Рішення № 72272517, 08.02.2018, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

08 лютого 2018 рокум. Ужгород№ 807/553/16

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Луцович М.М.

при секретарі судових засідань – ОСОБА_1

з у частю сторін та їх представників:

позивача – ОСОБА_2,

представника позивача - ОСОБА_3,

представника відповідачів 1 та 2 – ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Закарпатського окружного адміністративного суду адміністративну справу за уточненою позовною заявою ОСОБА_2 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18 березня 2016 року № 148 - АГ та ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (27 прикордонного загону) від 04 квітня 2016 року № 62-ос в частині виключення із списків особового складу частини, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В ході судового розгляду даної адміністративної справи позивачем було уточнено позовні вимоги та доповнено пунктом, щодо визнання протиправним та скасування наказу начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29 березня 2016 року № 125- ос.

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що за наслідками проведеного службового розслідування, яке було проведене ОСОБА_5 прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України у період з 27.02.2016 по 29.02.2016 року, було встановлено, що інспектором прикордонної служби І категорії - начальник спец.приміщення відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б) ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального правління Державної прикордонної служби України старшим прапорщиком ОСОБА_2 порушено вимоги статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548- XIV, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, статті 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року № 661-IV, пунктів 4, 5 глави 1, пункту 17 глави 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261, що полягало в недотриманні вимог законів України, військової присяги, несумлінному виконанні військового обов'язку, особистій недисциплінованості, неналежному виконанні наказів командирів (начальників) і стосується виконання ним службових обов'язків, недбалому виконанні службових обов'язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, які визначені статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, незадовільній організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон і керуванні ними, не здійсненні перевірки несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями під час несення служби в прикордонному наряді.

За наслідками проведеної перевірки та висновків такої відповідачами було прийнято оскаржувані позивачем накази начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18 березня 2016 року № 148- АГ в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого прапорщика ОСОБА_2, начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29 березня 2016 року № 125- ос, в частині звільнення з військової служби старшого прапорщика ОСОБА_2 та ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (27 прикордонного загону) від 04 квітня 2016 року № 62-ос в частині виключення із списків особового складу частини і зняття з усіх видів забезпечення з 04 квітня 2016 року.

Вказані накази позивач вважає протиправними та такими, що прийняті з порушенням норм чинного законодавства, а як наслідок такими, що підлягають скасуванню.

Позивач та його представник в судовому засіданні уточнені позовні вимоги підтримали та просили суд даний адміністративний позов задовольнити повністю з підстав викладених у позовній заяві та наявних в матеріалах справи доказів.

Представник Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України в судовому засіданні проти задоволення даного адміністративного позову заперечив з підстав викладених у письмових запереченнях проти позову, при цьому пояснивши, що позивачем, інспектором прикордонної служби 1 категорії - начальником спецприміщення відділу прикордонної служби «Лужанка» III категорії (тип Б) старшим прапорщиком ОСОБА_2 під час несення служби з охорони державного кордону в період часу з 08:00 26.02.16 до 08:00 27.02.2016р. у пункті пропуску «Лужанка» в прикордонному наряді «Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску» порушено вимоги статті 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Військової присяги, пункту 4, 5 глави 1, пункту 17 глави 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 р. за № 1391/27836), а також те, що інспектор прикордонної служби 1 категорії - начальник спецприміщення відділу прикордонної служби «Лужанка» III категорії (тип Б) старший прапорщик ОСОБА_2 протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов'язків в 2 (двох) випадках притягувався до дисциплінарної відповідальності, в тому числі на підставі письмового наказу в 1 (одному) випадку, а відтак відповідач в даному випадку діяв в межах та спосіб встановлений чинним законодавством, і тому у відповідачів по справі було достатньо законних підстав для звільнення позивача із служби.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом в ході судового розгляду даної адміністративної справи та вбачається із матеріалів такої, на підставі наказу начальника ОСОБА_5 прикордонного загону від 27.02.2016 року №206 «Про призначення службового розслідування» посадовими особами відповідача було проведено службове розслідування в період з 27.02.2016 року по 29.02.2016 року.

За результатами проведеного службового розслідування було встановлено, що інспектором прикордонної служби І категорії - начальником спец.приміщення відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б) ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального правління Державної прикордонної служби України старшим прапорщиком ОСОБА_2 порушено вимоги статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548- XIV, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, статті 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року № 661-IV, пунктів 4, 5 глави 1, пункту 17 глави 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2015 року № 1261, що полягало в недотриманні вимог законів України, військової присяги, несумлінному виконанні військового обов'язку, особистій недисциплінованості, неналежному виконанні наказів командирів (начальників) і стосується виконання ним службових обов'язків, недбалому виконанні службових обов'язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, які визначені статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, незадовільній організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон і керуванні ними, не здійсненні перевірки несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями під час несення служби в прикордонному наряді, що підтверджується Висновком про результати службового розслідування за фактом порушення організації та здійснення прикордонного контролю з боку персоналу відділу прикордонної служби «Лужанка» ІІІ категорії (тип Б) (а.с.60-72).

За результатами проведеного розслідування та виявлених правопорушень начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України було прийнято наказ від 18 березня 2016 року № 148- АГ щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого прапорщика ОСОБА_2 (а.с. 48) та наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29 березня 2016 року № 125- ос, щодо звільнення з військової служби старшого прапорщика ОСОБА_2 (а.с 84)

Крім цього, суд зазначає, що згідно наказу ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (27 прикордонного загону) від 04 квітня 2016 року № 62-ос по особовому складу позивача було виключено із списків особового складу частини і знято з усіх видів забезпечення з 04 квітня 2016 року (а.с. 49-51).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551 від 24.03.1999 року (з наступними змінами та доповненнями, далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Так, за приписами ст.ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Як передбачає стаття 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до ч.2,6,8 ст.26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу», звільнення зі служби проводиться військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: п. «е» через службову невідповідність. Під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Пунктом 267 Указу Президента України, від 29.12.2009, № 1115/2009 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України" (далі – Положення), також передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», з ініціативи, зокрема, командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Як вбачається з оскаржуваного позивачем наказу № 62-ос позивача звільнено з військової служби згідно з підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

На аналогічну підставу для звільнення позивача із військової служби вказано і в оскаржуваному наказі № 148-АГ.

Відповідно до підпункту «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Виходячи з аналізу змісту вищенаведеної правової норми суд приходить до переконливого висновку, що відповідач 1 не вправі був звільняти позивача з військової служби на підставі підпункту «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий пов'язок і військову службу», оскільки таким не передбачено звільнення з військової служби через службову невідповідність прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів, оскільки як встановлено в ході судового розгляду та не заперечувалось сторонами, позивач перебуває в званні старшого прапорщика.

Як зазначено у висновку службового розслідування, при особистому огляді працівниками СБУ ст. сержанта ОСОБА_6, ним добровільно було представлено грошові кошти в розмірі 300 гривень та 10 Євро, хоча в поясненнях останній також зазначив, що йому було доведено до відома наказ, що під час здійснення прикордонного контролю він може мати кошти, що не перевищують 10 неоподаткованих мінімумів, а саме 170 грн.(а.с. 63 - зворот - 64).

Крім цього, суд також зазначає, що із висновків службового розслідування вбачається, що в ході обшуку приміщень щитової виявлено кошти в розмірі 1300 грн., та в приміщенні зберігання технічних засобів прикордонного контролю виявлено кошти в розмірі 20002 грн., 30 долларів США, 20 Євро та 7700 Угорських форинтів(а.с. 60 - зворот).

Вказані обставини встановлені в ході проведення перевірки працівниками СБУ та висновки складені за результатами службового розслідування призвели до незадовільної організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон і керуванні ними, не здійсненні перевірки несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями під час несення служби в прикордонному наряді старшим прапорщиком ОСОБА_2, як старшим прикордонних нарядів.

Пунктом 17 розділу 5 частини II Інструкції про службу прикордонних нарядів Держприкордонслужби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261, визначено, що старший прикордонних нарядів в пункті пропуску через державний кордон - це прикордонний наряд у складі одного прикордонника, який призначений для керівництва діями прикордонних нарядів у пункті пропуску і є безпосереднім начальником для усього особового складу прикордонних нарядів у пункті пропуску. Під час виконання завдань старший прикордонних нарядів у пункті пропуску зобов’язаний організовувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон і керувати нею, контролювати виконання завдань, виявляти адміністративні правопорушення в пункті пропуску через державний кордон, періодично під час служби здійснювати перевірку несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями.

Відповідно до пункту 3.1. розділу III вищевказаного Положення контроль за додержанням загального стану режиму в пункті пропуску здійснюється всім складом прикордонних нарядів в пункті пропуску щодо правомірності в'їзду (прибуття) тимчасового перебування, пересування, виїзду (вибуття) з пункту пропуску усіх категорій осіб, типів транспортних засобів, вантажів та товарів.

Пунктом 8.4. вищевказаної Технологічної схеми визначено, що контроль за дотриманням режиму в пункті пропуску здійснюється всім складом прикордонних нарядів у пункті пропуску та шляхом періодичної перевірки спеціальними прикордонними нарядами. Інші прикордонні наряди беруть участь у забезпеченні режиму в приміщеннях (місцях) здійснення прикордонного контролю, на смугах руху транспортних засобів.

Надаючи оцінку протиправності дій ОСОБА_2, як старшим прикордонних нарядів, суд виходить з наступного.

Щодо посилань представників відповідачів про наявність у його підлеглого ст.сержанта грошових коштів ОСОБА_6, у більшому розмірі, ніж це встановлено наказом при заступанні на зміну, то суд зазначає наступне.

Згідно посадової інструкції та фукціональних обов'язків під час виконання завдань старший прикордонних нарядів у пункті пропуску зобов’язаний організовувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон і керувати нею, контролювати виконання завдань, виявляти адміністративні правопорушення в пункті пропуску через державний кордон, періодично під час служби здійснювати перевірку несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями, однак суд зазначає, що в даному випадку посадова інструкція та функціональні обов'язки старшого прикордонних нарядів у пункті пропуску не надає права здійснювати періодичний особистий огляд підлеглих працівників на наявність у них матеріальних цінностей , відтак відсутній правовий механізм виявлення таких цінностей у підлеглих, у даному випадку ОСОБА_2

Крім цього, як вбачається із письмових пояснень наданих ОСОБА_2 (а.с. 73), йому нічого не відомо про суму та валюту виявлених у його підлеглого ОСОБА_6 грошових коштів, оскільки останній розписувався і йому відомо про максимально допустимий розмір грошових коштів які можуть бути в нього в наявності під час здійснення прикордонного контролю, що не перевищують 10 неоподаткованих мінімумів.

Щодо виявлених коштів в приміщенні зберігання технічних засобів прикордонного контролю, позивач у свої поясненнях також зазначив, що йому не відломо походження цих коштів, їх розмір та валюту, так як дане приміщення завжди знаходиться зачиненим на замок, доступу до даного приміщення в нього особисто немає.

В ході судового розгляду відповідачами 1 та 2 не підтверджено належними та допустимими доказами факт незадовільної організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон і керуванні ними, не здійсненні перевірки несення служби окремими прикордонними нарядами шляхом опитування, спостереження за їх діями під час несення служби в прикордонному наряді старшим прапорщиком ОСОБА_2, як старшим прикордонних нарядів, оскільки ні в ході проведення службового розслідування, ні під час розгляду даної адміністративної справи представниками відповідачів не доведено факт походження відповідних сум грошових коштів, факт належності цих коштів самому ОСОБА_2 чи комусь із його підлеглих.

Як вказано у висновку службового розслідування, теоретично міг мати місце факт втягування персоналу у протиправну діяльність, однак в ході судового розгляду даної адміністративної справи судом не здобуто доказів, а саме вироку в кримінальній справі з приводу протиправної діяльності, а також такий вирок не надавався суду, на підтвердження своєї правової позиції представниками відповідачів у справі.

Отже, суд не вбачає зв’язку між можливими порушеннями з боку підлеглих осіб ОСОБА_2 (не складення протоколу про адміністративне правопорушення щодо окремих підлеглих) та незаконним збагаченням ним особисто чи кимось із його підлеглих.

Також суд враховує, що звільнення зі служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу. При розгляді справи було встановлено, що ОСОБА_2 за час проходження служби на посаді інспектора прикордонної служби зарекомендував себе з позитивної сторони, оскільки мав чотири подяки (а.с.76). Судом не встановлено причинного зв'язку між можливими порушеннями його підлеглими чи ним особисто службових обов'язків та наслідками (незаконний перетин кодону та виявлення грошових коштів).

Отже, відповідачем не доведено необхідності у вжитті такого виду дисциплінарного стягнення.

З огляду на викладене та враховуючи, що в ході судового розгляду факти порушень службових обов’язків під час несення служби позивачем не підтвердились, відсутні підстави для притягнення його до дисциплінарної та адміністративної відповідальності.

За таких обставин, суд приходить до переконливого висновку, що слід визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18 березня 2016 року № 148- АГ в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого прапорщика ОСОБА_2 інспектора прикордонної служби І категорії – (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби “Лужанка” III категорії (тип Б). ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України. (27 прикордонного загону (І категорії), наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29 березня 2016 року № 125- ос, в частині звільнення з військової служби старшого прапорщика ОСОБА_2 інспектора прикордонної служби І категорії – (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби “Лужанка” III категорії (тип Б) ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (27 прикордонного загону (І категорії)) та наказ ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (27 прикордонного загону) від 04 квітня 2016 року № 62-ос в частині виключення із списків особового складу частини і зняття з усіх видів забезпечення з 04 квітня 2016 року старшого прапорщика ОСОБА_2 інспектора прикордонної служби І категорії – (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби “Лужанка” III категорії (тип Б).

Відповідно до п. 299 Положення у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні. У цьому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу. Новий контракт з цим військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Враховуючи те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в прикордонній службі, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він була протиправно звільнена.

При цьому суд керується позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 (№ рішення у ЄДРСР 41602330), відповідно до якої у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено

Як зазначалось, ОСОБА_2 звільнено з 04.04.2016 року, а тому він підлягає поновленню на посаді інспектора прикордонної служби І категорії – (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби “Лужанка” III категорії (тип Б) ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (27 прикордонного загону (І категорії)) з 05 квітня 2016 року.

Стосовно вимог позивача про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на наступне.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Відповідно до п.1.3 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 № 425, розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний місяць, а за декілька днів, визначається, виходячи з кількості календарних днів у цьому місяці.

Як вбачається із довідки ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 27.10.2016 року № 11/725 позивачу в лютому 2016 року було нараховано 5020,16 грн., та березні 2016 року – 5576,14 грн., тобто двох попередніх місяцях, що передували звільненню. Таким чином, середньоденний заробіток позивача становить 176,60 грн. (10596,30/60=176,60 грн.).

Відповідно до матеріалів справи судом встановлено, що кількість днів вимушеного прогулу станом на час ухвалення даного рішення, тобто у період з 04.04.2016 року по 08.02.2018 року становить 674 календарних дні, у зв'язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, становить: 176,60 грн. * 674 календарних дні, що дорівнює сумі 119028,40 грн., за мінусом суми, яка була виплачена позивачу ОСОБА_5 центром зайнятості в розмірі 12825,47 грн. за період з 16 травня 2016 року по 30 вересня 2016 року.

Тобто загальна сума, яка підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу становить 119028,40 грн. – 12825,47 грн., = 106202,93 грн.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України, рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги викладену процесуальну норму суд вважає, що рішення у частині поновлення на посаді та стягнення суми середнього заробітку, у межах суми стягнення за один місяць, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (ст. 72 КАС України).

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 цієї статті).

Отже, всупереч обов'язку доказування, закріпленому у ст.77 КАС України, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено тих обставин, що стали підставою для прийняття оскаржуваних наказів, на підставі яких позивача притягнуто до дисциплінарної та звільнено зі служби.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів зібраних у справі, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню частково.

До висновку щодо часткового задоволення даного адміністративного позову, суд прийшов з огляду на те, що позивачем спірні накази оскаржено в цілому, однак такі крім самого позивача, стосуються і інших осіб, відтак належним і достатнім способом захисту порушеного права позивача є скасування наказів лише в тій частині, що стосується безпосередньо ОСОБА_2

На підставі наведеного та керуючись статтями 5,6,9,77,78,90,134,139,205,243-246 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_2 – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18 березня 2016 року № 148- АГ в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого прапорщика ОСОБА_2 інспектора прикордонної служби І категорії – (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби “Лужанка” III категорії (тип Б). ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України. (27 прикордонного загону (І категорії)).

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29 березня 2016 року № 125- ос, в частині звільнення з військової служби старшого прапорщика ОСОБА_2 інспектора прикордонної служби І категорії – (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби “Лужанка” III категорії (тип Б). ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України. (27 прикордонного загону (І категорії)).

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (27 прикордонного загону) від 04 квітня 2016 року № 62-ос в частині виключення із списків особового складу частини і зняття з усіх видів забезпечення з 04 квітня 2016 року старшого прапорщика ОСОБА_2 інспектора прикордонної служби І категорії – (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби “Лужанка” III категорії (тип Б).

Поновити старшого прапорщика ОСОБА_2 на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби І категорії – (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби “Лужанка” III категорії (тип Б). ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (27 прикордонного загону (І категорії)) з 05 квітня 2016 року.

Стягнути з ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (27 прикордонного загону (І категорії)) на користь старшого прапорщика ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 05 квітня 2016 року по 07 лютого 2018 року у розмірі 106202,93 (сто шість тисяч двісті дві гривні девяносто три копійки) грн., із утриманням з цієї суми обов'язкових податків та зборів до Державного бюджету України.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення старшого прапорщика ОСОБА_2 на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби І категорії – (начальника спеціального приміщення) групи по роботі з іноземцями та адміністративного провадження відділу прикордонної служби “Лужанка” III категорії (тип Б). ОСОБА_5 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (27 прикордонного загону (І категорії)) та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць, виходячи з суми середньоденного грошового забезпечення в сумі 176,60 (сто сімдесят шість гривень шістдесят копійок) грн.

В задоволені решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені Розділом VII КАС України (пункт 15.5).

Повний текст рішення виготовлено та підписано 14.02.2018 року

СуддяОСОБА_7