Ухвала суду № 72223854, 13.02.2018, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 162/446/17 Провадження №11-кп/773/52/18 Головуючий у 1 інстанції:Гордійчук В. М. Категорія:ч.1 ст. 263 КК України Доповідач: Лівандовська-Кочура Т. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2018 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді – Лівандовської-Кочури Т.В.,

суддів – Денісова В.П., Гапончука В.В.,

з участю секретаря Тарасюк Ю.А.,

прокурора – Грицюка Р.П.,

захисника ОСОБА_1.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 07 вересня 2017 року щодо ОСОБА_2,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.263 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 3 три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 1 року не вчинить нового злочину і виконає відповідно до ст. 76 КК України покладені на нього обов’язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави судові витрати за проведення експертизи.

ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він у своєму житловому будинку, що по вул. Перемоги, 11, в с. Цир, Любешівського району, в період часу із 30 квітня 2014 року по 26 січня 2017 року умисно, без передбаченого законом дозволу, всупереч Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ Українивід 21 серпня 1998 року N 622, зберігав один карабін, який, згідно висновку експерта, є нарізною вогнепальною зброєю – мисливським карабіном марки «HowaModel 1500» № В290308-223 REM, калібру .223 REM і є справним, для стрільби придатним, а також тринадцять патронів, які відповідно до висновку експерта відносяться до боєприпасів і є мисливськими патронами калібру.223 Rem, що було виявлено та вилучено 26 січня 2017 року під час проведення санкціонованого обшуку у вказаному житловому будинку.

Прокурор у поданій на вирок апеляційній скарзі та доповненнях до неї, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м’якість, порушення норм матеріального та процесуального права, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати в дохід держави мисливський карабін марки «HowaModel 1500» № В290308-223 REM, вісім патронів із написом -5.56. На підставі ч. 9 ст. 100 КПК України шомпол до рушниці, оптичний приціл 613В00105 та чохол, які зберігаються у ОСОБА_3 у Волинській області, повернути ОСОБА_2 Виключити з вироку посилання на докази винуватості-показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, як такі, що не досліджувались безпосередньо судом.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_2 – ОСОБА_1 у поданій апеляційній скарзі вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Щодо неповноти судового розгляду зазначає, що суд не дослідив показання свідка ОСОБА_6, який отримав інформацію про зберігання та використання ОСОБА_2 зброї без встановленого дозволу, про виклик та допит якого в судовому засіданні клопотала сторона захисту. Крім того, недослідженими лишились судом обставини щодо розбіжностей про кількість досліджуваних експертом набоїв. Судом також не враховано досліджених у судовому засіданні аудіозаписів розмов обвинуваченого ОСОБА_2 та ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_8, із змісту розмов яких вбачається, що свідок ОСОБА_7 підтверджує факт звернення до нього ОСОБА_2 для добровільної здачі зброї.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який відносно її задоволення заперечив та підтримав подану ним апеляцію, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які відносно задоволення апеляції прокурора заперечили, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 в умисних діях, які виразились у зберіганні зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 263 КК України є правильними, стверджуються зібраними в провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку.

Факт вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому злочину об’єктивно стверджується виявленими та вилученими в ході проведення санкціонованого обшуку житла: мисливського карабіну марки «HowaModel 1500» № В290308-223 REM, калібру .223 REM, який згідно висновку експерта № 37 від 06 лютого 2017 року є нарізною вогнепальною зброєю, а також тринадцяти патронів, які відповідно до висновку експерта № 37 від 06 лютого 2017 року відносяться до боєприпасів і є мисливськими патронами калібру .223 REM. Під час проведення вказаної слідчої дії зауважень та доповнень до її проведення зі сторони ОСОБА_2, як і інших її учасників не було.

Також сам обвинувачений в суді показав, що за місцем проживання зберігав мисливський карабін та набої до нього. Про те, що зброя підлягає реєстрації усвідомив лише в грудні 2016 року.

Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_2 звертався до працівника поліції ОСОБА_7, тобто вживав заходи, спрямовані на добровільну здачу зброї та боєприпасів органам влади, детально розглянуті місцевим судом та спростовані дослідженими судом доказами, які обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку. Крім того, вказана обставина не знайшла свого підтвердження й в ході апеляційного перегляду кримінального провадження.

Так, свідок ОСОБА_7 в суді першої інстанції показав, що ОСОБА_2 з питанням добровільної здачі карабіна до нього не звертався, а про його зберігання в останнього обізнаний не був.

Суд обґрунтовано визнав неналежними та недопустимими доказами звукозаписи телефонних розмов між ОСОБА_2, ОСОБА_7 та сільським головою ОСОБА_9, як такі, що зроблені без відома останніх та відповідного рішення суду.

Тоді як сам ОСОБА_9, будучи допитаним в якості свідка в судовому засіданні показав, що розмови між ОСОБА_2 та ОСОБА_7 з приводу карабіна не чув.

Доводи апеляції захисника з приводу недослідження безпосередньо судом показань свідка ОСОБА_6, який згідно протоколу допиту, отримав інформацію про зберігання та використання ОСОБА_2 зброї без встановленого дозволу не спростовують правильних висновків суду. Так як останній на неодноразові судові виклики до суду не з’являвся, а обставини з приводу отримання такої інформації були встановлені під час допиту в якості свідка оперативного працівника прикордонної служби ОСОБА_10

Зберігаючи зброю та боєприпаси, ОСОБА_2 не вчинив активних дій для їх добровільної видачі. Доводи останнього про його необізнаність з приводу обов’язку реєстрації та отримання додаткового дозволу на їх зберігання не звільняють від відповідальності за вчинений злочин, а також спростовуються наступним.

Під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при особі, а в обраному нею місці.

Так, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо незаконного придбання, зберігання, передачі та збуту, приймав рішення виходячи з тих обставин, що на зберігання вогнепальної зброї та патронів, які були вилучені у обвинуваченого, поширюються правила дозвільної системи. Тобто, придбання, зберігання, передача та збут вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин, на які встановлений особливий порядок користування, повинен провадиться у відповідності до «Положення про дозвільну систему». Порушення вказаного порядку отримання дозволу тягне за собою визначення поняття володіння незаконним, що є ознакою об’єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

Відповідно до вказаних положень Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26 квітня 2002 року базується усталена судова практика та суди, керуючись вказаною Постановою Пленуму, не зобов’язані на неї посилатися у рішеннях, однак зобов’язані керуватися при розгляді кримінальних проваджень, що було виконано судом першої інстанції.

Окрім того, на дублікаті дозволу на придбання одного мисливського карабіна, який вилучений в ході обшуку його житла та визнаний речовим доказом, міститься штамп з вказівкою, що придбана зброя реєструється в 10-ти денний термін з дня придбання. Відтак, придбавши зброю у 2014 році до моменту її вилучення – січня 2017 року, ОСОБА_2 мав можливість її зареєструвати та одержати дозвіл на її зберігання та носіння, проте цього не зробив.

Зважаючи на викладене, місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засідання, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і доводи, викладені стороною захисту в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду в суді першої інстанції, вони отримали об’єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується апеляційний суд.

Разом з тим, відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Проте, суд, визнавши доведеним обвинувачення ОСОБА_2 за ч.1 ст. 263 КК України, в тому числі, послався на докази, які не досліджувалися безпосередньо судом, зокрема показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а тому посилання на вказані докази підлягають виключенню з вироку суду.

Згідно вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначенопокарання, необхідне і достатнє для їївиправлення та попередженняновихзлочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Обставин, що пом’якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено.

По відношенню до ОСОБА_2 суд з достатньою повнотою врахував те, що він до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, має на утриманні батьків похилого віку.

Тому врахувавши всі обставини в кримінальному провадженні, у тому числі й ті, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд призначив ОСОБА_2 покарання в межах санкції ч.1 ст.263 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і не є надто м’яким.

Застосовуючи до обвинуваченого ст.75 КК України, суд в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ним злочину, особу винного та обґрунтовано дійшов висновку про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням, визначивши йому один рік іспитового строку з покладенням на нього обов’язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч 2 ст. 76 цього ж Кодексу, що дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, то апеляційний суд визнає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено - переходять у власність держави.

Отже, враховуючи, що предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, є вогнепальна зброя, бойові припаси, вибухові речовини та пристрої, вбачається необхідність застосування спеціальної конфіскації вказаних предметів за відсутності ознак їх знецінення.

За наведених обставин, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно вирішив питання про долю речових доказів, не застосувавши спеціальну конфіскацію, а тому вирок суду першої інстанції в означеній частині слід скасувати.

Також, апеляційний суд вважає обґрунтованим та правильним висновок суду першої інстанції про те, що в протоколі обшуку від 26 січня 2017 року слідчий Матюк С.В. помилково вказав про виявлення та вилучення одинадцяти, а не тринадцяти патронів, з яких два знаходилось в одній упаковці, а одинадцять в іншій, і саме така їх кількість була надана експерту для проведення відповідних досліджень, у зв’язку з чим доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_1 з цього приводу є безпідставними.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Виключити з вироку посилання на докази винуватості – показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 07 вересня 2017 року щодо ОСОБА_2 в частині вирішення долі речових доказів скасувати.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати мисливський карабін марки «HowaModel 1500» № В290308-223 REM, 8(вісім) патронів із написом -5.56 в дохід держави.

На підставі ч. 9 ст. 100 КПК України шомпол до рушниці, оптичний приціл 613В00105 та чохол, які зберігаються у ОСОБА_3 у Волинській області, повернути ОСОБА_2

В решті вирок –залишити без змін.

Головуючий

Судді: