Ухвала суду № 72244654, 14.02.2018, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

14.02.2018 р. Справа №914/2471/17

місто Львів

За позовом:товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс", м. Львів,до відповідача:публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз", м. Львів,предмет спору: скасування оперативно-господарської санкції,за зустрічним позовом:про:стягнення 100'000,00 грн.СуддяРим Т.Я.Секретар судового засіданняКушта А.М.Представники:позивача:Байтала Ю.В. - договір про надання правової допомоги від 01.02.2018,відповідача:Мачічка О.О. - довіреність №007.1ДР-5-0118 від 02.01.2018.На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс" до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" про скасування застосованої оперативно-господарської санкції. Ухвалою суду від 01.12.2017 порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 13.12.2017. Рух справи відображено у попередніх ухвалах суду.

З огляду на вступ у дію Господарського процесуального кодексу України в новій редакції з 15.12.2017, суд ухвалив продовжувати розгляд справи за правилами загального позовного провадження на стадії підготовчого провадження.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що відповідач безпідставно застосував оперативно-господарську санкцію у вигляді рішення публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" від 29.09.2017, яким донараховано недоврахований об'єм природного газу за період з 02.08.2016 по 02.08.2017 (за винятками періодів відключення підприємства від газопостачання) на суму 5'223'470,11 грн.

Відповідач проти позову заперечив, а також подав до суду зустрічний позов, у якому просить стягнути частину вартості донарахованого об'єму природного газу на суму 100'000,00 грн., обґрунтовуючи свої вимоги несанкціонованим втручанням позивача в роботу засобу вимірювальної техніки (надалі - ЗВТ).

Позивач проти зустрічного позову заперечив повністю, посилаючись на ту обставину, що ПАТ "Львівгаз" без належного та об'єктивного дослідження лічильника, передчасно зробило висновок про наявність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

В судовому засіданні 07.02.2018 позивачем подано клопотання про призначення комплексної судової технічно-трасологічної експертизи. Клопотання мотивовано тим, що відповідачем під час проведення власної експертизи обліковий механізм лічильника не обстежувався та не встановлювався механізм виникнення отвору; не досліджувалась технічна (конструкторська) документація лічильника; вилучений у позивача лічильник був доставлений на експертизу відповідача у пошкодженому мішку, відтак у позивача існують підозри про умисне пошкодження лічильника працівниками відповідача. Виявлення та аналіз зазначених обставин потребує спеціальних знань.

ПАТ "Львівгаз" повністю заперечив проти клопотання про призначення судової експертизи з таких підстав:

1) порядок проведення експертизи встановлений Кодексом газорозподільних систем та повністю дотримано комісією ПАТ "Львівгаз". В такому разі ця експертиза може бути єдиною підставою для здійснення перерахунку за правилами цього нормативного акта;

2) незалежна (додаткова) експертиза за Кодексом газорозподільних систем проводиться лише в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба.

Вислухавши представників сторін, проаналізувавши матеріали справи, суд установив таке.

Між товариством з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс" та публічним акціонерним товариством "Львівгаз" укладено договір на розподіл природного газу №2015/Т-ПР 182010 від 01.11.2015. Згідно з цим договором оператор газорозподільної системи (ГРМ) зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Облік відібраного підприємством природного газу фіксувався лічильником ЛГ-К-150 (типорозмір G650, 2005 р.в.) із встановленим коректором Універсал (заводський номер 9458).

За результатами перевірки підприємства позивача управлінням метрології ПАТ "Львівгаз" виявлено порушення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного вузла обліку газу (лічильника ЛГ-К-150, G650, заводський номер 9458) через наскрізний отвір під гвинтом (правий нижній) бірки лічильника газу, яка вказує на тип лічильника та його характеристики, заводський номер та рік випуску. Про зазначену обставину складено акт про порушення №17-155/02 від 22.08.2017 (а.с. 18).

Представниками ПАТ "Львівгаз" також складено протокол №17-155/01 від 22.08.2017 про направлення ЗВТ на експертизу (а.с. 19-20). Згідно з цим протоколом у зв'язку з виявленими порушеннями лічильник демонтовано, запаковано в пакет, який опломбований номерною пломбою №20901134 та направлений для проведення експертизи.

У присутності споживача (ТзОВ "Укр-газ-транс"), представника ДП "Львівстандартметрологія", комісією ПАТ "Львівгаз" проведено експертизу лічильника (ЛГ-К-150, G650, заводський номер 9458), що підтверджується копією акта експертизи лічильника газу №1046 від 30.08.2017 (а.с. 21). Цілісність пломб на упаковці не порушена. Експертизою встановлено: цілісність заводської пломби та повірочного тавра - не порушена; цілісність відлікового механізму - обліковий механізм не оглядався, оскільки корпус облікового механізму не розбирався, пломби ПАТ "Львівгаз", ДП "Держстандарту" не порушено; механічні пошкодження та інше - виявлено, що один з технологічний отвір кріплення на лічильному механізмі (нижній правий) подовжений до наскрізного. Виявлені механічні пошкодження є ознакою несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Позивач не погодився з висновком експертизи та, викладаючи зауваження, заперечив доводи, зазначені у акті експертизи лічильника газу, про що складено додаток 1 до акту від 30.08.2017 (а.с. 22-23):

- при огляді зафіксовано наявність та непорушність усіх пломб як виробника, так і встановлених представниками "Львівгаз";

- сам обліковий механізм не оглядався і обстеженню не піддавався;

- експертиза є виключно припущенням, оскільки вказувалось, що отвір є доказом несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ і не передбачений заводом виробника. Однак не встановлено чи цей отвір мав місце за наслідками протиправних дій споживача, оскільки такий міг бути допущений заводом, який виготовляв лічильник. Документи на лічильник не перевірялись і не витребовувались у споживача, відсутні будь-які відомості з цього приводу і у виробника;

- комісія вказала про втручання в роботу ЗВТ, проте цього факту не встановлювала і не досліджувала, оскільки лічильник не розбирався. Дана обставина підтверджується відеозйомкою, яка проводилась як представниками ПАТ "Львівгаз", так і споживачем та вказали, що даний факт можна встановити і зафіксувати виключно при розбиранні механізму;

- не було проведено дослідження, що за наявності отвору споживач впливав на роботу ЗВТ.

При постановленні ухвали суд виходив з наступного.

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи. Згідно з частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Отже, підставою для призначення судової експертизи є необхідність з'ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з'ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Відповідно до матеріалів справи суть спору зводиться до того, що відповідачем доводиться факт несанкціонованого втручання позивача у ЗВТ, в той час як позивачем такий факт заперечується.

Відповідно до пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Як вбачається з акта експертизи лічильника газу №1046 від 30.08.2017 (а.с. 21), поведеної відповідачем: цілісність заводської пломби та повірочного тавра - не порушена; цілісність відлікового механізму - обліковий механізм не оглядався, оскільки корпус облікового механізму не розбирався, пломби ПАТ "Львівгаз", ДП "Держстандарту" не порушено; механічні пошкодження та інше - виявлено, що один з технологічних отворів кріплення на лічильному механізмі (нижній правий) подовжений до наскрізного; виявлені механічні пошкодження є ознакою несанкціонованого втручання ЗВТ. Таким чином, експертизою лічильника газу не досліджувались наявність чи відсутність факту викривлення результатів вимірювання та не обліковування (часткове обліковування чи обліковування з порушенням законодавства) витрат (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку.

Пунктом 4 Розділу І Кодексу газорозподільних систем передбачено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, несанкціонованим є не будь-яке втручання в роботу лічильника газу, а лише те, яке призводить до викривлення даних обліку природного газу. Як убачається з матеріалів справи, під час проведення експертизи комісією ПАТ "Львівгаз" було встановлено лише факт наявності наскрізного отвору, однак не досліджувалося питання можливості вчинення конкретних дій з метою викривлення даних обліку природного газу.

Оскільки позивач ставить під сумнів акт експертизи лічильника №1046 від 30.08.2017, у суду відсутні спеціальні знання для перевірки наявності ознак впливу на ЗВТ, а саме його лічильний механізм, які можуть свідчити про втручання в ЗВТ з метою викривлення результатів вимірювання, суд вважає за потрібне погодитися з клопотанням позивача та призначити судову експертизу газового лічильника ЛГ-К-150 (типорозмір G650, 2005 року випуску).

При цьому заперечення відповідача проти призначення судової експертизи не спростовують висновків суду про необхідність її проведення. Посилаючись на норми Кодексу газорозподільних систем, які встановлюють правила проведення експертиз лічильників, відповідач не враховує, що такі експертизи проводяться саме на виконання та в порядку, визначеному цим кодексом. У той же час порядок та підстави призначення судової експертизи в межах розгляду справи господарським судом регулюється нормами процесуального закону, яким є Господарський процесуальний кодекс України, а не Кодекс газорозподільних систем.

Крім того, при проведенні власної експертизи, відповідачем не було перевірено цілісність лічильного механізму, чим не дотримано пункт 6 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до частин 4 та 5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Позивач як ініціатор призначення судової експертизи пропонує поставити на вирішення експерта такі питання:

1) Чи наявність наскрізного отвору під гвинтом (правий нижній) бірки газового лічильника G-650 ЛГ-К-150, заводський номер - 9458, дата виготовлення 2005 рік, яка вказує на тип лічильника та його характеристики, про що зазначено в акті про порушення №17-155/02 (002422*) від 22.08.2017, впливала на облік споживання ТзОВ "Укр-газ-транс" природного газу, внаслідок якого витрата (споживання) природного газу не обліковувалося, обліковувалося частково, або відбулось викривлення даних обліку природного газу?

2) Який механізм утворення наскрізного отвору під гвинтом (правий нижній) бірки газового лічильника G-650 ЛГ-К-150, заводський номер - 9458, дата виготовлення 2005 рік, ТзОВ "Укр-газ-транс", яка вказує на тип лічильника та його характеристики?

3) Чи міг наскрізний отвір під гвинтом (правий нижній) бірки газового лічильника G-650 ЛГ-К-150, заводський номер - 9458, дата виготовлення 2005 рік, ТзОВ "Укр-газ-транс" бути утвореним до 08.06.2015?

4) Чи міг наскрізний отвір під гвинтом (правий нижній) бірки газового лічильника G-650 ЛГ-К-150, заводський номер - 9458, дата виготовлення 2005 рік, бути утвореним без його демонтажу під час експлуатації лічильника ТзОВ "Укр-газ-транс", а також без порушення цілісності та встановлених пломб?

Суд погоджується із запропонованими питаннями, а відповідач не заперечив проти наведених формулювань.

Разом з тим, суд вважає за доцільне поставити додаткові питання судовому експерту:

1) чи наявні будь-які сліди на обліковому механізмі лічильника, які свідчать про втручання в його роботу з метою спотворення його показників?

2) чи можливо здійснювати втручання в роботу лічильника газу за допомогою виявленого наскрізного отвору, і таким чином викривляти дані обліку природного газу? Чи наявні будь-які сліди, які свідчать про вчинення таких дій?

Відповідач не скористався своїм правом та не пропонував власних запитань судовому експерту.

Відповідно до частини 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

При поданні клопотання про призначення судової експертизи позивачем запропоновано доручити її проведення Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. Відповідач у судовому засіданні не заперечив з цього приводу. У суду відсутні будь-які підстави для призначення судової експертизи в іншій експертній установі, а тому вважає за доцільне доручити проведення цієї експертизи експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 42, 99, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1. Клопотання про призначення комплексної судової експертизи задовольнити.

2. Провадження у справі зупинити.

3. Призначити судову експертизу.

4. Зобов'язати публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" у строк до 16.02.2018 надати суду газовий лічильник G-650 ЛГ-К-150, заводський номер - 9458, дата виготовлення 2005 рік.

5. Проведення експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

6. На розгляд експерта поставити питання:

6.1. Чи наявність наскрізного отвору під гвинтом (правий нижній) бірки газового лічильника G-650 ЛГ-К-150, заводський номер - 9458, дата виготовлення 2005 рік, яка вказує на тип лічильника та його характеристики, про що зазначено в акті про порушення №17-155/02 (002422*) від 22.08.2017, впливала на облік споживання ТзОВ "Укр-газ-транс" природного газу, внаслідок якого витрата (споживання) природного газу не обліковувалося, обліковувалося частково, або відбулось викривлення даних обліку природного газу?

6.2. Який механізм утворення наскрізного отвору під гвинтом (правий нижній) бірки газового лічильника G-650 ЛГ-К-150, заводський номер - 9458, дата виготовлення 2005 рік, ТзОВ "Укр-газ-транс", яка вказує на тип лічильника та його характеристики?

6.3. Чи можливо встановити час утворення наскрізного отвору під гвинтом (правий нижній) бірки газового лічильника G-650 ЛГ-К-150, заводський номер - 9458, дата виготовлення 2005 рік?

6.4. Чи міг наскрізний отвір під гвинтом (правий нижній) бірки газового лічильника G-650 ЛГ-К-150, заводський номер - 9458, дата виготовлення 2005 рік, бути утвореним без його демонтажу під час експлуатації лічильника ТзОВ "Укр-газ-транс", а також без порушення цілісності та встановлених пломб?

6.5. Чи наявні будь-які сліди на обліковому механізмі лічильника, які би свідчили про втручання в його роботу з метою спотворення (викривлення) його показників?

6.6. Чи можливо здійснювати втручання в роботу лічильника газу за допомогою виявленого наскрізного отвору, і таким чином викривляти (спотворювати) дані обліку природного газу? Чи наявні будь-які сліди, які свідчать про вчинення таких дій?

7. Попередити судового експерта, який буде давати експертний висновок, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України.

8. Витрати на проведення експертизи покласти на товариство з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс".

9. Запропонувати судовому експерту реалізувати надане йому статтею 13 Закону України "Про судову експертизу" право щодо зазначення в експертному висновку фактів, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання.

Відповідно до частини 7 статті 99 Господарського процесуального кодексу України призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Ухвала набрала законної сили 14.02.2018.

Ухвала може бути оскаржена в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 16.02.2018.

Суддя Рим Т.Я.