Рішення № 72281339, 13.02.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

13 лютого 2018 року 10:40 № 826/10178/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Васильченко І.П. за участю секретаря судових засідань Ксендзова А.С., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомПриватного підприємства «Індивідуал»до треті особи:Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама», Головне управління Державної казначейської служби України у місті Києвіпровизнання незаконним та скасування наказу № 219 від 24.06.2016 р. в частині п.п. 210, 230, 233, 234, 244 додатку 1 до наказу, стягнення збитків,

за участю сторін:

від позивача: Коноваленко Є.Л.;

від відповідача: не з'явився;

від третьої особи1: не з'явився;

від третьої особи 2: не з'явився.

На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 13 лютого 2018 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз'яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.

В С Т А Н О В И В:

Приватне підприємство «Індивідуал» звернулось до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), треті особи: Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама», Головне управління Державної казначейської служби України у місті Києві, в якому просить, з урахуванням уточнених позовних вимог:

1. Визнати незаконним та скасувати наказ Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 219 від 24.06.2016 р. «Про демонтаж рекламних засобів» в частині п.п.210, 230, 233, 234, 244 додатку 1 до наказу.

2. Стягнути з Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м.Київ, вул.Хрещатик, 32, код ЄДРПОУ 26345558) на користь Приватного підприємства «Індивідуал» (01034, м.Київ, вул. Олеся Гончара, буд. 40, кв. 11, код ЄДРПОУ 33696193) збитки у розмірі 310 860,28 грн.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва від 11.07.2016 р. суддею Кузьменко В.А. відкрито провадження по справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва від 13.03.2017 р. Головне управління Державної казначейської служби України у місті Києві залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва від 02.11.2017 р. справу прийнято до провадження суддею Васильченко І.П.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказ Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийнято всупереч вимогам чинного законодавства, оскільки свідомо проігноровано вимоги Закону України «Про довільну систему у сфері господарської діяльності» щодо застосування принципу мовчазної згоди та можливості здійснення господарської діяльності без отримання відповідного дозволу, за умови, якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений строку документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено. Окрім того, позивач зазначає, що виконання оскаржуваного наказу призвело до значних збитків, які зазнав останній у зв'язку із проведенням робіт по демонтажу рекламних конструкцій.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про час, дату та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином, докази чого містяться в матеріалах справи. Про причини неявки в судове засідання не повідомив. Клопотання про відкладення розгляду справи або заяви про розгляд справи без його участі до суду не надходило. Згідно наданого суду відзиву на позовну заяву проти позовних вимог заперечував та просив суд відмовити в їх задоволенні, оскільки вважає, що в даному випадку не може бути застосований принцип мовчазної згоди.

Представники третіх осіб в судове засідання не з'явилися, про час, дату та місце судового розгляду справи були повідомлені належним чином, докази чого містяться в матеріалах справи. Про причини неявки в судове засідання не повідомили. Від представника третьої особи 2 надійшло клопотання про розгляд справи без його участі. Згідно наданих суду письмових пояснень вбачається, що Головне управління Державної казначейської служби України у м.Києві виконує рішення виключно на підставі виконавчих документів. Зважаючи, що правовідносини в даній справі виникли виключно між позивачем та Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), відповідно вирішення даної справи останнє залишає на розсуд суду.

Третя особа 1 згідно наданих письмових пояснень проти позову заперечує, вважає оскаржуване рішення таким, що відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки позивачем допущено порушення закону. Окрім того, вважає, що від подач не повинен відшкодовувати позивачу збитки, оскільки особа, винна у вчинені правопорушення у відповідності до вимог чинного законодавства повинна здійснювати демонтаж за власний рахунок.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва встановив наступне.

Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видано наказ № 219 від 24.06.2016 р. «Про демонтаж рекламних засобів» відповідно до якого Комунальному підприємству виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама» необхідно провести до 26.08.2016 р. демонтаж 244 одиниць рекламних засобів, зокрема, і 5- ти рекламних конструкцій (щит, що стоїть окремо) позивача за наступними адресами у місті Києві:

- Шевченківський район просп. Перемоги, 66 (п. 244 наказу);

- Шевченківський район вул. Глибочицька, 28 (п. 233 наказу);

- Шевченківський район вул. О. Довженка, 10 (п. 234 наказу);

- Солом'янський район вул. Сурикова, 6 (п. 230 наказу);

- Солом'янський район, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач) (п. 210 наказу).

Відповідно до наказу, рекламні засоби позивача підлягають демонтажу на підставі п. 17.2 «В» «Б» Порядку розміщення реклами у м.Києві затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 р. № 37/6253.

Позивач, вважаючи наказ відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України (ст. 6 Конституції України).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про рекламу", зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.

Згідно абз. 1 ч. 1 ст. 16 даного Закону, розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах регулюються Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України N 2067 від 29 грудня 2003 року.

Так, пунктом 2 Типових правил визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці; вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Крім того, п. 1.3 розділу І Порядку розміщення реклами в м. Київ, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 р. №37/6253 (надалі - Порядок), визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу реклами на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який дає право на розміщення зовнішньої реклами; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; КП "Київреклама" - комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підпорядковане Департаменту містобудування та архітектури та уповноважене виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати функції з укладення договорів, нарахування та отримання плати за право тимчасового користування місцями (для розміщення РЗ), які перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва (далі - комунальна власність територіальної громади міста Києва), здійснювати контроль за надходженням плати за договорами, організовувати або здійснювати власними силами та засобами демонтаж самовільно встановлених рекламних засобів, забезпечувати виготовлення друкованої продукції, розміщення соціальної реклами та інформації соціального спрямування, надавати платні послуги та виконувати інші повноваження, передбачені цим Порядком та Статутом підприємства; дозвільний орган - Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), яке уповноважене виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати покладені на нього функції (у сфері розміщення зовнішньої реклами та реклами на транспорті, у ліфтах комунальної власності територіальної громади міста Києва), передбачені цим Порядком та Положенням про Департамент містобудування та архітектури.

Видача дозволів заявникам здійснюється у міському дозвільному центрі державним адміністратором за принципом організаційної єдності. Для одержання дозволу заявник або уповноважена ним особа подає державному адміністратору заяву за формою, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2005 N 1176 "Про затвердження форми заяви на одержання суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою документів дозвільного характеру" (із змінами і доповненнями), до якої додаються: фотокартка та комп'ютерний макет місця (розміром не менш як 6 х 9 сантиметрів), на якому планується розташування РЗ, та ескіз РЗ з конструктивним рішенням (конструктивне рішення завірене підписами і печаткою розробника, яке містить інформацію про основні габаритні розміри, вузли кріплення, застосовані матеріали, підключення до інженерних мереж, інші технічні характеристики та дотримання встановлених вимог ДСТУ, ДБН, ЄСКД та інших нормативних документів (формат А4), разом із завіреною належним чином копією ліцензії розробника, що підтверджує право останнього надавати послуги (роботи) на право будівельного проектування та конструювання). Перелік документів, що додаються до заяви, є вичерпним. Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами видається лише на один рекламний засіб (один об'єкт). Заява та документи, що додаються до неї, подаються особисто заявником (керівником юридичної особи, фізичною особою - підприємцем) або уповноваженою ним особою. Заявник несе відповідальність за достовірність відомостей, зазначених у заяві та документах, що додаються до неї. Заява та документи, що додаються до неї, приймаються державним адміністратором за описом, копія якого видається заявнику з відміткою про дату та номер їх реєстрації державним адміністратором. Усі заяви щодо видачі дозволу підлягають обов'язковій реєстрації державним адміністратором. За наявності всіх документів, передбачених пунктом 4.1 цього розділу, державний адміністратор проводить реєстрацію заяви у журналі обліку/реєстрації заяв та документів, необхідних для видачі документа дозвільного характеру, який подає суб'єкт господарювання або уповноважена ним особа державному адміністратору (далі по тексту - журнал обліку державного адміністратора), та передає заяву з документами до дозвільного органу не пізніше наступного робочого дня. За наявності всіх документів, передбачених пунктом 4.1 цього розділу, заява протягом трьох робочих днів реєструється дозвільним органом у журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (далі - журнал реєстрації), який ведеться за формою згідно з додатком 2 до Типових правил. Журнал реєстрації має бути прошитий, сторінки пронумеровані. На останній сторінці журналу реєстрації робиться запис про кількість сторінок, який засвідчується підписом керівника дозвільного органу та печаткою. Дозвільний орган протягом п'яти робочих днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування РЗ, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу, а також дотримання вимог пунктів 13.2, 13.4 та 13.7 цього Порядку. Після перевірки місця керівник дозвільного органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету. Рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету оформлюється у вигляді наказу керівника дозвільного органу (п. 4.1 - п. 4.4 Розділу ІІ Порядку).

Відповідно до абз.4 ч.1 ст.4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» строк видачі документів дозвільного характеру становить 10 робочих днів, якщо інше не встановлено законом.

Зазначена норма кореспондується із положеннями п.10 Типових правил розміщення зовнішньої реклами від 29.12.2003 року №2067.

З аналізу вищезазначених норм вбачається, що відповідач протягом 10 робочих днів повинен був розглянути заяви позивача та прийняти рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету, проте, як свідчать матеріали справи, відповідачем, у визначений законодавством строк, відповідного рішення за результатами розгляду заяв позивача не прийнято.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.04.2016 р. позивач звернувся до міського дозвільного центру із заявою на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами - «щит, що стоїть окремо» із фотокартками та комп'ютерним макетами місць (розміром не менш як 6*9 сантиметрів) на яких планується розташування рекламних засобів, ескізи РЗ з конструктивними рішеннями, завіреними підписами та печаткою розробника, що підтверджується наявними в матеріалах справи описами документів, що надано до ЦНАП суб'єктом господарювання, громадянином до виконання адміністративної послуги для отримання дозволів за наступними адресами: Шевченківський район просп. Перемоги, 66 (п. 244 наказу); Шевченківський район вул. Глибочицька, 28 (п. 233 наказу); Шевченківський район вул. О. Довженка, 10 (п. 234 наказу); Солом'янський район вул. Сурикова, 6 (п. 230 наказу); Солом'янський район, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач) (п. 210 наказу).

Отже, подані документи було прийнято відповідальним працівником міського дозвільного центру за описом, копії яких, з відміткою про дату та номер їх реєстрації в міському дозвільному центрі, видані представнику позивача.

Однак, відповідачем не було видано належним чином оформлених дозволів на розміщення позивачем рекламних засобів за вищевказаними адресами.

Листами від 03.05.2016 р. позивач повідомив відповідача та третю особу про застосування принципу мовчазної згоди.

Згідно з абз. 2, абз 4 ч. 1 ст. 41 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" порядок видачі документів дозвільного характеру або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання, видача або відмова у видачі яких законами України віднесена до повноважень органів місцевого самоврядування, встановлюється їх рішенням, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом Міністрів України. Строк видачі документів дозвільного характеру становить десять робочих днів, якщо інше не встановлено законом. Документи дозвільного характеру видаються безоплатно, на необмежений строк, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до листа Державної регуляторної служби України від 07.07.2015 року вбачається, що відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (далі - Закон) принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Механізм застосування принципу мовчазної згоди визначений частиною шостої статті 41 Закону, а саме: у разі якщо у встановлений законом строк суб'єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття є підтвердженням подачі заяви та документів державному адміністратору або дозвільному органу.

Диспозицією частини шостої статті 41 Закону передбачено, що у випадку невиконання дозвільним органом свого юридичного обов'язку (в установлений Законом строк видати документ дозвільного характеру або направити повідомлення про відмову у його видачі) тобто через свою бездіяльність, суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру.

Таким чином, юридичний факт, який полягає у бездіяльності дозвільного органу, стає передумовою для виникнення правовідносин, у яких суб'єкт господарювання може застосувати принцип мовчазної згоди.

При цьому дії дозвільного органу, які пов'язані з несвоєчасним направленням суб'єкту господарювання рішення про відмову у видачі документу дозвільного характеру, не створюють для нього (суб'єкта) ніяких правових наслідків, оскільки виконання таких дій дозвільним органом здійснюється з порушенням умов, зазначених у диспозиції абзацу сьомого частини п'ятої статті 41 Закону.

За таких обставин дії дозвільного органу не потрапляють під визначення поняття «юридичний факт».

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що право суб'єкта господарювання на застосування принципу мовчазної згоди не може бути змінене або припинене у зв'язку із бездіяльністю відповідача.

Зважаючи на вищезазначене, суд приходить до висновку про наявність підстав для застосування принципу мовчазної згоди до регулювання даних правовідносин.

Вирішуючи дану справу, суд також приймає до уваги те, що в провадженні Окружного адміністративного суду м.Києва перебувала справа № 826/6424/16 за позовом Приватного підприємства «Індивідуал» до Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), третя особа: Державна регуляторна служба України про:

- визнання протиправним та скасування Розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) № 508 від 06.07.2016 "Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами" в частині пунктів № 259 - №262;

- зобов'язання Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація ) утриматись від вчинення дій (прийняття відповідних наказів) направлених на демонтаж рекламних засобів приватного підприємства "Індивідуал" (ідентифікаційний код 33696193) розміщених із застосуванням принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01025-000206582-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. проспект Перемоги, 66; 01025-000206585-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. Глибочицька, 28; 01025-000206576-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. О. Довженка, 10; 01025-000206583-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Сурикова, 6; 01025-000206586-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач);

- зобов'язання Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) прийняти відповідне рішення про надання приватному підприємству "Індивідуал" (ідентифікаційний код 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами з урахуванням принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01025-000206582-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. проспект Перемоги, 66; 01025-000206585-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. Глибочицька, 28; 01025-000206576-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. О. Довженка, 10; 01025-000206583-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Сурикова, 6; 01025-000206586-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач).

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2016 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) № 508 від 06.07.2016 "Про відмову у наданні дозволів на розміщення зовнішньої реклами" в частині пунктів № 259 - №262. Зобов'язано Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) прийняти відповідне рішення про надання приватному підприємству "Індивідуал" (ідентифікаційний код 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами з урахуванням принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01025-000206582-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. проспект Перемоги, 66; 01025-000206585-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. Глибочицька, 28; 01025-000206576-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. О. Довженка, 10; 01025-000206583-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Сурикова, 6; 01025-000206586-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач). В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15.11.2016 р. апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) - задоволено частково. Змінено абзац третій резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 серпня 2016 року, виклавши їх в такій редакції: "Зобов'язати Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) повторно розглянути питання щодо надання приватному підприємству "Індивідуал" (ідентифікаційний код 33696193) дозволів на розміщення зовнішньої реклами згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: 01025-000206582-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. проспект Перемоги, 66; 01025-000206585-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. Глибочицька, 28; 01025-000206576-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Шевченківський р-н. вул. О. Довженка, 10; 01025-000206583-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Сурикова, 6; 01025-000206586-111 від 05.04.2016 - м. Київ, Солом'янський р-н, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач)". В решті постанову залишено без змін. Рішення набрало законної сили.

Отже, вищевказаним судовим рішенням визнано протиправною відмову у ненаданні дозволів на розміщення об'єктів реклами та зобов'язано повторно розглянути заяву позивача, зокрема, і в частині об'єктів, які знаходяться за адресою: Шевченківський район просп. Перемоги, 66 (п. 244 наказу); Шевченківський район вул. Глибочицька, 28 (п. 233 наказу); Шевченківський район вул. О. Довженка, 10 (п. 234 наказу); Солом'янський район вул. Сурикова, 6 (п. 230 наказу); Солом'янський район, вул. Борщагівська від пров. Політехнічний (розподілювач) (п. 210 наказу).

Судом було надіслано на адресу відповідача судовий запит щодо виконання судового рішення по справі № 826/6424/16.

В той же час, у строк встановлений судом, відповіді щодо виконання судового рішення по вищевказаній справі відповідачем надано не було.

Таким чином, суд приходить до висновку, що винесення Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) наказу № 219 від 24.06.2016 р. «Про демонтаж рекламних засобів» в частині п.п.210, 230, 233, 234, 244 додатку 1 до наказу є протиправним у зв'язку із чим останній підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації на користь Приватного підприємства «Індивідуал» збитків у розмірі 310 860,28 грн., суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

В статті 22 Цивільного кодексу України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно зі ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно зі ст. 623 Цивільного кодексу України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Тобто, пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання відповідачем своїх обов'язків.

Отже, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язанні.

Для визначення підстав застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків (в даному випадку упущеної вигоди), необхідно з'ясувати наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, розміру збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою і збитками, вини відповідача. При цьому обов'язок доведення факту протиправної поведінки, розміру завданих збитків та прямого причинного зв'язку між порушенням зобов'язання і збитками покладено на позивача.

Важливим елементом доказування наявності упущеної вигоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Принагідно довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки, тому кредитор має довести не лише розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, але самий факт порушення боржником його обов'язку та причинний зв'язок між цим порушенням і шкодою. Вжиті кредитором заходи з метою отримання доходів є критерієм визначення розміру збитків у вигляді упущеної вигоди.

Згідно зі ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, наявність і обґрунтованість розміру втраченої вигоди покладається на позивача, який повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримувати прибуток. Незважаючи на те, що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди повинні бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами на підкріплення реальної можливості отримання відповідних доходів. Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті доходи, які могли б бути реально отримані при належному виконанні боржником зобов'язання за договором. Отже, покладення на особу обов'язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоду (аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного суду України від 09.12.2014р. у справі №5023/4983/12).

Як зазначає позивач, на підставі оскаржуваного наказу позивачем були понесені витрати на демонтаж рекламних конструкцій, що полягають у залученні підрядних організацій на що витрачено грошові кошти у сумі 40 300,00 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи договорами, рахунками-фактурами, платіжними дорученнями та банківськими виписками.

Крім того, на виконання оскаржуваного наказу КП «Київреклама» 20.07.2016 р. було проведено демонтаж рекламної конструкції позивача «щит, що стоїть окремо» за адресою: Солом'янський район, вул. Борщагівська, 250 м від пров. Політехнічний (розподілювач). За демонтаж та зберігання якої позивачем було сплачено кошти у розмірі 6 181,08 грн., що також підтверджується наявними в матеріалах справи договорами, рахунками-фактурами, платіжними дорученнями та банківськими виписками.

Позивач змушений зберігати демонтовані рекламні засоби на підставі відповідних угод та несе збитки з цього приводу. Так, за період з 14-16.07.2016 р. по 11.07.2016 р. позивачем було сплачено кошти за зберігання демонтованих рекламних конструкцій у розмірі 25 896,00 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями договорів на зберігання та платіжними документами.

Позивач зазначає, що в майбутньому йому необхідно буде здійснити монтаж 5-ти незаконно демонтованих рекламних конструкцій, що розміщувались із застосуванням принципу мовчазної згоди у розмірі не менше 53 400,00 грн., що підтверджується наданими позивачем розрахунками.

Також позивач зазначає, що ним втрачено доходи за укладеними договорами щодо розміщення рекламних матеріалів контрагентів, які позивач міг би реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушеним (упущена вигода) за період з 01.07.2016 р. по 31.12.2016 р. (з урахуванням часу судового оскарження та реального часу на встановлення рекламних конструкцій на попередніх місцях в розмірі) 185 083,00 грн. (30 847,20*6 місяців).

Отже, позивач стверджує, що йому завдано збитків на загальну суму 310 860,28 грн.

З урахуванням наведених пояснень позивача та наявних матеріалах справи доказів, судом встановлено, що позивачем понесені витрати на демонтаж та зберігання рекламних конструкцій у наступних розмірах та на підставі наступних платіжних документів, а саме: платіжне доручення № 1335 від 03.10.2016 р. на суму 4 663,00 грн.; платіжне доручення № 1218 від 25.07.2016 р. на суму 18 700,00 грн., платіжне доручення № 1210 від 15.07.2016 р. на суму 18 000,00 грн., платіжне доручення № 1225 від 27.07.2016 р. № 610,20 грн., платіжне доручення № 1224 від 27.07.2016 р. на суму 5 570,88 грн., платіжне доручення № 1314 від 22.09.2016 р. на суму 3 600,00 грн., платіжне доручення № 1261 від 19.08.2016 р. на суму 6 491,20 грн., платіжне доручення № 1262 від 19.08.2016 р. на суму 5 491,20 грн., платіжне доручення № 1263 від 19.08.2016 р. на суму 5 491,20 грн., платіжне доручення № 1264 від 19.08.2016 р. № 5 491,20 грн., платіжне доручення № 1266 від 19.08.2016 р. на суму 3 931,20 грн., на загальну суму 78040,08 грн.

На підтвердження обґрунтування упущеної вигоди позивачем надано суду договори укладені із: ТОВ «Джуна» (договір № 051 від 31.12.2015 р., строк дії з 01.01.2016 по 31.12.2016 р.), ФОП Шаргородським С.В. (договір № 067 від 31.12.2015 р., строк дії з 31.12.2015 р по 31.12.2016 р.), ТОВ «ТВИЧ» (договір № 054 від 31.12.2015 р., строк дії з 31.12.2015 р. по 31.12.2016 р.), ТОВ «Медіа Найс» (договір № 007 від 29.01.2016 р., строк дії з 29.01.2016 по 31.12.2016 р.), ТОВ «Тіфані» (договір № 066 від 31.12.2015 р., строк дії з 31.12.2015 р. до повного виконання), ТОВ «Ботейн» (договір № 022 від 20.04.2016 р., строк дії з 20.04.2016 по 31.12.2016 р.). Позивач вказує, що за звичайних умов міг би отримати на виконання вказаних договорів за період з 01.07.2016 р. по 31.12.2016 р. відповідний дохід, якби його право не було порушено оскаржуваним наказом.

Як встановлено судом, у відповідності до ст. 5 Договору № 051 від 31.12.2015 р. сторонами укладено акт резервування № 5 від 31.03.2016 р. розміщення спеціальної конструкції за адресою: м.Київ, вул. Сурикова, 6, термін з 01.04.2016-31.12.2016 р.- вартість компанії 3740,00 грн. без ПДВ (за шість місяців 3740,00*6=22440,00 грн.); згідно акту резервування № 6 від 31.03.2016 р. - розміщення спеціальної конструкції за адресою: м.Київ, вул. Сурикова, 6 мало здійснюватися в термін з 01.04.2016-31.12.2016 р. - вартість компанії 3740,00 грн. без ПДВ (за шість місяців 3740,00*6=22440,00 грн.);

У відповідності до ст. 5 Договору № 067 від 31.12.2015 р. укладено акт резервування № 1 від 31.12.2015 р., згідно якого розміщення спеціальної конструкції мало здійснюватися за адресою: пр.Перемоги,66, вул. Довженко, 10 в термін 01.07.2016 р. - 31.12.2016 р., вартість рекламної компанії 2950,00 грн. без ПДВ (2950,00+2950,00)*6=35400,00 грн.);

У відповідності до ст. 5 Договору № 054 від 31.12.2015 р. сторонами укладено акт резервування № 2 від 31.12.2015 р., згідно якого розміщення спеціальної конструкції мало здійснюватися за адресою: вул. О.Довженка, 10 в термін з 01.04.2016 по 31.12.2016 р., вартість рекламної компанії 1 595,00 грн. за місяць (1595,00 *6=9570,00 грн.);

У відповідності до ст. 5 Договору № 007 від 29.01.2016 р. сторонами укладено акт резервування № 3 від 29.04.2016 р., згідно якого розміщення спеціальної конструкції мало здійснюватися за адресою: пр. Перемоги, 66 терміном з 01.05.2016 р. по 31.05.2016 р., вартість рекламної компанії становить 2200,00 грн. та 2100,00 грн. (2200,00*6= 13200,00 грн. та 2100,00*6=12600,00 грн.), Довженко, 10 (2300,00*6=13800,00 грн.).

Суд не приймає до уваги акти резервування до договорів № 066 від 31.12.2015 р та № 022 від 20.04.2016 р., оскільки останні не містять чітко визначених адрес для розміщення спеціальних конструкцій.

З наведеного вбачається, що позивач мав би отримати дохід в сумі 129 450,00 грн., якби оскаржуваним наказом його не було зобов'язано здійснити демонтаж рекламних конструкцій.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що в майбутньому йому необхідно буде здійснити монтаж 5-ти незаконно демонтованих рекламних конструкцій, що розміщувались із застосуванням принципу мовчазної згоди у розмірі не менше 53 400,00 грн., оскільки суд не може приймати рішення на майбутнє, а при вирішенні справи керується лише наявними даними та фактами, які підтверджені належними, а не абстрактними недоведеними сумами.

Зважаючи на викладене вище, суд приходить до висновку, що з відповідача підлягають стягненню витрати понесені позивачем на демонтаж та зберігання рекламних конструкцій у розмірі 78040,08 грн. та упущена вигода, яку б він міг отримати на виконання договорів із своїми контрагентами в сумі 129 450,00 грн., тобто в загальній сумі 207 490,08 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 цієї статті).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 названого Кодексу у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінюючи наявні в справі докази в їх сукупності та пояснення сторін, суд приходить до висновку про часткову обґрунтованість доводів позивача, а тому позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати підлягають відшкодуванню у розмірі сплаченого судового збору.

Керуючись ст. ст. 72-77, 139, 242- 243, 245-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Позов Приватного підприємства «Індивідуал» (01034, м.Київ, вул. Олеся Гончара, буд. 40, кв.11, код ЄДРПОУ 33696193) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 219 від 24.06.2016 р. «Про демонтаж рекламних засобів» в частині п.п.210, 230, 233, 234, 244 додатку 1 до наказу.

Стягнути з Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м.Київ, вул.Хрещатик, 32, код ЄДРПОУ 26345558) на користь Приватного підприємства «Індивідуал» (01034, м.Київ, вул. Олеся Гончара, буд. 40, кв. 11, код ЄДРПОУ 33696193) збитки у розмірі 207 490,08 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Присудити на користь Приватного підприємства «Індивідуал» (01034, м.Київ, вул. Олеся Гончара, буд. 40, кв. 11, код ЄДРПОУ 33696193) судові витрати в сумі 1378,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (вул. Хрещатик, 32, м.Київ, 01001).

Рішення суду відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.П.Васильченко

Повний текст судового рішення складено та підписано 15.02.2018 р.