Вирок № 72159041, 13.02.2018, Михайлівський районний суд Запорізької області

Михайлівський районний суд Запорізької області

Справа № 321/1009/16-к

Провадження № 1-кп/321/3/2018

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2018 рокусмт. Михайлівка

Михайлівський районний суд Запорізької області в складі:

головуючого судді Олійника М.Ю.

за участю:

секретаря судового засідання Засько О.А.

прокурора Драч Т.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника Багаурі О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 42016080000000005 від 5 січня 2016 року по обвинуваченню:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в с. Високе, Михайлівського району Запорізької області, громадянина України, освіта середня, не працює, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачених ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И В:

Згідно обвинувального акта, органами досудового розслудування ОСОБА_1 обвинувачується у вчинені кримінальних правопорушень при таких обставинах:

При невстановлених досудовим слідством обставинах ОСОБА_1 придбав психотропну речовину - метамфетамін, яку зберігав за місцем свого проживання з метою її подальшого незаконного збуту.

26 січня 2016 року, приблизно о 09 годині 20 хвилин, ОСОБА_1 перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь, біля в'їзду до с. Високе Михайлівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміна та про заборону його обігу, незаконно передав ОСОБА_3, реальні анкетні дані якого змінені, полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина - метамфетамін. Відповідно до висновку експерта №70/10-196 від 03 лютого 2016 видана ОСОБА_3 речовина є психотропною речовиною метамфетаміном, масою 2,2149 грами, яка відповідно до таблиці №2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України №188 від 01.08.2000 року визнається великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_1 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як збут психотропної речовини у великому розмірі.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_1 17 лютого 2016 року, приблизно о 09 годині 20 хвилин, перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь біля в'їзду до с. Високе Михайлівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміну та про заборону його обігу, діючи повторно, незаконно передав ОСОБА_3, реальні анкетні дані якого змінені, полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина - метамфетамін. Відповідно до висновку експерта №1/8.6/380 від 18 березня 2016 видана ОСОБА_3 речовина є психотропною речовиною - метамфетаміном, масою 3,1126 грами, яка відповідно до таблиці №2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України №188 від 01 серпня 2000 року визнається великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_1 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як збут психотропної речовини у великому розмірі, вчинений повторно.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_1 01 червня 2016 приблизно о 09 годині 45 хвилин, перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь біля в'їзду до с. Високе Михайлівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи про психотропні властивості метамфетаміну та про заборону його обігу, діючи повторно, незаконно передав ОСОБА_3, реальні анкетні дані якого змінені, полімерний пакет, в якому знаходилась психотропна речовина - метамфетамін. Відповідно до висновку експерта №680 від 02 червня 2016 видана ОСОБА_3 речовина є психотропною речовиною - метамфетаміном, масою 5,203 грами, яка відповідно до таблиці №2, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України №188 від 01 серпня 2000 року визнається великим розміром.

Вказані дії ОСОБА_1 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як збут психотропної речовини у великому розмірі, вчинений повторно.

Отже, дії ОСОБА_1 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: збут психотропної речовини у великому розмірі, вчинений повторно.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав і відмовився від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України.

Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_1 по пред'явленому обвинуваченню за ч.2 ст.307 КК України були надані такі докази:

Показання свідків:

-свідок ОСОБА_3, щодо якого застосовано заходи забезпечення безпеки шляхом зміни анкетних даних, суду повідомив, що він познайомився з ОСОБА_1 у 2013 році в барі. ОСОБА_1 пропонував йому придбати психотропні речовини. Він відразу звернувся до правоохоронних органів і вирішив співпрацювати. Йому запропонували бути закупним, на що він погодився. Так, декілька разів в 2016 році він приїздив в м. Запоріжжя, йому давали гроші, з якими він їхав по трасі до с. Високого, де передавав гроші ОСОБА_1, а ОСОБА_1 в свою чергу давав йому пакет з психотропною речовиною. Так було три або чотири рази, перший раз взимку, останній - влітку.

-свідок ОСОБА_4 суду пояснив, що працює старшим оперативним уповноваженим ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області. Приблизно півтора роки тому звернувся чоловік, який повідомив, що ОСОБА_1 займається збутом психотропних речовин. Йому запропонували стати закупним і застосували заходи забезпечення безпеки шляхом зміни анкетних даних. Для проведення оперативних закупок були виготовлені імітаційні засоби, після чого були передані закупному для проведення оперативної закупки. Понятими запрошувалися студенти, які проходили по вул. Жуковського в м. Запоріжжя.

Письмові докази:

-витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань №42016080000000005 від 5 січня 2016 року, в якому зазначено, що з матеріалів правоохоронних органів стало відомо, що ОСОБА_1 перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь біля с. Високе Михайлівського району Запорізької області, здійснював збут психотропної речовини - метамфетаміну ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 154);

-постанова про використання несправжніх (імітаційних) засобів від 21 січня 2015 року, якою прокурором було доручено співробітникам ГВБКОЗ УСБУ в Запорізькій області використати, оглянути, ідентифікувати і вручити ОСОБА_3 несправжні (імітаційні) засоби (т.1 а.с. 167);

-доручення слідчого від 21 січня 2016 року, яким слідчий доручив підпорядкованим оперативним підрозділам провести слідчі дії, а саме огляд і вилучення об'єктів отриманих в ході контрольних закупок - наркотичних і психотропних речовин (т. 1 а.с. 168);

-протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 26 січня 2016 року, відповідно до якого, 25 січня 2016 року з метою проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, через підрозділ ФЕУ СБ України отримано грошові кошти в розмірі 5 000 гривень. Оглянуто грошові кошти номіналом по 500 гривень, серія і номер купюр: ВД0365082, МА7902082, ВЗ6091676, ЗЗ9789987, БК0985723, СБ2447730; СБ1515371; ВАЗ 3420058; ВБ0621499; ГК1816350. Огляд проводився в умовах денного освітлення, нормальних погодних умовах . З вказаних спеціальних несправжніх (імітаційних) засобах, що оглянуті, за допомогою копіювальної техніки « SAMSYNG SCX-3400» отримано копії, виконані на аркушах формату А4 (т. 1 а.с. 169-172);

-протокол огляду особи та вручення грошових коштів від 26 січня 2016 року, відповідно до якого, 26 січня 2016 року, в присутності понятих, був оглянутий ОСОБА_3, предметів та речей, заборонених або вилучених з цивільного обороту не було виявлено, особисті грошові кошти в готівковому вигляді при особі відсутні. ОСОБА_3 були вручені грошові кошти в сумі 5000 гривень номіналом по 500 гривень та серією і номером: ВД0365082, МА7902082, ВЗ6091676, ЗЗ9789987, БК0985723, СБ2447730; СБ1515371; ВА3420058; ВБ0621499; ГК1816350 з метою проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т. 1 а.с. 173);

-протокол огляду від 26 січня 2016 року, згідно з яким, 26 січня 2016 року в період часу з 08 год. 55 хв. до 10 год. 45 хв. на трасі Запоріжжя - Мелітополь, а саме: біля повороту на с. Роздол, Михайлівського району Запорізької області ОСОБА_3 добровільно видав прозорий поліетиленовий пакет в якому знаходилася біла порошкообразна речовина. Як пояснив ОСОБА_3, вказану речовину він придбав у громадянина ОСОБА_1 та ОСОБА_5, та речовина являється психотропним засобом - метамфетаміном. Вказану речовину ОСОБА_3 придбав у ОСОБА_1 в заздалегідь обумовленому місці вартістю 500 грн. за 5 грам метамфетаміну. При особистому огляді громадянина ОСОБА_3 будь - яких інших речей, речовин та грошей, а також цінностей не виявлено (т. 1 а.с. 174);

-висновок експерта від 03 лютого 2016 року за № 70/10-196, відповідно до якого, надана на експертизу 28 січня 2016 року речовина масою 4,3447 г. містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміна складає 2,2149 г. ( т. 1 а.с. 63-65);

-протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 17 лютого 2016 року, відповідно до якого, 15 лютого 2016 року, з метою проведення негласної (розшукової дії) - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, через підрозділ ФЕУ СБ України отримано грошові кошти в розмірі 5 000 гривень, оглянуто грошові кошти номіналом по 500 гривень, серія і номер купюр: СГ8596868; ВА3990072; ВБ4609907; ВД0690505; МБ3819261; ЗГ8075530; ЗГ8454200; МБ6343996; ЛА0406771; БТ0844149. Огляд проводився в умовах денного освітлення, нормальних погодних умовах. З вказаних спеціальних несправжніх ( імітаційних) засобах, що оглянуті, за допомогою копіювальної техніки « SAMSYNG SCX-3400» отримано копії, виконані на аркушах формату А4 (т. 1 а.с. 177-180);

-протокол огляду особи та вручення грошових коштів від 17 лютого 2016 року, відповідно до якого, був оглянутий громадянин ОСОБА_3, предметів та речей, заборонених або вилучених з цивільного обороту не було виявлень, особисті грошові кошти в готівковому вигляді при особі відсутні. ОСОБА_3 були вручені грошові кошти в сумі 5000 гривень номіналом по 500 гривень та серією і номером СГ8596868; ВА3990072; ВБ4609907; ВД0690505; МБ3819261; ЗГ8075530; ЗГ8454200; МБ6343996; ЛА0406771; БТ0844149 з метою проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т. 1 а.с. 181);

-протокол огляду від 17 лютого 2016 року, відповідно до якого 17 лютого 2016 року в період з 10 год. 10 хв. до 10 год. 50 хв. на трасі Запоріжжя - Мелітополь, а саме: біля повороту на с. Роздол, Михайлівського району Запорізької області громадянин ОСОБА_3 добровільно видав прозорий поліетиленовий пакет в якому знаходилася біла порошкоподібна речовина. Як пояснив ОСОБА_3, вказану речовину він придбав у громадянина ОСОБА_1 та ОСОБА_5 в заздалегідь обумовленому місці вартістю 500 грн. за 5 грам метамфетаміну. При особистому огляді громадянина ОСОБА_3 будь - яких інших речей, речовин та грошей, а також цінностей не виявлено. (т. 1 а.с. 182);

-протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02 квітня 2016 року, відповідно до якого, в ході вивчення змісту інформації, яка міститься на матеріальному носії DVD-R встановлено, що на зазначеному носії зафіксовано результати проведеної негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі оператору мобільного зв'язку «Київстар» №+38068-632-58-07 у відношенні ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, терміном 60 днів починаючи з 12 січня 2016 року. Під час вивчення вказаних матеріалів, було встановлено, що вони представляють собою розмови ОСОБА_3 з ОСОБА_1 від 13 лютого 2016 року, 15 лютого 2016 року, 16 лютого 2016 року (т.1 а.с. 190);

-диск до протоколу про результати зняття інформації з транспортних техкомунікаційних мереж від 02 квітня 2016 року (т. 1 а.с 189);

-висновок експерта від 18 березня 2016 року за № 1/8.6/380, згідно з яким, надана на експертизу 19 лютого 2016 року волога кристалічна речовина кольору наближеного до «зеленовато-коричневий 4.6-//8», масою 4,2791 г., вилучена в ході проведення контрольної закупки у громадянина «м» - містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну складає 3,1126 г. (т. 1 а.с. 66-68);

-постанова про використання несправжніх (імітаційних засобів від 25 травня 2016 року, якою прокурорм було доручено співробітникам ГВБКОЗ УСБУ в Запорізькій областівиготовити, використати, оглянути, помітити і вручити особі, яка приймає участь у проведнні негласної слідчої дії несправжні (імітаційні) засоби, а саме предмети візуально схожу на грошові купюри номіналом 500 грн. (т. 1 а.с. 118);

-протокол виготовлення імітаційних засобів від 31 травня 2016 року, згідно з яким, за допомогою апарату листового офестетного друку «Kamori S29» було виготовлено 20 копій купюри номіналом 500 гривень серії ВХ № 3872887 ( т. 1 а.с. 119);

-протокол огляду та ідентифікації несправжніх (імітаційних) засобів від 31 травня 2016 року, відповідно до якого були оглянуті спеціальні несправжні (імітаційні) засоби, а саме: предмети, візуально схожі на грошові купюри Національного банку України номіналом по 500 гривень у кількості 20 штук, на всіх 20 шт., вищевказаних спеціальних несправжніх (імітаційних) засобах вказані наступні серія та номер - ВХ 3872887. Огляд проводився в умовах денного освітлення, нормальних погодних умовах. З вказаних спеціальних несправжніх (імітаційних) засобах, що оглянуті, за допомогою копіювальної техніки «SAMSYNG SCX-3400» отримано копії, виконані на аркушах формату А4. (т. 1 а.с. 120-125);

-протокол огляду особи та вручення несправжніх (імітаційних) засобів від 01 червня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_3 були передані несправжні (імітаційні) засоби в сумі 10000 грн., що були покладені ним до кишені штанів для подальшої передачі громадянину ОСОБА_1 (т. 1 а.с.126);

-протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01 червня 2016 року, відповідно до якого, 01 червня 2016 року о 09 год. 50 хв., було затримано ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1 а.с. 78-82);

-протокол обшуку від 01 червня 2016 року, згідно з яким 1 червня 2016 року був проведений обшук в автомобілі «Деу Ланос» зеленого кольору д.н. НОМЕР_1, який знаходився вздовж узбіччя автодороги «Харків - Сімферопіль» 1109 км біля в'їзду в с. Високе Михайлівського району Запорізької області, навпроти кафе «Віраж», в ході проведення обшуку виявлено імітаційні засоби у вигляді купюр НБУ в кількості 20 штук номіналом 500 гривень серія та номер - ВХ 3872887 (т. 1 а.с. 127-130);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відео контролю особи від 01 квітня 2016 року, відповідно до якого, було здійснено расшифровку звукозаписів від 26 січня 2016 року, 17 лютого 2016 року, на яких була зафіксована розмова ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 138-147);

-протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відео контролю особи від 17 червня 2016 року, відповідно до якого, було здійснено расшифровку звукозапису від 1 червня 2016 року, на якому була зафіксована розмова ОСОБА_1 і ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 150-151);

-DVD диски № 59/3/3-1527 від 18 лютого 2016 року, № 59/3/3 -1528 від 18 лютого 2016 року, № 59/3/3 - 1529 від 18 лютого 2016 року, № 59/3/3 - 1730 від 09 червня 2016 року, відтворені в порядку ст. 359 КПК України ( т. 1 а.с. 155-158);

-протокол про результати спостереження за особою від 10 червня 2016 року, відповідно до якого 01 червня 2016 року у період з 07 год. 30хв. до 10 год. 00 хв. візуальне спостереження за ОСОБА_1 було продовжено у місці ймовірної появи - с. Високе Михайлівського району Запорізької області. О 09 год. 30 хв. під спостереження був прийнятий ОСОБА_1, який рухався зі сторони смт. Пришиб за кермом автомашини Ланос зеленого кольору, держ. № НОМЕР_3. Контролюємий відразу заїхав на АЗС «Укрнафта», розташовану на перехресті з трасою Харків - Сімферополь, де заправив своє авто пальним, після чого заїхав у село Високе. Проїхавши до центру села, ОСОБА_1 розвернув автомашину та знову виїхав на трасу. О 09.35 ОСОБА_1 зупинився на виїзді із села Високе біля перехрестя з трасою Харків - Сімферополь, де до нього в автомашину сів ОСОБА_3 Після чого чоловіки заїхали у с. Високе, де проїхали на вулицю Космічну та припаркувались біля будинку № 37. Із автомашини вийшов ОСОБА_1 та зайшов зазначеної адреси (ОСОБА_3 очікував в салоні автомашини). Через 2 хвилини контролюємий вийшов із адреси, сів за кермо авто, після почав рух. По об'їзній дорозі, що проходить поза селом Високе, спостерігаємі виїхали на трасу Харків-Сімферополь та зупинилися на узбіччі дороги напроти придорожнього кафе (т. 1 а.с. 187);

-протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 червня 2016 року, відповідно до якого, в ході вивчення змісту інформації, яка міститься на матеріальному носії DVD-R встановлено, що на зазначеному носії зафіксовано результати проведеної негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі оператору мобільного зв'язку «Київстар» № НОМЕР_2 у відношенні ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, терміном 60 днів починаючи з 12 травня 2016 року. Під час вивчення вказаних матеріалів, було встановлено, що вони представляють собою розмови ОСОБА_3 з ОСОБА_1 від 24 травня 2016 року, 29 травня 2016 року, 30 травня 2016 року, 1 червня 2016 року (т. 1 а.с. 195-198).

-диск до протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 червня 2016 року (т. 1 а.с 194).

-висновок експерта від 02 червня 2016 року за № 680, згідно якого, надана на експертизу кристалічна речовина сірого кольору з зеленуватим відтінком, масою 9,662 г. містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 5,203 г. (відсотковий вміст склав 53,85% (т. 1 а.с. 71-74);

Крім того, за клопотання прокурора в судовому засіданні 16 листопада 2017 року до матеріалів провадження були долучені і досліджені в ході судового розгляду такі документи:

-клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12 січня 2016 року (т. 2 а.с. 12-14);

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 12 січня 2016 року про дозвіл на проведення аудіо, - відео контролю за ОСОБА_1 терміном 60 днів (т.2 а.с. 15-17);

-клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12 січня 2016 року (т. 2 а.с. 18-20);

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду запорізької області від 12 січня 2016 року про дозвіл на проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж телефону ОСОБА_3 терміном на 60 днів (т.2 а.с. 20-21);

-доручення слідчого від 12 січня 2016 року, яким слідчим було доручено працівникам ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області провести негласні слідчі (розшукові) дії (т. 2 а.с. 22);

-клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21 березня 2016 року (т. 2 а.с. 23-25);

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 5 квітня 2016 року про дозвіл на проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, телефонів ОСОБА_1, встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, що використовую ОСОБА_1, спостереження за ОСОБА_1, аудіо, - відео контроль за ОСОБА_1 терміном 60 днів (т.2 а.с. 26-27);

-доручення слідчого від 5 квітня 2016 року, яким слідчим було доручено працівникам ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області провести негласні слідчі (розшукові) дії (т. 2 а.с. 28);

-клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11 квітня 2016 року (т. 2 а.с. 29-31);

-ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 12 травня 2016 року про дозвіл на проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, телефону ОСОБА_3, спостереження за ОСОБА_3, аудіо, - відео контроль за ОСОБА_3 терміном 60 днів (т.2 а.с. 32);

-доручення слідчого від 12 травня 2016 року, яким слідчим було доручено працівникам ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області провести негласні слідчі (розшукові) дії (т. 2 а.с. 33);

-постанова про здійснення контролю за вчиненням злочину від 21 січня 2016 року, відповідно до якої прокурор ОСОБА_9 доручив співробітникам УСБУ в Запорізькій області, для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_1, провести контроль за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки (т. 2 а.с. 34-35);

-доручення прокурора від 21 січня 2016 року, яким прокурором було доручено працівникам ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області провести негласні слідчі (розшукові) дії (т. 2 а.с. 36);

-постанова про здійснення контролю за вчиненням злочину від 5 лютого 2016 року, відповідно до якої прокурор ОСОБА_9 доручив співробітникам УСБУ в Запорізькій області, для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_1, провести контроль за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки (т. 2 а.с. 37-38);

-доручення прокурора від 5 лютого 2016 року, яким прокурором було доручено працівникам ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області провести негласні слідчі (розшукові) дії (т. 2 а.с. 39);

-постанова про здійснення контролю за вчиненням злочину від 25 травня 2016 року, відповідно до якої прокурор ОСОБА_9 доручив співробітникам УСБУ в Запорізькій області, для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_1, провести контроль за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки (т. 2 а.с. 40-41);

-доручення прокурора від 25 травня 2016 року, яким прокурором було доручено працівникам ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області провести негласні слідчі (розшукові) дії (т. 2 а.с. 42).

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості приходить до висновку, що ОСОБА_1 необхідно виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України через недоведеність вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, виходячи з такого.

По-перше, відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ч.2 ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Згідно обвинувального акта ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні трьох окремих злочинів, передбачених ч. 2 ст.307 КК України, вчинених у різний час. Так, за епізодом від 26 січня 2016 року дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як збут психотропних речовин у великому розмірі, а за епізодами від 17 лютого 2016 року і 1 червня 2016 року - як збут психотропних речовин у великому розмірі, вчинений повторно.

Так, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені (вперше і єдиний раз) 5 січня 2016 року, фабула: ОСОБА_1 перебуваючи на трасі Харків-Сімферополь біля с. Високе Михайлівського району Запорізької області здійснював збіт психотропної речовини - метамфетаміну іншій особі ОСОБА_3, тільки щодо факту вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за повідомленням заступника начальника Управління СБУ в Запорізькій області.

Відомості щодо вчинення інших злочинів, вчинених 17 лютого 2016 року і 1 червня 2016 року, передбачених ч. 2 ст.307 КК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань не були внесені.

Доводи прокурора про те, що не має необхідності вносити відомості про вчинене кримінальне правопорушення, виявлене під час досудового розслідування кримінального правопорушення, суперечать положенням кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Не потрібно окремо вносити відомості отримані з різних джерел, заяв, повідомлень про вчинення одного і того самого кримінального правопорушення.

Згідно з Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, реєстр ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення єдиного обліку кримінальних правопорушень та прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі.

Формування Реєстру розпочинається із внесення до нього слідчим, прокурором відповідних відомостей про кримінальне правопорушення, зазначених в заяві чи повідомленні про його вчинення або виявлених ними самостійно з будь-якого джерела.

Облік кримінальних правопорушень за заявами, повідомленнями, які надійшли прокурору або органу досудового розслідування, або виявленими з інших джерел обставинами, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, здійснюється за дорученням керівника прокуратури або органу досудового розслідування шляхом внесення до Реєстру відомостей, визначених ч. 5ст. 214 КПК України.

Після внесення та перевірки цих даних керівником прокуратури або органу досудового розслідування у Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

За умови встановлення обставин, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, проводиться досудове розслідування відповідно до вимог статті 214 КПК України. При цьому внесення до Єдиного реєстру відомостей щодо правової кваліфікації є обов'язковим.

У разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декількох вчинених кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

В ході судового розгляду було встановлено, що під час досудового розслідування кримінального правопорушення по факту незаконного збуту психотропної речовини, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України відомості щодо якого були внесені в ЄРДР 5 січня 2016 року, була проведена оперативна закупка психотропної речовини.

Суд звертає увагу, що збут психотропних речовин вважається закінченим злочином з моменту передачі цих предметів від розповсюджувача до набувача.

Пізніше, 17 лютого 2016 року і 1 червня 2016 року знову були проведені оперативні закупки. Тобто, слідчий і прокурор отримали відомості про вчинення інших окремих кримінальних правопорушень.

Крім того, діяння ОСОБА_1 по епізодам від 17 лютого 2016 року і 1 червня 2016 року були кваліфіковані як вчинені повторно, тобто вчинені особою, яка вже вчинила тотожний або однорідний злочин. Саме поняття повторності означає вчинення особою двох і більше окремих діянь. За таких обставин слідчий чи прокурор, який під час досудового розслідування кримінального провадження безпосередньо виявив вчинення кримінального правопорушення, повинен був, відповідно до положень ст.214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, внести окремі відомості до Реєстру про кримінальне правопорушення вчинене 17 лютого 2016 року і 1 червня 2016 року.

Однак, зазначені положення кримінального процесуального закону щодо обов'язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного правопорушення окремо не були виконані, а ні слідчим, а ні прокурором.

Відповідно до положень ч.2 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Крім того, виходячи з положень ст.214 КПК України досудове розслідування здійснюється за кожним фактом виявлення кримінального правопорушення, відомості про яке внесено до ЄРДР. При цьому відповідно до положень ст.ст.37, 39 КПК України у конкретному кримінальному провадженні після початку досудового розслідування (досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань) визначається прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора, та слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування.

Оскільки, в порушення положень ст.214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.307 КК України, і вчинених 17 лютого 2016 року і 1 червня 2016 року не були внесені до ЄРДР, то відповідно до положень ч.2 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування щодо них було неможливе.

Крім того, всупереч положенням ст.214, 37, 39 КПК України не були призначені прокурор і слідчий у кожному конкретному кримінальному провадженні щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.307 КК України, та вчинених 17 лютого 2016 року і 1 червня 2016 року. За таких обставин прокурори і слідчі не мали законних підстав здійснювати повноваження щодо проведення досудового розслідування зазначених кримінальних правопорушень.

У разі необхідності відповідно до ст.217 КПК України матеріали досудових розслідувань щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, можуть бути об'єднані на підставі рішення прокурора.

Крім того, відповідно Положення протягом 24 годин з моменту прийняття рішення про об'єднання матеріалів досудового розслідування до Реєстру вносяться відомості про це рішення.

Однак, як вбачається з матеріалів провадження, рішення про об'єднання матеріалів досудового розслідування щодо ОСОБА_1, підозрюваного у вчиненні кількох окремих кримінальних правопорушень, прокурором не приймалося і відомості про це рішення до Реєстру не вносилися, що також є суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи зазначені обставини (невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.307 КК України, та вчинених 17 лютого 2016 року і 1 червня 2016 року; здійснення досудового розслідування без внесення відомостей до реєстру; не призначення прокурора і слідчого у конкретному кримінальному провадженні щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.307 КК України, та вчинених 17 лютого 2016 року і 1 червня 2016 року; неприйняття прокурором рішення про об'єднання матеріалів досудового розслідування щодо ОСОБА_1, підозрюваного у вчиненні кількох окремих кримінальних правопорушень, та невнесення цих відомостей у Реєстр; не призначення прокурора і слідчого у об'єднаному провадженні), суд приходить до висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, отримані не в порядку, встановленому цим Кодексом, тому докази обвинувачення по епізодам від 17 лютого 2016 року і 1 червня 2016 року судом визнаються недопустимими.

Відповідно до ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Отже, суд визнає недопустимими, оскільки вони отримані без внесення відомостей до ЄРДР, такі докази обвинувачення: протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 17 лютого 2016 року (т. 1 а.с. 177-180); протокол огляду особи та вручення грошових коштів від 17 лютого 2016 року (т. 1 а.с. 181); протокол огляду від 17 лютого 2016 року (т. 1 а.с. 182); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02 квітня 2016 року (т.1 а.с. 190); диск до протоколу про результати зняття інформації з транспортних техкомунікаційних мереж від 02 квітня 2016 року (т. 1 а.с 189); висновок експерта від 18 березня 2016 року за № 1/8.6/380 (т. 1 а.с. 66-68); постанову про використання несправжніх (імітаційних) засобів від 25 травня 2016 року (т. 1 а.с. 118); протокол виготовлення імітаційних засобів від 31 травня 2016 року ( т. 1 а.с. 119); протокол огляду та ідентифікації несправжніх (імітаційних) засобів від 31 травня 2016 року (т. 1 а.с. 120-125); протокол огляду особи та вручення несправжніх (імітаційних) засобів від 01 червня 2016 року (т. 1 а.с.126); протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01 червня 2016 року (т. 1 а.с. 78-82); протокол обшуку від 01 червня 2016 року (т. 1 а.с. 127-130); протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відео контролю особи від 01 квітня 2016 року (т. 1 а.с. 138-147); протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відео контролю особи від 17 червня 2016 року (т. 1 а.с. 150-151); DVD диски № 59/3/3-1527 від 18 лютого 2016 року, № 59/3/3 -1528 від 18 лютого 2016 року, № 59/3/3 - 1529 від 18 лютого 2016 року, № 59/3/3 - 1730 від 09 червня 2016 року ( т. 1 а.с. 155-158); протокол про результати спостереження за особою від 10 червня 2016 року (т. 1 а.с. 187); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 червня 2016 року (т. 1 а.с. 195-198); диск до протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 червня 2016 року (т. 1 а.с 194); висновок експерта від 02 червня 2016 року за № 680 (т. 1 а.с. 71-74).

По-друге, судом не можуть бути прийняті надані стороною обвинувачення докази, в якості належних, допустимих, достовірних та достатніх, оскільки при їх збиранні були суттєво порушені вимоги та положення кримінального процесуального закону.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Так, аналізуючи показання ОСОБА_3 в якості свідка, суд звертає увагу, що з наданих стороною обвинувачення доказів не вбачається чи надавав він свою письмову згоду на участь в оперативній закупці. Під час допиту в якості свідка ОСОБА_3, до якого були застосовані засоби захисту шляхом зміни анкетних даних, повідомив, що познайомився в ОСОБА_1, який запропонував йому придбати психотропні речовини, тому він звернувся до правоохоронних органів. Тобто, він є одночасно - фактично заявником, і закупним. Враховуючи викладене, у суду виникають сумніви щодо незацікавленості свідка ОСОБА_3 та правдивості його показань, тому суд ставиться критично до його показань в судовому засіданні. Таким чином, за відсутні будь-які інших даних, щодо здійснення ОСОБА_1 збуту психотропних речовин, суд приходить до висновку, що в даному випадку мало місце провокування (підбурювання) ОСОБА_1 до вчинення злочину з метою його подальшого викриття.

Показання свідка ОСОБА_4 судом також не можуть бути прийняті, оскільки він займає посаду оперативного уповноваженого, приймав безпосередню участь в оперативних закупках та інших слідчих діях, а тому є заінтересованою в результатах розгляду справи особою.

Слід зазначити, що проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, Державної податкової служби України, Служби безпеки України, Державної митної служби України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Згідно ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, а статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

Відповідно до ст. 90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Так, в рішенні ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. В п. 38 даного рішення судом встановлено, що в цій справі необхідно визначити, чи вийшла діяльність працівників поліції за межі функцій негласних агентів. Суд також не виявив жодних доказів на підтримку аргументів Уряду про те, що заявник мав намір вчинити злочин. За таких обставин можна зробити висновок, що двоє поліцейських не обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності Тейксейра де Кастро, а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.

Європейський Суд з прав людини у справі «Ваньян проти Російської Федерації» (скарга N 53203/99, рішення Суду від 15.12.2005 року) у п.п. 46,47 зазначив, що конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа - подальше використання їх свідчень судом в якості підстави для визнання винним. Впровадження таємних агентів має бути обмежено і забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин. Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, які у статті 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції. Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не передбачає, що він (злочин) був би скоєний і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання (агента) і використання його результатів (агента) у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду.

У рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаукас проти Литви» Європейський суд дійшов до таких висновків: якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (п.54); підбурювання з боку поліції має місце й тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55).

Таким чином, докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Також, необхідно зазначити, що за змістом ст. 19 Конвенції суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов'язань. Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «ВанМехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (рішення від 17 січня 1970 р. у справі «Делькур проти Бельгії»).

Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Росії», "Ваньян проти Російської Федерації»).

Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує особу до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов'язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати.

Подібні дії співробітників міліції і використання їх результатів в кримінальному процесі призводять до того, що непоправно підривається принцип справедливості судового розгляду. Усе кримінальне переслідування в такому випадку є логічним продовженням провокації, підбурювання з боку співробітників міліції, оскільки за відсутності провокації, не було б і кримінального переслідування. Ситуація, коли особа підштовхується представниками держави, покликаними не допускати вчинення злочинів, до скоєння злочину, а потім притягується до кримінальної відповідальності за це, не відповідає справедливому судовому розгляду.

Крім того, прокурором, який підтримував обвинувачення в суді, під час судового провадження не було надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення оперативної закупки.

Так, у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин відповідно до ст.271 КПК України може здійснюватися контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Відповідно до п.1.12.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України N 114/1042/516/1199/936/1687/5від 16.11.2012 (далі Інструкція), оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання у фізичних осіб товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством.

Так, прокурор надав суду постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21 січня 2016 року, 5 лютого 2016 року і 25 травня 2016 року (т.2 а.с. 34-35, 37-38, 40-41), але вони взагалі не містять огрунтування відсутності провокації, оскільки приводом для проведення оперативних закупок були лише свідчення ОСОБА_3, який й був закупним. Жодних інших даних, які б свідчили про вчинення злочинів ОСОБА_6, постанови прокурора не містять.

В порушення п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України у вказаних постановах не викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Отже, аналізуючи постанови прокурора можна зробити висновок, що з їх змісту взагалі не вбачається наявності достатніх підстав, для проведення як першої так і послідуючих оперативних закупок.

Таким чином, в даному випадку всі три випадки оперативних закупок 26 січня 2016 року, 17 лютого 2016 року і 1 червня 2016 року, були проведені ОСОБА_3 на прохання працівників правоохоронних органів, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут ОСОБА_1 психотропних речовин, тому суд вважає, що докази обвинувачення отримані в ході проведення НСРД були здобуті шляхом провокації, є недопустимими і не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, через порушення принципу справедливості.

Таким чином, за відсутності даних про законність здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та відеоконторолю особи, враховуючи численні порушення органами досудового розслідування норм КПК України під час їх проведення, наступні документи: постанова про використання несправжніх (імітаційних) засобів від 21 січня 2015 року (т.1 а.с. 167); доручення слідчого від 21 січня 2016 року (т. 1 а.с. 168); протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 26 січня 2016 року (т. 1 а.с. 169-172); протокол огляду особи та вручення грошових коштів від 26 січня 2016 року (т. 1 а.с. 173); протокол огляду від 26 січня 2016 року (т. 1 а.с. 174), суд визнає не допустимими доказами по справі.

Враховуючи те, що предмети злочину, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, і під час яких було встановлено наявність метамфітаміну в наданих на дослідження речовинах, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В свою чергу висновки експерта є похідними від них доказами, тому суд визнає висновки експертів також недопустимими доказами по справі.

Крім цього, суд звертає увагу, що висновки експертів є похідними доказами від доказів, отриманих з порушенням Закону, а згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Вирішуючи питання про можливість використання в якості доказів на обгрунтування доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, документів, що були долучені прокурором до матеріалів провадження 16 листопада 2017 року, суд звертає увагу на таке:

Так, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст.ст. 260, 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Прокурор зобов'язаний у своєму рішенні відповідно до вимог ст. 251, ч. 5 ст. 246 КПК України вказати: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться та строк негласної слідчої (розшукової) дії.

Матеріали провадження свідчать про те, що в порядку ст. 290 КПК України на стадії завершення досудового розслідування стороні захисту не було відкрито процесуальні документи, на підставі яких було проведені негласні слідчі (розшукові) дії: відповідні клопотання, постанови прокурора, доручення, ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій на результатах яких побудоване пред'явлене ОСОБА_1 обвинувачення.

Невідкриття матеріалів сторонами в порядку статті 290 КПК є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Верховний суд України неодноразово у своїх правових позиціях, викладених зокрема у постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 і від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс(15)17, зауважив, що чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Відкриття в умовах публічного і гласного судового розгляду в суді першої інстанції окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов'язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах

Враховуючи, що негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст.ст. 260, 270, 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, суд приходить до висновку, що у даному кримінальному провадженні не відкриття процесуальних документів на стадії завершення досудового розслідування, на підставі яких було проведені негласні слідчі розшукові дії істотно порушило принцип змагальності сторін та баланс їх інтересів, а тому відповідні докази, щодо результатів аудіо-, відеоконтролю та контролю за вчинення є недопустимими.

Доводи прокурора про те, що фактичне подання вказаних процесуальних документів в суді першої інстанції свідчить про їх відкриття стороні захисту відповідно до ч 11 ст. 290 КПК, не ґрунтуються на вказаних вище положеннях кримінального процесуального закону, оскільки в ході судового розгляду допускається відкриття лише додаткових доказів, тобто отриманих після закінчення досудового розслдівання, а не тих, що були здобуті на стадії досудового розслідування.

Вказані докази були надані прокурором наприкінці судового розгляду, перед судовим дебатами.

Враховуючи, що ці процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій існували та були відомі слідчому і прокурору на час завершення досудового розслідування, слід дійти висновку про те, що перешкод для їх відкриття стороні захисту не існувало.

Всупереч цьому процесуальні документи не були відкриті стороні захисту на стадії завершення досудового розслідування, захисник обвинуваченого із цих підстав заперечував проти долучення наданих прокурором у суді першої інстанції документів до провадження та прийняття судом їх до уваги, просив визнати їх недопустимими.

Враховуючи, що відкриттю стороні захисту крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що стороною обвинувачення забезпечено не було, суд приходить до висновку, що відомості, які містяться, у процесуальних документах, складених за результатами проведеного аудіовідеоконтролю та контролю за вчиненням злочину не можуть бути визнані допустимим доказами, оскільки докази були здобуті з істотним порушенням права особи на захист ( ст. 86, 87 КПК).

Доводи прокурора про те, що надані процесуальні документи, не є самі по собі доказами, а являються лише процесуальними підставами для проведення негласних слідчих (розшкових) дій, а тому їх не відкриття не тягне за собою недопустимість як доказів результатів проведення негласних слідчих (розшкових) дій, які були у повному обсязі відкриті стороні захисту, не приймаються судом, оскільки, як вже зазначалося вище, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій.

Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

А відповідно до ст.87 КПК України докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими.

Отже, суд визнає недопустимими такі докази: клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12 січня 2016 року (т. 2 а.с. 12-14); ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 12 січня 2016 року (т.2 а.с. 15-17); клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12 січня 2016 року (т. 2 а.с. 18-20); ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 12 січня 2016 року (т.2 а.с. 20-21); доручення слідчого від 12 січня 2016 року (т. 2 а.с. 22); клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21 березня 2016 року (т. 2 а.с. 23-25); ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 5 квітня 2016 року (т.2 а.с. 26-27); доручення слідчого від 5 квітня 2016 року (т. 2 а.с. 28); клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11 квітня 2016 року (т. 2 а.с. 29-31); ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 12 травня 2016 року (т.2 а.с. 32); доручення слідчого від 12 травня 2016 року (т. 2 а.с. 33); постанова про здійснення контролю за вчиненням злочину від 21 січня 2016 року (т. 2 а.с. 34-35); доручення прокурора від 21 січня 2016 року (т. 2 а.с. 36); постанова про здійснення контролю за вчиненням злочину від 5 лютого 2016 року (т. 2 а.с. 37-38); доручення прокурора від 5 лютого 2016 року (т. 2 а.с. 39); постанова про здійснення контролю за вчиненням злочину від 25 травня 2016 року (т. 2 а.с. 40-41); доручення прокурора від 25 травня 2016 року (т. 2 а.с. 42).

Суд також звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол до якого в разу необхідності долучаються додатки. Проте прокурором взагалі не були надані відповідні протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дії у виді оперативних закупок, хоча відомості про їх наявність містяться в реєстрів матеріалів досудового розслідування (пункти № 22, 23).

Крім того, в силу ч. 3 ст. 23 КПК України, сторона обвинувачення зобов'язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Проте, особи, залучені до проведених негласних слідчих (розшукових) дій в якості понятих ОСОБА_7 і ОСОБА_8ЯІ. не були допитані у суді, хоча на їх допиті наполягала сторона захисту, враховуючи ту обставину, що під час трьох закупок, що здійснювалися в різний час на протязі декількох місяців, в якості понятих приймали участі одні і тіж особи. Вказане, позбавило суд можливості дослідити дані докази безпосередньо, як того вимагає ст. 23 КПК України та оцінити їх в контексті ч. 4 ст. 95 КПК України.

Окрім цього, при кваліфікації дій ОСОБА_1 стороною обвинувачення не було зазначено одну з обов'язкових ознак об'єктивної стронони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Так, відповідно до обвинувального акту, стороною обвинувачення ОСОБА_1 обвинувачується за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: збут психотропної речовини у великому розмірі, вчинений повторно. Проте, суд звертає увагу, що кримінально караним діянням за ст. 307 КК України є не сам по собі збут психотропних речовин, а незаконний збут психотропних речовин.

Згідно положення п. а ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Тобто, викладення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення повинне бути в однозначно зрозумілій формі.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п.47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.54).

Відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України, обвинувачення має бути логічним та конкретним, виходячи з об'єктивно встановлених обставин кримінального правопорушення, і у ході співставлення яких з ознаками кваліфікації слідчому належить керуватися кримінальним законом, який характеризує об'єктивну сторону конкретного кримінального правопорушення.

Суд встановив, що таким вимогам обвинувачення у відношенні ОСОБА_1 не відповідає, а відсутність конкретних ознак об'єктивної сторони злочину свідчить про те, що органами досудового розслідування були проігноровані вказані вимоги закону, що в свою чергу призвело до порушення прав ОСОБА_1 на захист.

Підсумовуючи все вище викладене, суд приходить до таких висновків:

по-перше, досудове розслудівання щодо кримінальних правопорушень від 17 лютого 2016 року і 1 червня 2016 року, було проведено фактично без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тому всі здобуті докази судом визнані недопустимими;

по-друге, при проведенні негласних слідчих дій мала місце провокація, оскільки достатніх данних для проведення трьох оперативних закупок у органів досудового розслідування не було, обвинувачення ґрунтується лише на показаннях залегендованого закупного, тому здобуті в ході таких слідчих дій докази судом також визнано недопустими;

по-третє, після закінчення досудового розслідування прокурором не було здійснено відкриття доказів стороні захисту, на піставі яких проводилися негласні слідчі дії, чим суттєво було порушено право на захист, тому такі докази судом були визнані недопустимими;

по-четверте, прокурором взагалі не були надані суду протоколи проведення контролю за вчинення злочину у виді оперативних закупок, в яких мав би бути зафіксований механізм проведення відповідних негласних слідчих дій, а також не була забезпечена можливість допиту понятих;

по-п'яте, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1, стороною обвинувачення не було зазначено важливої кваліфікуючої ознаки об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України - незаконність, чим було порушено право ОСОБА_1 на захист від конретного обвинувачення.

Все вище вказане є підставою вважати недоведеною в передбачений законом спосіб причетність ОСОБА_1 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України.

Таким чином, при розгляді справи стороною обвинувачення не надано належних доказів законності проведення негласних слідчих дій, а інші докази на які посилається прокурор складені з істотним порушенням діючого кримінально-процесуального законодавства.

Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ст.92 КПК України, покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів - на сторону що їх подає.

Згідно ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01 листопада 1996 року №9, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно з ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч.2 ст. 62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину, обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення не знайшли свого об'єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а з урахуванням позиції ОСОБА_1, про те, що він не вчиняв злочинів, приймаючи до уваги вимоги ст.62 Конституції України, суд вважає, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною захисту не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого.

Відповідно до ч.2 ст.22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Згідно з вимогами ч.3 ст.26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.ст. 22,26 КПК України, судом були створені всі умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

З урахуванням наданих обвинуваченням і досліджених судом доказів, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не було надано переконливих, належних і допустимих, доказів вчинення інкримінованих ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, тому суд прийшов до переконання, що ОСОБА_1 необхідно виправдати з підстав передбачених п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Долю речових доказів слід вирішити на підставі ст.100 КПК України.

Враховуючи вище викладене, керуючись ст.ст.373-374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

Визнати ОСОБА_1 не винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати його у зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_1 у вигляді застави - скасувати. Повернути ОСОБА_1 суму 82680 (вісімдесят дві тисячі шістсот вісімдесят) грн. 00 коп., яка була перерахована на розрахунковий рахунок ТУ ДСА України в Запорізькій області 06 червня 2016 року в якості застави,згідно квитанції від 06 червня 2016 року за наступними реквізитами: рахунок № 37319085001205, отримувач ТУ ДСА України в Запорізькій області, код отримувача 26316700, банк отримувача Держказначейська служба України м. Київ, призначення платежу - застава ОСОБА_1 по справі 335/6383/16-к Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя.

Речові докази: зіп-пакет з психотропною речовиною - метамфетамін масою 2,2149 грами, зіп-пакет з психотропною речовиною - метамфетамін масою 3,1126 грами, зіп-пакет з психотропною речовиною - метамфетамін масою 5,203 грами, що знаходяться на зберіганні в УСБУ в Запорізькій області - знищити.

Вирок набирає законної сили через тридцять днів з моменту його проголошення, якщо не буде оскаржений. На вирок може бути подана апеляція в Апеляційний суд Запорізької області через Михайлівський районний суд Запорізької області протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Суддя Михайлівського районного суду

Запорізької області М.Ю.Олійник