Ухвала суду № 72179168, 08.02.2018, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 161/6901/17 Провадження №11-кп/773/80/18 Головуючий у 1 інстанції:Артиш Я. Д. Категорія: ч.2 ст.186 КК УкраїниДоповідач: Гапончук В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді – Гапончука В.В.,

суддів – Лівандовської-Кочури Т.В., Денісова В.П.,

з участю

секретаря – Старенько Л.М.,

прокурорів – Грицюка Р.П.,

захисника – ОСОБА_1,

обвинуваченого – ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження №12016030130001194 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_2,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, житель ІНФОРМАЦІЯ_3, дачний масив "Дружба" дача № 65, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_4, розлучений, на утриманні неповнолітня донька Валерія, ІНФОРМАЦІЯ_5, не працює, раніше неодноразово судимий:

1) вироком Бахчисарайського міськрайонного суду АР Крим від 25 лютого 2002 року за ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, 03 червня 2004 року на підставі постанови суду звільнений умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 2 місяці 24 дні;

2) вироком Сімферопольського районного суду АР Крим від 16 листопада 2006 року за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді 14 років позбавлення волі;

3) вироком Красногвардійського районного суду АР Крим від 08 вересня 2008 року за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 14 років позбавлення волі, 06 серпня 2015 року Сарненським районним судом Рівненської області невідбуту частину покарання замінено на 4 роки 6 місяців 17 днів обмеження волі, на підставі ухвали Рівненського районного суду Рівненської області від 29 січня 2016 року зараховано в строк покарання термін попереднього ув’язнення з 22 лютого 2006 року по 24 вересня 2008 року, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, 22 серпня 2016 року на підставі ухвали Рівненського районного суду Рівненської області від 12 серпня 2016 року звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 19 днів,

засуджений

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Красногвардійського районного суду АР Крим від 08 вересня 2008 року та остаточно ОСОБА_2 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п’ять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з 04 квітня 2017 року, тобто з моменту його затримання, зарахувавши йому в строк покарання термін попереднього ув’язнення, з дня його затримання до моменту набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід застосований відносно ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишити попередній - тримання під вартою.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_2 визнаний вииним та засуджений за те, що він повторно, 21 грудня 2016 року, близько 20 год. 00 хв., знаходячись в с. Великий Омеляник Луцького району по вул.Володимирській, поряд з будинком № 120, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, застосував до ОСОБА_3 насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров’я, що виразилося у нанесенні їй тілесних ушкоджень, а саме, близько десяти ударів руками по голові потерпілої, поваливши останню на землю, які згідно висновку судово-медичного експерта № 1338 від 23 грудня 2016 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, відкрито викрав мобільний телефон марки "LG L5" та гроші в сумі 87 грн., чим заподіяв ОСОБА_3 майнову шкоду на загальну суму 1617 грн.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи своєї вини, вважає призначене покарання надто суворим і таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок змінити в частині призначеного покарання, та призначити йому більш м’яке покарання за ч.2 ст.186 КК України з застосуванням ст.69 КК України.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_2 змінив апеляційні вимоги. Просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження.

В апеляційній скарзі та доповненнях до апеляційної скарги прокурор не оспорюючи фактичні обставини, відповідність призначеного покарання за вчинений злочин, вважає, що вирок підлягає зміні у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок змінити. Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Красногвардійського районного суду АР Крим від 08 вересня 2008 року у виді 5 місяців 9 днів та остаточно ОСОБА_2 до відбуття визначити покарання у виді 4 років 11 місяців 9 днів позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 04 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили в розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, пояснив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечив, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу та доповнення до неї підтримали і просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини провадження і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Так в ході судового розгляду встановлено, що винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, щодо доведеності якої у обвинуваченого були наявні заперечення, повністю підтверджується наступними доказами:

-показаннями обвинуваченого ОСОБА_2, який злочин в частині факту скоєння правопорушення визнав повністю, зазначивши, що не може пригадати обставин його вчинення та вказав на допущенні під час досудового розслідування порушення;

-показаннями потерпілої ОСОБА_3, яка вказала, що 21.12.2016 року в вечірню пору, повертаючись додому, помітила, що за нею йде невідомий чоловік. Пояснила, що злякавшись, вона почала іти швидше та постійно оглядатись, та пізніше побачивши, що невідома особа звернула ліворуч, заспокоїлась, але через деякий час відчула, що за нею знову хтось йде. Зазначила, що внаслідок удару по нозі впала на землю, а невідомий чоловік почав наносити їй удари по голові та закривати рот, у зв’язку з чим злякавшись, віддала останньому мобільний телефон марки «LG». Крім того зазначила, що саме ОСОБА_2 є тим невідомим, який вчинив на неї напад і якому вона віддала телефон;

-показаннями свідка ОСОБА_5, з яких вбачається, що зимою 2016 року, побачив, що по його подвір’ю ходить невідома особа. Підійшовши до невідомого він побачив, що останній знаходиться у стані алкогольного сп’яніння і що незнайомець сказавши йому «не бойся, стрелять не буду», повернувся та пішов;

-довідкою ФОП ОСОБА_6, згідно якої залишкова вартість, бувшого у використанні мобільного телефону марки "LG L5", складає 1500 грн;

-висновком судово – медичної експертизи № 1338 від 23 грудня 2016 року, згідно якого за ступенем тяжкості тілесні ушкодження отримані ОСОБА_3 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, та виникли від травмуючої дії тупого предмету, цілком можливо в час вказаний підекспертною та в постанові, їх виникнення в результаті падіння з висоти власного зросту – виключено;

-протоколами тимчасового доступу до речей і документів в ПрАТ "МТС-Україна" та ПрАТ "Київстар" від 09 лютого 2017 року з доданими оптичними дисками CD-R;

-протоколом пред’явлення осіб для впізнання від 20 січня 2017 року з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_3 впізнала обвинуваченого ОСОБА_2 за зростом і рисами обличчя;

-протоколами пред’явлення особи для впізнання від 20 січня 2017 року, згідно яких свідок ОСОБА_5 впізнав обвинуваченого ОСОБА_2 під № 1 за зростом, рисами обличчя та ходою, а по голосу його впізнав під № 3.;

-протоколом огляду місця події від 20 січня 2017 року із оформленими фототаблицями;

-протоколом пред’явлення речей для впізнання від 21 січня 2017 року із оформленими фототаблицями з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_3 впізнала берци, в яких в той день був одягнений обвинувачений ОСОБА_2;

-протоколом огляду предметів від 21 січня 2017 року, в ході якого додатково оглянуто чоловічі берци та чоловічу куртку, тряпчато темно-зеленого кольору.

Відповідно суд першої інстанції обґрунтовано поклав показання обвинуваченого, потерпілої, свідків та інші докази в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину події, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення, та вірно прийшов до висновку, що ОСОБА_2 вчинив викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров’я потерпілої, а його дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України.

Доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу так як були предметом розгляду у суді першої інстанції і їм була дана вірна оцінка.

Статтями 412, 415 КПК України визначені порядок та підстави для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Разом з тим обвинувачений, прохаючи про призначення нового судового розгляду, не навів підстав для цього, які передбачені законом, не встановив таких підстав і апеляційний суд.

Таким чином істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду провадження у суді першої інстанції, які могли б істотно вплинути на висновки суду та законність прийнятого рішення під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, не виявлено, а тому вимога апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції до задоволення не підлягає.

Разом з тим є підставними доводи прокурора про те, що судом при призначенні остаточного покарання порушено вимоги ст.ст. 71, 72 КК України.

З положень ч.1 ст. 71 КК України вбачається, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч.1 ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з їх співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_2 ухвалою Рівненського районного суду від 12.08.2016 року звільнено умовно-достроково від відбування невідбутої частини покарання у виді обмеження волі на строк 10 місяців і 19 днів.

Однак призначаючи ОСОБА_2 остаточне покарання суд першої інстанції в порушення положень ст.ст. 71, 72 КК України приєднав обвинуваченому 6 місяців невідбутого покарання за попереднім вироком всупереч тому, що при перерахунку на підставі ст.72 КК України невідбутий строк покарання повинний становити 5 місяців 9 днів позбавлення волі, а максимальне покарання, яке можна призначити обвинуваченому на підставі ч.1 ст.71 КК України не може становити більше 4 років 11 місяців 9 днів позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю вироків підлягає зміні, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком Красногвардійського районного суду АР Крим від 08 вересня 2008 року.

Крім того є підставними твердження прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_2 положень ч.5 ст.72 КК України та неправильного зарахування останньому в строк покарання, терміну його попереднього ув’язнення.

Стаття 5 Кримінального кодексу України встановлює зворотну дію у часі законів про кримінальну відповідальність, які скасовують злочинність діяння, пом'якшують кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшують становище особи.

Ця ж стаття встановлює, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної сили.

Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року змінено ч.5 ст.72 КК України та встановлено, що зарахування судом попереднього ув'язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку, що один день попереднього ув'язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Вказаний закон не скасовував злочинність діяння та не пом'якшував відповідальність, однак покращував становище осіб, до яких застосовувалось попереднє ув'язнення. Предметом його регулювання було питання зарахування судом попереднього ув'язнення у строк покарання.

Відповідно до принципу зворотної дії цей Закон застосовувався не лише до кримінальних правовідносин, які виникали з приводу зарахування попереднього ув'язнення у строк відбування покарання після набрання ним законної сили, але й до відповідних правовідносин, які мали місце до набрання ним законної сили.

В подальшому, Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання та зарахування строку попереднього ув'язнення" від 18.05.2017 року встановлено, що зарахування судом попереднього ув'язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку, що один день попереднього ув'язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Після набрання ним законної сили 21.06.2017 року цей Закон ліквідував правові підстави, встановлені попереднім Законом, для зарахування строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання за співвідношенням - один день попереднього ув'язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Застосування закону, що втратив чинність, до правовідносин, що виникли після втрати ним чинності є неприпустимим, в зв’язку з чим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невірно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, та із співвідношення - один день попереднього ув'язнення дорівнює двом дням позбавлення волі безпідставно зарахував в строк покарання обвинуваченому строк попереднього його ув'язнення з 04 квітня 2017 року по набрання вироком законної сили, оскільки зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення дорівнює двом дням позбавлення волі можливе по 20 червня 2017 року включно, тобто до часу втрати чинності цим Законом а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 жовтня 2017 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув’язнення в строк відбування покарання, змінити.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Красногвардійського районного суду АР Крим від 08 вересня 2008 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_2 до відбуття визначити покарання у виді 4 роки 9 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 04 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили в розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 08.02.2018р.

Суддя В.В. Гапончук

помічник судді О.В. Курбай