Постанова № 72283803, 06.02.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа №826/13291/17 Головуючий у І інстанції - Кармазін О.А.

Суддя-доповідач - Кучма А.Ю.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Мацедонської В.Е., Безименної Н.В.

за участю секретаря: Тищенко Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Київської міської ради на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.12.2017 (м. Київ, дата складання повного тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 до Київської міської ради, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А:

Фізична особа підприємець ОСОБА_2 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Київської міської ради, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення Київської міської ради від 14.09.2017 № 4/3011 «Про внесення змін у додаток 3 до рішення Київської міської ради від 24.02.2011 № 56/5443».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.12.2017 адміністративний позов Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 до Київської міської ради, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення задоволено частково. Визнано, з моменту прийняття, протиправним та скасовано рішення Київської міської ради від 14.09.2017 №4/3011 «Про внесення змін у додаток 3 до рішення Київської міської ради від 24 лютого 2011 року № 56/5443» в частині виключення з додатку 3 до Порядку визначення обсягів пайової участі (внеску) власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, власників (користувачів) майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в утриманні об'єктів благоустрою міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 24.02.2011 № 56/5443 (в редакції до внесення змін рішенням Київської міської ради від 14.09.2017 № 4/3011), таких видів функціонального використання тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення: з пункту 7 додатку 3 - продаж алкогольних виробів, алкогольних та слабоалкогольних напоїв; «бари, кафе, кафетерії (з продажем алкогольних чи слабоалкогольних напоїв)» та виключення пункту 8 додатку 3 - «Продаж пива», що з набранням законної сили судовим рішенням у даній справі зумовлює поновлення дії видів функціонального використання, зазначених у пункті 7 додатку 3 та положень пункту 8 додатку 3 до рішення Київської міської ради від 24.02.2011 №56/5443 (в редакції до внесення змін рішенням Київської міської ради від 14.09.2017 №4/3011), та їх застосування при виконанні положень додатку 3 рішення Київської міської ради від 24.02.2011 № 56/5443 (в редакції Рішення Київської міської ради від 14.09.2017 №4/3011) при укладенні договорів щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою із власниками тимчасових споруд із такими видами функціонального використання тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення. Зобов'язано Київську міську раду невідкладно, після набрання рішенням суду законної сили, опублікувати резолютивну частина рішення суду у виданні, в якому було офіційно оприлюднено рішення Київської міської ради №4/3011 від 14.09.2017. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення підготовлено з метою збереження та зміцнення здоров'я населення, захисту від негативних наслідків споживання алкогольних напоїв зниження рівня злочинності шляхом проведення заходів з обмеження продажу алкогольних, слабоалкогольних напоїв та пива на території міста Києва. Законодавство покладає на органи місцевого самоврядування обов'язок вживати заходи щодо недопущення впродовж доби перевищень рівнів шуму, встановлених санітарними нормами біля жилих будинків і на прибудинкових територіях, створення економічних та правових умов, що сприяють зменшенню споживання алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Представник апелянта у судовому засідання підтримав апеляційну скаргу та зазначив, що відповідачем при винесенні оскаржуваного рішення було повністю дотримано процедуру його прийняття.

Позивач, представник позивача та представник третьої особи заперечувати проти апеляційної скарги. Позивачем подано заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначено про перевищення відповідачем повноважень, протидію законній підприємницькій діяльності, порушення антимонопольного законодавства, неправильне застосування ст.15-1 Закону України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, та тютюнових виробів» та ч.2 ст.22 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ».

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно з ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 з 08.12.1994 зареєстрована фізичною-особою підприємцем (індивідуальний податкових номер НОМЕР_1), що підтверджується відповідним свідоцтвом Серії НОМЕР_2.

Позивач є власником тимчасової споруди (кафе з літнім майданчиком) площею 19,8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

20.04.2017 Головним управлінням Державної фіскальної служби у м. Києві позивачці видано ліцензію серії НОМЕР_3 на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями за місцем здійснення торгівельної діяльності: АДРЕСА_1 (кафе з літнім майданчиком). Термін дії ліцензії з 21.04.2017 по 20.04.2018.

13.10.2017 позивач звернулась до Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) із заявою про укладення договору пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою для своєї тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 із функціональним призначенням тимчасової споруди: роздрібний продаж тютюнових та алкогольних виробів (пива).

Позивачу було відмовлено в укладені договору у зв'язку з тим, що Київською міською радою прийнято рішення від 14.09.2017 №4/3011 «Про внесення змін у додаток 3 до рішення Київської міської ради від 24.02.2011 № 56/5443», відповідно до якого внесено зміни у додаток 3 до Порядку визначення обсягів пайової участі (внеску) власників ТС, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, власників (користувачів) майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в утриманні об'єктів благоустрою міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 24.02.2011 №56/5443, виклавши його у редакції, у якій не передбачено для тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення такого функціонального використання як продаж алкогольних виробів та пива.

Позивач є учасником відносин, в яких застосовується оскаржуваний акт відповідача.

Повний текст вказаного рішення Київської міської ради від 14.09.2017 №4/3011 опубліковано в газеті Хрещатик (2017, 10, випуск №104).

Позивач, вважаючи вказане рішення Київської міської ради протиправним, звернулась з даним позовом до суду за захистом своїх прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Пунктом 44 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено вирішення питання встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ» встановлено, що у зв'язку зі здійсненням містом Києвом функцій столиці України Київська міська рада та Київська міська державна адміністрація, кожна в межах своєї компетенції, встановленої законами України, мають право встановлювати порядок утримання та експлуатації об'єктів, розташованих у місті, та прилеглої до них території, правила благоустрою, торговельного, побутового, транспортного, житлово-комунального та іншого соціально-культурного обслуговування, визначати особливості землекористування та використання інших природних ресурсів.

Відповідно до ч. 1 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» встановлено заборону продажу пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів: особами, які не досягли 18 років; особам, які не досягли 18 років; у приміщеннях та на території навчальних закладів, закладів охорони здоров'я, крім ресторанів, що знаходяться на території санаторіїв; у приміщеннях спеціалізованих торговельних організацій, що здійснюють торгівлю товарами дитячого асортименту або спортивними товарами, а також у відповідних відділах (секціях) універсальних торговельних організацій; у закритих спортивних спорудах (крім пива у пластиковій тарі); з торгових автоматів; на полицях самообслуговування (крім тютюнових виробів у блоках та алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, пива); поштучно (для тютюнових виробів, крім сигар); у споживчих упаковках, що містять менш як 20 сигарет; з рук; у невизначених для цього місцях торгівлі.

Частиною 3 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» передбачено, що на час проведення масових заходів сільські, селищні та міські ради в межах відповідної адміністративної території можуть заборонити або обмежити продаж пива (крім пива у пластиковій тарі), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та куріння тютюнових виробів.

З аналізу наведених положень законодавства вбачається, що органам місцевого самоврядування, у тому числі Київській міській раді, не надані повноваження запроваджувати у будь-якій формі такі заходи, як заборона реалізації (обмеження роздрібної торгівлі) алкогольних напоїв, пива, слабоалкогольних напоїв у стаціонарних об'єктах торгівлі та тимчасових спорудах, окрім як на час проведення масових заходів.

Незаконне втручання органів та посадових осіб місцевого самоврядування у господарську діяльність суб'єктів господарювання забороняється. Не допускається видання правових актів органів місцевого самоврядування, якими встановлюються не передбачені законом обмеження щодо обігу окремих видів товарів (послуг) на території відповідних адміністративно-територіальних одиниць (ч. 4 ст. 23, ч. 1 ст. 31, ч. 1 ст. 43 ГК України).

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Київської міської ради від 14.09.2017 №4/3011 «Про внесення змін у додаток 3 до рішення Київської міської ради від 24.02.2011 №56/5443», внесено зміни у додаток 3 до Порядку визначення обсягів пайової участі (внеску) власників ТС, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, власників (користувачів) майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в утриманні об'єктів благоустрою міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 24.02.2011 №56/5443, шляхом викладення його у редакції, у якій не передбачено для тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення такого типу функціонального використання як продаж алкогольних виробів та пива. Зокрема, з пункту 7 вказаного додатку 3 виключено фразу «…та алкогольних виробів. Продаж алкогольних та слабоалкогольних напоїв; бари, кафе, кафетерії (з продажем тютюнових виробів, алкогольних чи слабоалкогольних напоїв)», а з пункту 8 додатку 3 виключено фразу - «Продаж пива».

Як вбачається із пояснювальної записки до проекту рішення Київської міської ради №4/3011 від 14.09.2017, даний проект рішення був направлений на впорядкування обігу алкогольних напоїв, що дозволить зменшити доступність продажу алкогольних напоїв. В даній записці неодноразово робиться посилання на абзац сьомий статті 15-3 Закону №481/95-ВР, а саме: «забороняється продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів: - в інших місцях, визначених органами місцевого самоврядування», як одну з підстав прийняття проекту рішення.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що метою прийняття оскаржуваного рішення по суті є введення обмежень у торгівлі алкогольними напоями.

Оскаржуваним рішенням Київської міської ради №4/3011 від 14.09.2017 прямо не передбачено положень щодо заборони продажу підакцизних товарів, але, враховуючи виключення ним такого типу функціонального використання тимчасових споруд як продаж алкогольних виробів, продаж алкогольних та слабоалкогольних напоїв, продаж пива, що унеможливило укладення із відповідними суб'єктами господарювання, які мають ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом), договорів пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою (тимчасової споруди), фактично оскаржуваним рішенням Київської міської ради встановлено заборону (виключено можливість) здійснення торгівлі алкогольними напоями (пивом) в тимчасових спорудах на території міста Києва.

До аналогічного висновку дійшов Антимонопольний комітет України в особі Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення, надавши 30.06.2017 Київській міській раді Рекомендації №02-05/2299, якими рекомендував останній утриматися від прийняття проекту рішення «Про внесення змін у додаток 3 до рішення Київської міської ради від 24.02.2011 №56/5443».

Адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 21.11.2017 прийнято рішення №43 у справі №49/52-р-02-05-17, відповідно до якого дії Київської міської ради, що полягають у прийнятті рішення від 14.09.2017 №4/3011 «Про внесення змін у додаток 3 до рішення Київської міської ради від 24.02.2011 №56/5443» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 3 статті 50 та абзацом восьмим частини другої статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, внаслідок яких окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення від 14.09.2017 №4/3011 «Про внесення змін у додаток 3 до рішення Київської міської ради від 24.02.2011 №56/5443» в частині виключення з додатку 3 до Порядку визначення обсягів пайової участі (внеску) власників ТС, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, власників (користувачів) майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в утриманні об'єктів благоустрою міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 24.02.2011 №56/5443, такого функціонального використання тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення як продаж алкогольних, слабоалкогольних напоїв та пива; бари, кафе, кафетерії (з продажем алкогольних чи слабоалкогольних напоїв), прийнято відповідачем за відсутності відповідних повноважень та порушує право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, оскільки фактично встановлює не передбачені законом обмеження щодо обігу окремих видів товарів та послуг.

Колегія суддів дійшла до виноску, що метою прийняття оскаржуваного рішення Київської міської ради є введення обмежень у торгівлі алкогольними напоями та встановлено заборону (виключено можливість) здійснення торгівлі алкогольними напоями (пивом) в тимчасових спорудах на території міста Києва, однак місцева рада не має повноважень самостійно встановлювати постійну, а не на час проведення масових заходів, заборону продавати алкогольні, слабоалкогольні напої та тютюнові вироби, у тому числі на певних територіях чи у певні години доби.

Доводи апелянта, що рішення підготовлено з метою збереження та зміцнення здоров'я населення, захисту від негативних наслідків споживання алкогольних напоїв зниження рівня злочинності шляхом проведення заходів з обмеження продажу алкогольних, слабоалкогольних напоїв та пива на території міста Києва не спростовують того факту, що оскаржуване рішення порушує право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, оскільки встановлює непередбачені законом обмеження щодо обігу окремих видів товарів та послуг.

Посилання апелянта, що при прийнятті оскаржуваного рішення, Київською міською радою було повністю дотримано процедуру його прийняття, а після публікації проекту рішення не було надано жодних зауважень до даного рішення колегією суддів не приймаються, оскільки в даному випадку не оскаржується процедура прийняття рішення Київської міської ради від 14.09.2017 № 4/3011 «Про внесення змін у додаток 3 до рішення Київської міської ради від 24.02.2011 № 56/5443».

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, оскільки спірне рішення стосується ряду й інших питань, зокрема, змінює коефіцієнт функціонального використання тимчасових споруд по продажу продовольчих та непродовольчих товарів, закладів швидкого харчування, іншого функціонального використання та майданчиків для харчування біля закладів ресторанного господарства, тому підстави для визнання протиправним та скасування у повному обсязі оскаржуваного рішення Київської міської ради відсутні.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог шляхом визнання, з моменту прийняття, протиправним та скасування рішення Київської міської ради від 14.09.2017 №4/3011 «Про внесення змін у додаток 3 до рішення Київської міської ради від 24.02.2011 № 56/5443» в частині виключення з додатку 3 до Порядку визначення обсягів пайової участі (внеску) власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, власників (користувачів) майданчиків для харчування біля стаціонарних закладів ресторанного господарства в утриманні об'єктів благоустрою міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 24.02.2011 №56/5443 (в редакції до внесення змін рішенням Київської міської ради від 14.09.2017 №4/3011), таких видів функціонального використання тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення: з пункту 7 додатку 3 - продаж алкогольних виробів, алкогольних та слабоалкогольних напоїв; «бари, кафе, кафетерії (з продажем алкогольних чи слабоалкогольних напоїв)» та виключення пункту 8 додатку 3 - «Продаж пива».

Відповідно до ч. 3 ст. 245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що з метою ефективного захисту прав позивача, підприємців від порушень з боку відповідача та забезпечення реального виконання рішення суду, необхідно вийти за межі позовних вимог, а саме зазначено у рішення, що набрання ним законної сили зумовлює поновлення дії видів функціонального використання, зазначених у пункті 7 додатку 3 та положень пункту 8 додатку 3 до рішення Київської міської ради від 24.02.2011 №56/5443 (в редакції до внесення змін рішенням Київської міської ради від 14.09.2017 №4/3011), та їх застосування при виконанні положень додатку 3 рішення Київської міської ради від 24.02.2011 № 56/5443 (в редакції рішення Київської міської ради від 14.09.2017 №4/3011) при укладенні договорів щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою із власниками тимчасових споруд із такими видами функціонального використання тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення.

Доводи апелянта, що вищезазначеним суд фактично втручається у дискреційні повноваження Київської міської ради колегією суддів не приймаються, оскільки КАС України чітко передбачає порядок вчинення відповідних дій з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Київської міської ради залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.12.2017 - без змін.

Постанова набирає законної з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 13.02.2018.

Головуючий-суддя: А.Ю. Кучма

Судді: В.Е. Мацедонська

Н.В. Безименна