Постанова № 72283213, 12.02.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/14481/17 Суддя (судді) першої інстанції: Шевченко Н.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд в складі: судді-доповідача Мєзєнцева Є.І., суддів - Файдюка В.В., Чаку Є.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року (прийнята в порядку письмового провадження, м. Київ, повний текст складено 14 грудня 2017 року) у справі за адміністративним Публічного акціонерного товариства "КИЇВЕНЕРГО" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (представник Вишневська Г.С., довіреність № 63 від 15.12.2017) про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ :

Публічне акціонерне товариство "КИЇВЕНЕРГО" звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП від 29.08.2017 № 1174 «Про накладення штрафу на ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" за порушення Ліцензійних умов з виробництва, Ліцензійних умов з транспортування та Ліцензійних умов з постачання теплової енергії».

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено.

В апеляційній скарзі Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивачем було подано до суду відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого зазначено, що оскаржувана постанова від 29.08.2017 № 1174 прийнята із порушенням процедури прийняття спірного рішення, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги відповідача.

12 лютого 2018 року, на адресу Київського апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання представника позивача Голубченко В.В. (довіреність №1801310, від 31.01.2018) про відкладення розгляду справи, у зв'язку з тим, що представник ПАТ "КИЇВЕНЕРГО", відповідальний за ведення даної справи станом на 12.02.2018 року перебуває на лікарняному.

Дослідивши означене клопотання, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого клопотання, адже доказів на підтвердження викладеного (лист непрацездатності, лікарняний лист, тощо) надано не було, у зв'язку з чим відсутні підстави для його задоволення.

Представник позивача до судового засідання не з'явився, про дату час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що з 03.04.2017 по 03.05.2017 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) проводилась планова перевірка діяльності позивача на предмет дотримання останнім Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії), затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг від 10 серпня 2012 року № 276 (надалі - Ліцензійні умови з виробництва), Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг від 10 серпня 2012 року № 277 (далі - Ліцензійні умови з транспортування), та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання теплової енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг від 10 серпня 2012 року № 278 (далі - Ліцензійні умови з постачання) за період з 01.01.2016 по 31.12.2016.

За результатами проведеної перевірки НКРЕКП було складено акт перевірки від 03.05.2017 № 63 (надалі - Акт № 63).

28 вересня 2017 року НКРЕКП проведене відкрите засідання з розгляду Акта № 63 за результатами якого прийнято постанову № 1174 "Про накладення штрафу на ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" за порушення Ліцензійних умов з виробництва, Ліцензійних умов з транспортування та Ліцензійних умов з постачання теплової енергії" (надалі - Постанова № 1174).

Відповідно до п. 1 Вступної частини Постанови ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" порушило:

Ліцензійні умови з виробництва, Ліцензійні умови транспортування та Ліцензійні умови з постачання теплової енергії, а саме:

- підпункт 2.1.1 пункту 2.1 Ліцензійних умов з постачання в частині наявності у ліцензіата договорів (або попередніх договорів) зі споживачами на постачання теплової енергії;

- підпункт 2.1.2 пункту 2.1 Ліцензійних умов з транспортування в частині наявності договору користування місцевою (розподільчою) тепловою мережею, що використовується ліцензіатом для забезпечення ліцензованого виду діяльності, з їх власником;

- підпункт 2.1.3 пункту 2.1 Ліцензійних умов з виробництва щодо забезпечення обліку теплової енергії, яка виробляється та відпускається із джерел теплової енергії ліцензіата, з використанням відповідних приладів обліку теплової енергії;

- підпункт 2.1.4 пункту 2.1 Ліцензійних умов з постачання щодо забезпечення обліку надходження теплової енергії в індивідуальні теплові пункти ліцензіата з використанням відповідних приладів обліку теплової енергії;

- підпункт 2.1.7 пункту 2.1 Ліцензійних умов з транспортування в частині забезпечення обліку надходження теплової енергії в магістральні та місцеві (розподільчі) теплові мережі ліцензіата та її відпуску з теплових мереж ліцензіата з використанням відповідних приладів обліку теплової енергії, встановлених на межі балансової належності (відповідальності) або межі продажу теплової енергії;

- пункти 3.1 Ліцензійних умов з виробництва, Ліцензійних умов з транспортування та Ліцензійних умов з постачання щодо дотримання вимог законодавства, яким регулюється діяльність у сфері природних монополій та сфері теплопостачання;

- підпункти 5.2.2 пунктів 5.2 Ліцензійних умов з виробництва, Ліцензійних умов з транспортування та Ліцензійних умов з постачання в частині дотримання вимог, установлених Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, щодо провадження господарської діяльності, яка не належить до сфери природних монополій, якщо така діяльність має вплив на ринок, що перебуває у стані природної монополії;

- підпункт 5.3.1 пункту 5.3 Ліцензійних умов з транспортування щодо утримання теплових мереж, обладнання та устаткування відповідно до Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 14 лютого 2007 року № 71, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 05 березня 2007 року за № 197/13464, та наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 09 грудня 2008 року № 568 "Про затвердження Державних будівельних норм" (ДБН В.2.5-39-2008).

За вчинення вказаних порушень на ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" накладено штраф в розмірі 85 000,00 (вісімдесят п'ять тисяч) грн., а також прийнято рішення при найближчому перегляді тарифів вилучити зі структури тарифів на теплову енергію

ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" отримані на виконання інвестиційної програми 2016 року та не освоєні грошові кошти (виробничі інвестиції та амортизаційні відрахування) в сумі

156 672,90 тис. грн.

Не погоджуючись із прийнятою постановою, вважаючи її незаконною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Відповідно до ч.ч. 1 - 3 ст. 1 Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 № 1540-VIII (надалі - Закон № 1540-VIII) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Згідно ст. 3 Закону № 1540-VIII, Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Частинами 1, 2 ст. 14 Закону № 1540-VIII встановлено, що засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.

Відповідно до положень ст. 19 Закону № 1540-VIII Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб'єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора. Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб'єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов'язкові до виконання суб'єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом. За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб'єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. Суб'єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п'яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб'єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб'єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.

Абзацом 5 ч.5 ст.19 Закону № 1540-VIII встановлено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб'єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Частинами 2-4 ст.14 Закону № 1540-VIII встановлено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:

1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;

2) накладення штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб'єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб'єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб'єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".

Пунктом 1 резолютивної частини Постанови № 1174 постановлено накласти штраф у розмірі 85 000 (вісімдесят п'ять тисяч) гривень на Публічне акціонерне товариство "КИЇВЕНЕРГО", наразі Акт №63 датований 03.05.2017, а сама санкція (штраф) накладена 28.09.2017, тобто майже через 5 місяців.

Відповідно до положень п. 7.17. Постанови НКРЕ "Про затвердження Порядку контролю за додержанням ліцензіатами умов та правил здійснення діяльності,

пов'язаної з виробництвом, передачею та постачанням електричної енергії, комбінованим виробництвом теплової та електричної енергії, виробництвом теплової енергії на теплоелектроцентралях та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії" від 19.05.2011 № 882 на підставі акта перевірки, який складено за

результатами здійснення перевірки, під час якої виявлено порушення вимог законодавства в галузі електроенергетики або сфері теплопостачання та ліцензійних умов, протягом п'яти робочих днів з дня завершення перевірки НКРЕ приймає письмове рішення про усунення порушень, виявлених під час здійснення перевірки, та/або про накладення санкцій, крім анулювання ліцензії.

Отже відповідачем було порушено встановлений діючим законодавством строк накладення санкції, оскільки ст. 9 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" містить аналогічний п'ятиденний строк, а Закон № 1540-VIII не містить інших строків для винесення такого рішення.

Пунктом 2 резолютивної частини Постанови № 1174 зобов'язано Публічне акціонерне товариство "КИЇВЕНЕРГО" у термін до 01 лютого 2018 року подати на схвалення до НКРЕКП Інвестиційну програму на 2018 рік, при формуванні якої передбачити як додаткове джерело фінансування економію коштів, що склалась по статті витрат "Паливо" в сумі 13 335,22 тис. грн. (без ПДВ).

Відповідно до п. 2.1. Порядку розроблення, погодження та затвердження інвестиційних програм суб'єктів господарювання у сфері теплопостачання затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 14.12.2012 № 630 та постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг від 14.12.2012 № 381 (далі - Порядок № 630) з метою обґрунтування запланованих витрат ліцензіатів, які спрямовуються на капітальні інвестиції в будівництво, реконструкцію, модернізацію об'єктів теплопостачання, придбання матеріальних та нематеріальних активів та/або сум, спрямованих на повернення кредитів, виплат за договорами фінансового лізингу та інших зобов'язань, які планується використати для фінансування зазначених цілей, ліцензіат розробляє інвестиційну програму, затверджує та здійснює її погодження, схвалення (для ліцензіатів Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг).

Системний аналіз положень Порядку № 630, як і положень Закону № 1540-VIII, дають підстави для висновку, що НКРЕКП не наділений повноваженнями давати вказівки своїм ліцензіатам щодо формування джерел фінансування інвестиційних програм. Відповідні повноваження НКРЕКП обмежуються розділом 4 Порядку №630 і передбачають процедуру схвалення поданої ліцензіатом інвестиційної програми.

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено наявність відповідних повноважень у НКРЕКП на видачу вказівок позивачу щодо строків підготовки та конкретних положень майбутньої інвестиційної програми, а тому покладення відповідного обов'язку на позивача суперечить ч. 2 ст. 14 ЦК України, якою передбачено, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Пунктом 3 резолютивної частини Постанови № 1174 встановлено вилучити зі структури тарифів на теплову енергію Публічного акціонерне товариство "КИЇВЕНЕРГО" отримані на виконання інвестиційної програми 2016 року та не освоєні грошові кошти (виробничі інвестиції та амортизаційні відрахування) в сумі 156 672,90 тис. грн. при найближчому перегляді тарифів.

Порядок формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води затверджений постановою НКРЕКП від 24.03.2016 № 377 (далі - Порядок № 377).

Відповідно до положень пп. 1.1, 1.2 Порядку № 377 цей Порядок визначає механізм формування тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води для суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання на суміжних ринках, які провадять або мають намір провадити господарську діяльність з виробництва теплової енергії, її транспортування магістральними і місцевими (розподільними) тепловими мережами (далі - транспортування) та постачання, надання послуг з централізованого опалення і постачання гарячої води, які є ліцензіатами НКРЕКП. Порядок застосовується під час установлення НКРЕКП тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання, послуги з централізованого опалення і постачання гарячої води для суб'єктів природних монополій, а також для суб'єктів господарювання на суміжних ринках, та поширюється на таких суб'єктів під час розрахунку зазначених тарифів.

Проте даний нормативно-правовий акт не передбачає підстав та порядку вилучення зі структури тарифів коштів, а лише коригування тарифів за заявою ліцензіата.

В ході розгляду справи судом досліджено також Порядок № 630. Пункт 1.1 Порядку № 630 установлює механізм розроблення, затвердження, погодження, схвалення інвестиційних програм суб'єктів господарювання у сфері теплопостачання з метою визначення обґрунтованості запланованих ними капіталовкладень та/або витрат у структурі інвестиційної складової тарифів на теплову енергію за регульованим тарифом на принципах економічної доцільності, а також цільового використання коштів цими суб'єктами.

Згідно з п. 1.2. Порядку № 630 дія Порядку поширюється на суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання на суміжних ринках, які в установленому законодавством порядку отримали відповідну ліцензію (далі - ліцензіати) на право здійснювати господарську діяльність з виробництва теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії), її транспортування магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання.

Відповідних повноважень органу ліцензування на вилучення коштів із тарифів, відповідний Порядок № 630, також не містить.

В свою чергу положення Закону № 1540-VIII не встановлюють такого права у Регулятора та не передбачають відповідного механізму щодо вилучення коштів із тарифів.

Крім того, дослідивши матеріали справи суд приходить до висновку, що матеріали справи, зокрема Акт №63, на підставі якого винесене спірне рішення, не містять доказів розрахунку відповідачем суми до вилучення коштів з тарифу саме в розмірі 156 672,90 тис. грн.

За наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги про визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП від

28.09.2017 № 1174 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

суддя В.В.Файдюк

суддя Є.В.Чаку