Ухвала суду № 72265494, 08.02.2018, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 464/4515/17 Головуючий у 1 інстанції: Лєсний С.Є.

Провадження № 11-кп/783/951/17 Доповідач: Стельмах І. О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Стельмаха І.О.

суддів Ревера В.В., Михалюка В.О.,

розглянувши кримінальне провадження № 464/4515/17 про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

за ч.3 ст. 309 КК України,

з участю секретаря Азенко М.В.,

прокурора Свореня І.М.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника Покітка Н.П.,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Покітка Назара Петровича на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 24 липня 2017 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та йому призначено покарання - п'ять років позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат за залучення експерта. Обрано ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло - квартиру АДРЕСА_1 з 22 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв.

ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що 01 лютого 2017 року в ході обшуку за місцем його проживання, а саме: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено: чотири поліетиленові пакети, в яких знаходилися таблетки рожевого, фіолетового та синього кольору із зображенням анімаційного персонажу «Супер Маріо» та «Демон» та із зображенням лицевої маски типу «Анонім» в загальній кількості 286 штук; порожню полімерну пляшку з надписом «Львівське світле» (без нижньої частини), горловина якої закрита пробковим корком з наскрізним отвором та ознаками термічної дії, в який вставлено металевий ковпачок з отворами. На внутрішній поверхні вказаної пляшки в області горловини та на поверхнях металевого ковпачка з пробковим корком виявлено нашаруванням пастоподібної речовини коричневого кольору із специфічним запахом. Вищевказані наркотичні засоби та психотропні речовини, які були виявлені та вилучені слідчим в присутності двох понятих, ОСОБА_1 незаконно придбав (знайшов) 30 січня 2017 року на трамвайній зупинці, що на вул. І.Франка, 35 в м. Львові.

Коли ОСОБА_3 зрозумів, що знайдене ним є наркотичним засобом - екстрактом канабісу та психотропною речовиною - «екстазі» (3,4-метилендіоксиметамфетамін), він незаконно придбав (привласнив) їх та зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_3 для власного вживання без мети збуту.

В 286 таблетках світло-синього, рожево-червоного та фіолетового кольорів виявлено 3,4-метилендіоксиметамфетамін, який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Загальна маса 3,4-метилендіоксиметамфетаміну становить 32,8140 г, що є особливо великими розмірами.

В речовині коричневого кольору, нашарування якої міститься на внутрішній поверхні деформованої полімерної пляшки в області горловини та на поверхнях металевого ковпачка з пробковим корком виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу становить 0,3128 г.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Покітко Н.П. подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок в частині призначеного покарання змінити, на підставі ст. 69 КК України призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що призначене покарання є занадто суворим та несправедливим. Він шкодує про вчинене та став на шлях виправлення. Не має на меті вчинення інших правопорушень. На його утриманні перебуває малолітня дитина та батьки похилого віку, з якими він проживає та допомагає їм. Суд при призначенні покарання не в повному обсязі врахував його особисті дані. У вироку суду належним чином не мотивовано чому до нього застосовано покарання у виді позбавлення волі. Суд безпідставно не застосував щодо нього положення ст.ст. 69, 75 КК України. На досудовому розслідуванні він сприяв слідству, у вчиненому щиро розкаявся, обставини, що обтяжують покарання в його діях відсутні.

В апеляційній скарзі захисник Покітко Н.П. просить вирок в частині призначеного покарання змінити, на підставі ст.ст. 69, 75 КК України призначити ОСОБА_1 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник Покітко Н.П. покликається на те, що суд при призначенні ОСОБА_1 покарання не в повнім мірі врахував особу ОСОБА_1 та обставини, що пом'якшують покарання, а тому призначив покарання яке є явно несправедливим в наслідок суворості. Суд у вироку не зазначив мотивів, на підставі яких він дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства. При наявності необхідних підстав для застосування ст. 69 КК України, суд дану норму закону до ОСОБА_1 не застосував та мотивів з цього приводу не навів, як і не навів мотивів про неможливість застосування ст. 75 КК України, про що в судовому засіданні просила сторона захисту. Зазначає, що з моніторингу судової практики розгляду справ пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, а саме вироків, які ухвалені головуючим суддею, можна дійти висновку про те, що в аналогічних справах, за аналогічних обставин судом застосовувались ст.ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 та його захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги в частині можливості застосування щодо ОСОБА_1 ст. 75 КК України, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задоволити частково й вирок змінити з таких підстав.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не оспорюються.

Суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

У вироку зазначено, що при обранні ОСОБА_1 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який судимості немає, не працює, має на утриманні неповнолітнього сина, позитивно характеризується та щиро розкаявся, й вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі, так як обвинувачений може бути виправлений лише в умовах ізоляції від суспільства.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто не застосовано закон, який підлягав застосуванню (ст. 75 КК України), що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При прийнятті рішення про необхідність відбуття обвинуваченим покарання реально суд першої інстанції недостатньо врахував особу винного; обставини, що пом'якшують покарання, та інші обставини справи.

Так, ОСОБА_1 вину у вчиненні злочину визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, що є обставинами, які пом'якшують покарання; обвинувачений характеризується позитивно; має на утриманні неповнолітню дитину; й з огляду на викладене обвинувачений не представляє підвищеної суспільної небезпеки.

З урахуванням викладених обставин справи, особи винного, обставин, що пом'якшують покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання й звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки та з покладенням на обвинуваченого обов'язків, визначених п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України.

Колегія суддів з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_1 покарання не вбачає.

Призначене обвинуваченому покарання у виді п'яти років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника Покітка Назара Петровича задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 липня 2017 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.3 ст. 309 КК України до покарання у виді п'яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

На підставі ч.1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_1 такі обов'язки: 1) періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

І.О. Стельмах В.О. Михалюк В.В. Ревер