Ухвала суду № 72076289, 08.02.2018, Автозаводський районний суд м. Кременчука

Справа № 524/8899/15-к

Провадження 1-кп/524/10/18

УХВАЛА

08.02.2018 року Автозаводський районний суд м. Кременчука Полтавської області

у складі головуючого судді Олейнікової Г.М.

при секретарі: Хім’як І.М.

за участю прокурорів: Михайлова М.Ю., Гаврильченка А.С.

захисника ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду м.Кременчука Полтавської області кримінальне провадження № 3201517009000004 відносно вчинення ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, передбачених ст.212 ч.3, 366 ч.1 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

У судовому засіданні захисником ОСОБА_1 було заявлено клопотання про призначення по справі додаткової судово - економічної експертизи , так як в провадженні Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області перебуває кримінальне провадження (справа) № 524/8899/15-к за обвинуваченням ОСОБА_2 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч.1 ст. 366 КК України.

22.09.2015р. ОСОБА_2 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч.1 ст. 366 КК України. 22 жовтня 2015 року затверджено обвинувальний акту у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 32015170090000004 від 26.02.2016р. Згідно даного акту ОСОБА_2 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 212, ч.1 ст. 366 КК України.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що в період з 01.01.2013 року по 13.02.2015 року в період часу з 01.01.2013 року по 13.02.2015року, діючи з прямим умислом, протягом кількох звітних періодів, нерозривно пов’язаних між собою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на триваючий злочин, а саме на умисне ухилення від сплати податків, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 4 975 993грн. та податку на прибуток на суму 4 601 587грн. всього податків на суму 9 577 580,00 грн. що становить 16 213 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах та зробив службове підроблення офіційних документів, а саме податкових декларацій.

Одним з доказів, на якому ґрунтується обвинувачення, являється висновок судово – економічної експертизи № 783 від 17.08.2015р. Полтавського відділення Науково – дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3, відповідно до висновку якої:

«В дослідницькій частині даного висновку судової експертизи вказано, що на період проведення експертизи відсутні первинні документи, які б підтверджували реалізацію фізичним особам автомобільних причепів (реалізація) не відображена в бухгалтерському обліку підприємства, та відповідно в межах компетенції експерта – економіста не представляється можливим документально підтвердити чи спростувати реалізацію причепів протягом 2013-2014р., але згідно з умовою (тобто з даними, наданими слідчим та невідомо де отриманими), що ПП «Завод Кремінь-Плюс» реалізовувало фізичним особам причепи у 2013 – 2014р. за цінами, зазначеними в ОСОБА_4 № 817/16-03-22-02-12/37073963 від 21.07.2015 року про результати позапланової документальної виїзної перевірки (ціни в ОСОБА_4 перевірки привільно встановлені з невідомих джерел або на підставі припущень, а кількість реалізованих встановлена за даними ДАІ».

Також в висновку судово – економічної експертизи № 783 від 17.08.2015р. Полтавського відділення Науково – дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3 вказано, що «відповідно до ОСОБА_4 № 817/16-03-22-02-12/37073963 від 21.07.2015 року про результати позапланової документальної виїзної перевірки в 2013 році реалізовано фізичними особами 3768 причепів, в 2014 році – 2824 причепи, а кількість одиниць, щодо яких вдалося встановити ціну реалізації, складає 4195 одиниць причепів (на загальну суму 29855 958,63 грн. в т.ч. ПДВ – 4975993,11 в т.ч.:

-в період 2013рік на загальну суму 14783183,82 грн. в т.ч. ПДВ - 2463863,97 грн.;

-в період 2014 рік на загальну суму 15072774,81 грн. в т.ч. ПДВ – 2512129,14 грн.)

На аркуші № 16 висновку судово – економічної експертизи № 783 від 17.08.2015р. Полтавського відділення Науково – дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3 вказано, що в постановленому на вирішення експертизи питанні зазначені вихідні дані (тобто експертиза ґрунтується на вихідних даних, наданих органом досудового слідства без документів первинного бухгалтерського обліку, які б підтверджували ці вихідні дані та надавали можливість судовому експерту документально підтвердити їх), та відповідно даний висновок ґрунтується на цих даних.

Також в дослідницькій частині висновку судово – економічної експертизи № 783 від 17.08.2015р. на аркушах № 7-8 вказано, що в ОСОБА_4 № 817/16-03-22-02-12/37073963 від 21.07.2015 року про результати позапланової документальної виїзної перевірки - одного з основних документів, на якому ґрунтується висновок експертизи взята до розрахунку ціна на причепи різних моделей, які зазначені в протоколах допиту свідків – фізичних осіб (таблиця № 1 стовпець 3), якими придбано причепи марки «ЛЕВ» за перевіряючий період у ПП «Завод «Кремінь Плюс» із різних торгівельних баз, при цьому прізвищ, імен та по-батькові вказаних свідків в ОСОБА_4 № 817/16-03-22-02-12/37073963 від 21.07.2015 року про результати позапланової документальної виїзної перевірки не зазначена в зв’язку з проведенням досудового розслідування (тобто дані про ціну на причепи являються анонімним, так як взагалі не зазначені джерела походження даних відомостей). Таким чином, враховуючи, що практично всі допитані в суді свідки, які підтверджували факт купівлі причепів, можливо і причепів «ЛЕВ», не вказали точну суму, за яку вони придбавали причепи, тобто відповідно до їх показань взагалі неможливо встановити точну ціну на придбані ними причепи, а отже ціна, яка вказана в ОСОБА_4 № 817/16-03-22-02-12/37073963 від 21.07.2015 року про результати позапланової документальної виїзної перевірки, вихідних даних, наданими органом досудового слідства, являється нічим іншим, як припущенням.

Відповідно до пункту 3 частини 1 ст. 91 КПК України обставиною, яка підлягає обов’язковому доказуванню у кримінальному провадженні, є вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. В диспозиції ст. 212 КК України вказано обов’язкову ознаку ненадходження коштів в сумі, яка визначена в примітці доданої статті.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно Податкового кодексу України (від 02.12.2010 № 2755 –VIзмінами та доповненнями) «Стаття 134. Об'єктом оподаткування є:

134.1 У цьому розділі об’єктом оподаткування є:

134.1.1 прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом зменшення суми доходів звітного періоду, визначених згідно зі статтями 135-137 цього Кодексу, на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, визначених згідно зі статтями 138-143 цього Кодексу, з урахуванням правил, встановлених статтею 152 цього Кодексу».

При цьому, відповідно до ОСОБА_4 № 817/16-03-22-02-12/37073963 від 21.07.2015 року про результати позапланової документальної виїзної перевірки та висновку судово – економічної експертизи № 783 від 17.08.2015р. Полтавського відділення Науково – дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3, собівартість реалізованих причепів взагалі не встановлювалась. Відповідно до цих документів, при виготовлені даних причепів та їх реалізації взагалі не було витрат, що само по собі не може не викликати сумніву в достовірності ОСОБА_4 № 817/16-03-22-02-12/37073963 від 21.07.2015 року про результати позапланової документальної виїзної перевірки ПП «Завод Кремінь Плюс» та висновку судово – економічної експертизи № 783 від 17.08.2015р. Полтавського відділення Науково – дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3.

Стороною захисту в якості доказу був наданий документ висновок експертного дослідження № 3 ТОВ «Бюро судово – економічної експертизи та аудиту «І.В.А» від 07.11.2015р. відповідно до висновків експертного дослідження «висновки № 817/16-03-22-02-12/37073963 від 21.07.2015 року про результати позапланової документальної виїзної перевірки Приватного підприємства «Завод Кремінь Плюс« (код ЄДРПОУ 37073963) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, законодавства про збір та облік єдиного соціального внеску за період з 01.01.2013р. по 31.12.2014р. в результаті чого встановлено порушення п.п. 135.1, 135.2, 135.4.1 ст. 135, п.п. 137.1 ст. 137 Податкового кодексу України № 2755-VII від 02.12.2010 р. (із змінами та доповненнями), що призвело до зниження податку на прибуток за період з 01.01.2013 по 31.12.2014р. на суму 4601587 грн., та п.п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188, п.201.4 ст. 201 Податкового кодексу України, що призвело до зниження податку на додану вартість на суму 4975993 грн. документально не підтверджуються».

Разом з висновками були надані і документи первинного бухгалтерського обліку, в матеріалах кримінального провадження маються документи бухгалтерського обліку, які не надавались експерту при проведенні експертизи. Також не взято до уваги, що використаний ОСОБА_4 № 817/16-03-22-02-12/37073963 від 21.07.2015 року про результати позапланової документальної виїзної перевірки Приватного підприємства «Завод Кремінь Плюс» , на висновках якого гуртуються висновки судово – економічної експертизи № 783 від 17.08.2015р. Полтавського відділення Науково – дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3, не відповідає нормативним вимогам, які висуваються до даного документу.

Відповідно до Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом ДПА України № 984 від 22.12.2010 року (далі Порядок № 984),який діяв на час виникнення спірних правовідносин , ОСОБА_4 -це службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Відповідно до п. 5.2 Порядку № 984, у разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті фактом порушення необхідно: зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, навести регістри бухгалтерського обліку, кореспонденцію рахунків операцій та інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення; у разі відсутності первинних документів або ненадання для перевірки первинних та інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити перелік цих документів.

Враховуючи незаконність даного документу, висновки судової економічної експертизи не можуть грунтуватись на його даних та така експертиза не може не викликати розумних сумнів.

Допитаний в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_5 підтвердив, що його висновок ґрунтується на вихідних даних, наданих органом досудового розслідування, достовірність вихідних даних він експертним шляхом не перевіряв та документів на підтвердження їх достовірності документально органом досудового розслідування надано не було, а тому його висновок являється ймовірним та умовним, за умови достовірності наданих органом досудового слідства вихідних даних.

Відповідно до ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо:

1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності;

2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу.

До ухвали суду про доручення проведення експертизи у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, включаються питання, поставлені перед експертом учасниками судового провадження, судом. Суд має право не включати до ухвали питання, поставлені учасниками судового провадження, якщо відповіді на них не стосуються кримінального провадження або не мають значення для судового розгляду, обґрунтувавши таке рішення в ухвалі.

Після постановлення судом ухвали про доручення проведення експертизисудовий розгляд продовжується, крім випадків, якщо таке продовження неможливе до отримання висновку експерта.

Відповідно до ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадженняабо за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з'ясування питань права.

Слідчийабо прокурорзобов'язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо:

1) встановлення причин смерті;

2) встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень;

3) визначення психічного стану підозрюваногоза наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності;

4) встановлення віку особи, якщо це необхідно для вирішення питання про можливість притягнення її до кримінальної відповідальності, а іншим способом неможливо отримати ці відомості;

5) встановлення статевої зрілості потерпілої особи в кримінальних провадженнях щодо злочинів, передбачених статтею 155 Кримінального кодексу України;

6) визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи здійснюється за ухвалою слідчого судді, суду.

Відповідно до п.1.2. загальних положень «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» затвердженою наказом Міністерства юстиції України, від 08.10.1998, (у редакції наказу міністерства юстиції України від 30 грудня 2004 року N 144/5) експертами можуть виконуватись первинні, додаткові та повторні експертизи.

При проведенні первинної експертизи не були досліджені документи, які малися в матеріалах кримінального провадження, документи, які маються в матеріалах кримінального провадження, документи, які маються в матеріалах судової справи та були долучені після початку судового розгляду, в матеріалах судової справи міститься висновок експертного дослідження № 3 ТОВ «Бюро судово – економічної експертизи та аудиту «І.В.А» від 07.11.2015р. висновок якого протилежний висновку судово – економічної експертизи № 783 від 17.08.2015р. Полтавського відділення Науково – дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3.

На підставі вище викладеного захисник ОСОБА_1 просить суд

призначити в даному кримінальному провадженні додаткову судово – економічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні запитання:

1)Чи підтверджується документально висновки ОСОБА_4 № 817/16-03-22-02-12/37073963 від 21.07.2015 року про результати позапланової документальної виїзної перевірки ПП «Завод «Кремінь Плюс» (Код 37073963) відповідно до якого встановлено порушення п.п. 135.1, 135.2, 135.4.1 ст. 135, п.п. 137.1 ст. 137 Податкового кодексу України № 2755-VII від 02.12.2010 р. (із змінами та доповненнями), що призвело до зниження податку на прибуток за період з 01.01.2013 по 31.12.2014 на суму 4601587 грн., та п.п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188, п.201.4 ст. 201 Податкового кодексу України, що призвело до зниження податку на додану вартість на суму 4975993 грн.?

2)Який розмір документально підтверджених витрат при здійсненні господарської діяльності ПП «Завод «Кремінь Плюс» за період часу з 01.01.2013року по 31.12.2014року?

3)Який розмір собівартості продукції, виробленої та реалізованої ПП ПП «Завод «Кремінь Плюс» за період часу з 01.01.2013року по 31.12.2014року?

Проведення експертизи доручити експертам Полтавського відділення Науково – дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3.

Суд вислухавши думку учасників процесу , прокурора Гаврильченка А. С,який заперечує проти задоволення клопотання захисника ОСОБА_4 , оскільки ст. 332 ч.2 КПК Уркаїни передбачені випадки проведення по справі судової експертизи , а саме якщо суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності, але в справі є один висновк експертизи , який як він вважає є обгрунтованим , також під час судового розгляду у суду не виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 КПК України , для призначення по справі судово - психіатричної експертизи , прокурора Михайлова М.Ю. , який підтримує думку прокурора Гаврильченко А.С., обвинуваченого ОСОБА_2, який підтримує думку захисника ОСОБА_1, вважає , що клопотання , заявлене захисником ОСОБА_1 підлягає задоволенню з наступних підстав :

Відповідно до ст. 332 ч.1 КПК Уркаїни під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Статтею 242 КПК України передбачено , що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадженняабо за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з'ясування питань права.

Згідно п. 1.2.11. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 3 листопада 1998 р. за № 705/3145 додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об’єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріали (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

У п. 10. Постанови Пленуму Верховного суду України " Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах" № 8 від 30.05.97 року зі змінами зазначено , що за змістом ст.75 КПК чи ст.61 ЦПК додаткова експертиза призначається після розгляду судом висновку первинної експертизи, коли з'ясується, що усунути неповноту або неясність висновку шляхом допиту експерта неможливо. Висновок визнається неповним, коли експерт дослідив не всі подані йому об'єкти чи не дав вичерпних відповідей на порушені перед ним питання. Неясним вважається висновок, який нечітко викладений або має невизначений, неконкретний характер. В ухвалі про призначення додаткової експертизи суду необхідно зазначати, які висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного

дослідження. Проведення додаткової експертизи може бути доручено тому

самому або іншому експертові.

Суд дослідивши висновок №783 судово- економічної експертизи по кримінальному провадженню № 32015170090000004 від 17.08.2015 року Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3 ( а.с. 187-198 т. 220) , вислухавши пояснення експерта ОСОБА_5 у судовому засіданні , вважає , що висновок експертизи є неповним, оскільки експертом не були надані саме вичерпані відповіді на питання, які були зазначені у постанові слідчого про призначення експертизи , так як не були надані на дослідження органами досудового розслідування документи бухгалтерського обліку ПП "Завод Кремін Плюс" в повному обсязі , також документи , які пов,язані з витратами данного підприємства на виготовлення продукції , також експерт ОСОБА_5 у судовому засіданні підтвердив той факт , що документи бухгалтерського обліку йому не надавались , а розмір собівартості продукції встановлювався на підставі показань свідків , яких у виснвоку експертизи не зазначено , також його висновок при тих вихідних данних , які були надані слідчим є ймовірним та умовним, тому суд вважає для повного, всебічного та обєктивного розгляду справи призначити по даному кримінальному провадженню додаткову судово-економічну експертизу, проведення якої доручити експертам Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3 .Оскільки прокурорами виказана думка про відмову у задоволенні клопотання захисника про призначення по справі додаткової судово- економічної експертизи і ніякі питання на вирішення експертизи не надані суд вважає на вирішення експертизи поставити наступні питання :

1.)Чи підтверджується документально висновки ОСОБА_4 № 817/16-03-22-02-12/37073963 від 21.07.2015 року про результати позапланової документальної виїзної перевірки ПП «Завод «Кремінь Плюс» відповідно до якого встановлено порушення п.п. 135.1, 135.2, 135.4.1 ст. 135, п.п. 137.1 ст. 137 Податкового кодексу України № 2755-VII від 02.12.2010 р. (із змінами та доповненнями), що призвело до зниження податку на прибуток за період з 01.01.2013 по 31.12.2014 на суму 4601587 грн., та п.п. 187.1 ст. 187 , п. 188.1 ст. 188, п.201.4 ст. 201 Податкового кодексу України, що призвело до зниження податку на додану вартість на суму 4975993 грн.?

4)Який розмір документально підтверджених витрат при здійсненні господарської діяльності ПП «Завод «Кремінь Плюс» за період часу з 01.01.2013року по 31.12.2014року?

5)Який розмір собівартості продукції, виробленої та реалізованої ПП «Завод «Кремінь Плюс» за період часу з 01.01.2013року по 31.12.2014року?

Керуючись ст. 242,332 ч.1 , 372 КПК України , суд , -

У Х В А Л И В :

Клопотання захисника ОСОБА_1 про призначення по справі додаткової судово- економічної експертизи задовольнити.

Призначити по справі додаткову судово- економічну експертизу , проведення якої доручити експертам Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_3.

На вирішення експертизи поставити наступні питання :

1).Чи підтверджується документально висновки ОСОБА_4 № 817/16-03-22-02-12/37073963 від 21.07.2015 року про результати позапланової документальної виїзної перевірки ПП «Завод «Кремінь Плюс» (Код 37073963) відповідно до якого встановлено порушення п.п. 135.1, 135.2, 135.4.1 ст. 135, п.п. 137.1 ст. 137 Податкового кодексу України № 2755-VII від 02.12.2010 р. (із змінами та доповненнями), що призвело до зниження податку на прибуток за період з 01.01.2013 по 31.12.2014 на суму 4601587 грн., та п.п. 187.1 ст. 187, п. 188.1 ст. 188, п.201.4 ст. 201 Податкового кодексу України, що призвело до зниження податку на додану вартість на суму 4975993 грн.?

2)Який розмір документально підтверджених витрат при здійсненні господарської діяльності ПП «Завод «Кремінь Плюс» за період часу з 01.01.2013року по 31.12.2014року?

3) Який розмір собівартості продукції, виробленої та реалізованої ПП ПП «Завод «Кремінь Плюс» за період часу з 01.01.2013року по 31.12.2014року?

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку і за відмову від дачі висновку .

Надати експертам для проведення експертизи матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. 212 ч.3, 366 ч.1 КК України , які містять документи бухгалтерського обліку ПП "«Завод «Кремінь Плюс»

Судовий розгляд по справі відкласти на 22.03.2018 року .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя :