позивача не існувало.

Окрім цього, приписами ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягають атестації, зокрема, згідно з ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Також відповідно до ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідачами не надано доказів того, що Позивача було призначено на посаду тимчасово та за умови подальшого проходження атестування.

Крім того, у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестування.

Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції, що атестування позивача проведено за відсутності підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», оскільки суду не надано доказів того, що відносно нього вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що дії Національної поліції України щодо проведення атестування ОСОБА_3 є протиправними, а позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Згідно із п. 2 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Відповідно до п. 2 розділу II (Атестаційні комісії) цієї Інструкції у НП України створюються такі атестаційні комісії: атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Як слідує із п. 1 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Пунктами 3, 8 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) вказаної Інструкції передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

За приписами п. 9 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З матеріалів справи слідує, що на поліцейського ОСОБА_3 його безпосереднім керівником (начальником управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту) складено атестаційний лист, у якому відображені відомості, передбачені п.8 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, та зроблено висновок про те, що Позивач займаній посаді відповідає.

Пунктом 10 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається із атестаційного листа майора поліції ОСОБА_3, Позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 30 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 22 балів із 60 можливих), тобто набрав менше мінімально встановленої кількості балів.

За приписами п.п. 11, 12 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) цієї Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із п. 20, 21 цього розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Як слідує із рішення Центральної атестаційної комісії № 6, оформленого протоколом ОП №15.00003775.0001132 від 22.02.2016 року, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення « 5 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке підтримано за результатами голосування: за - 5, проти - 0.

Разом з тим, у протоколі ОП №15.00003775.0001132 від 22.02.2016 року не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення. Зокрема, у вказаному протоколі не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, вважаючи за необхідне звільнити позивача зі служби в поліції, а не перемістити на нижчу посаду через службову невідповідність.

В порушення вимог п.п. 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у зазначеному рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування загальних навичок, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_3 займаній посаді.

Всупереч вимогам ч. 2 ст. 77 КАС України Відповідачі не подали ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду доказів, на підставі яких Центральна атестаційна комісія № 6 прийняла рішення відносно Позивача про невідповідність його займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Також наявними у справі матеріалами вказаний висновок атестаційної комісії об'єктивно не підтверджений. Так, в атестаційному листі на ОСОБА_3 відображені позитивні відомості про нього (зокрема, в службовій діяльності неухильно дотримується вимог діючого, чинного законодавства, порушення дисципліни та законності не допускає, фізично розвинений,у стройовому відношенні підтягнутий, матеріальну частину вогнепальної зброї та правила її застосування знає, тощо) із висновком прямого керівника про відповідність займаній посаді. За період служби в органах внутрішніх справ та поліції позивач мав 9 заохочень та 2 стягнення, пройшов навчання в системі службової підготовки та отримав наступні оцінки із (за 2014-2015рр.): функціональна підготовка - « 3», вогнева та фізична підготовки - « 3», загальна оцінка - « 3», що підтверджується довідками.

Позивач ОСОБА_3 на тестуванні загальних навичок набрав 30 балів з 60 можливих та на професійному тестуванні 22 балів з 60 можливих, що є меншим мінімального балу, визначеного п. 10 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465. Разом з тим, за приписами вказаної Інструкції, ненабрання мінімального балу за тести не є безумовною підставою для прийняття відносно поліцейського рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліцію через службову невідповідність.

Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії не може вважатися єдиним доказом виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Під час розгляду справи про звільнення працівника через службову невідповідність суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може виконувати покладених на нього трудових обов'язків.

Відповідачами не наведено критеріїв, якими керувалася атестаційна комісія, приймаючи спірне рішення, та з яких підстав дійшла висновку, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, рішення Центральної атестаційної комісії № 6, оформлене протоколом ОП № 15.00003775.0001132 від 22.02.2016 р., про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є протиправними і таким, що не ґрунтується на законі.

З урахуванням вищенаведеного, Відповідачі не довели правомірності прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про незаконність звільнення позивача зі служби в поліції.

Відтак, Відповідачем-1 при прийнятті рішення про звільнення Позивача не дотримані вимоги п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Враховуючи, що оскаржуваний наказ НП України від 31.03.2016 № 208о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» в частині звільнення позивача був прийнятий на підставі висновку атестаційної комісії від 22.02.2016 року, яке оформлене протоколом ОП № 15.00003775.0001132 від 22 лютого 2016 року, тому суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу НП України від 31 березня 2016 року № 208о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3; поновлення Позивача на посаді заступника начальника управління захисту економіки в Рівненській області з 31 березня 2016 року, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Щодо покликань Департаменту захисту економіки Національної поліції України на те, що судом першої інстанції поновлено Позивача не з наступного дня за днем звільнення, а з 31.03.2016 року, тобто в день коли ОСОБА_3 перебував у трудових відносинах, апеляційний суд зазначає наступне.

У відповідності до п. 10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач повинен бути поновлений з 31.03.2016 року, тобто з дня його звільнення, оскільки в вищевказаній постанові чітко зазначено, що акт індивідуальної дії скасовується з моменту прийняття такого, а тому Позивач підлягає поновленню з моменту звільнення, а саме з 31.03.2016 року.

Крім того, із послужного списку Позивача, копія якого надана суду Відповідачем-3 (а.с. 125 т. 2), вбачається, що на останнім днем служби ОСОБА_3 є 30.03.2016 року.

Щодо доводів Департаменту про невірний обрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 9 розділу ІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок) при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Згідно п. 6 розділу ІІІ Порядку поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

На день звільнення Позивачу було визначено такі складові грошового забезпечення: оклад - 3350 грн.; звання - 2000 грн.; вислуга - 1605 грн.; премія - 0 грн.; всього: 6955 грн.

Отже, грошове забезпечення вимушеного прогулу позивача становить 126311,77 грн. = 18х6955)+(224,35х5), де 18 - повні місяці вимушеного прогулу; 6955 - грошове забезпечення за повний місяць прогулу; 224,35 - грошове забезпечення за день вимушеного прогулу (6955 поділити на 31 день); 5 - дні вимушеного прогулу (31 березня 2016 року та з 1 по 4 жовтня 2017 року).

З огляду на вищевикладене постанову суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з винесенням нового рішення.

Керуючись ст. 241, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 370 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення, апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України задовольнити частково, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2017 року у справі № 803/536/16 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Винести в цій частині нове рішення.

Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 126311 грн. 77 коп. (сто двадцять шість тисяч триста одинадцять гривень сімдесят сім копійок).

В іншій частині оскаржуване рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В. С. Затолочний судді З. М. Матковська Р. М. Шавель