Рішення № 72063195, 31.01.2018, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 822/256/16

РІШЕННЯ

іменем України

31 січня 2018 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в складі колегії: головуючого-судді

ОСОБА_1 , суддів Петричковича А.І. , Михайлова О.О.

за участі:секретаря судового засідання Бачка А.М. позивача: ОСОБА_2 представника позивача: ОСОБА_3 представника відповідача: ОСОБА_4 представника третьої особи: ОСОБА_5 розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Державної Міграційної служби України , за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: ОСОБА_6 юстиції України, ОСОБА_7 безпеки України про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до Хмельницького адміністративного суду з позовом до Державної Міграційної служби України (далі - ДМС України), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: ОСОБА_6 юстиції України, ОСОБА_7 безпеки України в якому, з урахуванням зменшення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України №29-к від 01 лютого 2016 року про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області, 02 лютого 2016 року, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України;

- поновити ОСОБА_2, на посаді начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області.

- стягнути з Державної міграційної служби України на користь ОСОБА_2, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 лютого 2016 року по день фактичного поновлення на посаді;

- допустити негайне виконання постанови в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що наказом ДМС України № 29-к від 01 лютого 2017 року він незаконно звільнений з посади начальника ДМС України в Хмельницькій області на підставі, передбачених ч.3 ст.1 ОСОБА_8 України "Про очищення влади".

Позивач посилається на те, що ДМС України, приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, порушила вимоги вищезазначеного ОСОБА_8, чим позбавила позивача гарантованого Конституцією України права на працю.

ОСОБА_2, вважає, що наказ від 01 лютого 2016 року №29-к про звільнення його з посади начальника ДМС у Хмельницькій області 02 лютого 2016 року відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України, підписаний головою ДМС України є протиправним, винесеним з грубим порушенням ОСОБА_8 України "Про очищення влади", Кодексу законів про працю України та інших законів, а тому підлягає скасуванню.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали, просили їх задовольнити в повному обсязі.

Представник ДМС України, проти позову заперечував, посилаючись на положення частини 3 статті 1, пункту 3 частини 4 статті 3 ОСОБА_8 України "Про очищення влади", якими встановлено заборону колишнім штатним працівникам КДБ УРСР протягом десяти років з дня набрання чинності цим ОСОБА_8 обіймати посади, зазначені у ч.ч. 1, 2, 4, 8 ст. 3 ОСОБА_8. Займана позивачем посада входить до вищевказаного переліку. Крім того, відповідач посилався на визначені повноваження щодо проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 ОСОБА_8 України "Про очищення влади". Відповідач, вказує на виникнення у нього з моменту надходження листа СБУ від 20 січня 2016 року за № 24/6-133 обов'язку у триденний строк підготувати довідку про результати перевірки за формою, визначеною чинним законодавством, та у триденний строк після складення довідки прийняти рішення про звільнення особи.

Відповідач вважає, що відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України підстави, передбачені ОСОБА_8 України "Про очищення влади", є підставами припинення трудового договору.

Таким чином, відповідачем прийнятий законний та обґрунтований наказ про звільнення ОСОБА_2 від 01 лютого 2016 року №29-к, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача.

Третя особа - ОСОБА_6 юстиції України в судове засідання уповноваженого представника не направила, хоча про дату, час та місце розгляду справи належним чином повідомлене судом. Причини своєї неявки суд не повідомило.

Представником третьої особи надані суду пояснення по суті спору в яких він зазначає, що позовні вимоги позивача є безпідставними, необґрунтовними та на думку третьої особи не підлягають задоволенню оскільки, позивач проходив службу в органах КДБ СРСР, тому відповідач зобов'язаний був прийняти оскаржуваний наказ. При цьому зазначає, що звільнення позивача не було звільненням за ініціативою адміністрації, а здійснено на підставі загальної підстави припинення трудових відносин передбачених КЗпП України.

В судовому засіданні представник ОСОБА_7 безпеки України зазначив, що при розгляді адміністративного позову покладається на думку суду.

Враховуючи положення ч.1 ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2016 року зупинено провадження у справі №822/256/16 за позовом ОСОБА_2 до Державної Міграційної служби України третя особа на стороні відповідача ОСОБА_6 юстиції України, третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_7 безпеки України про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно ухвали Хмельницького окружного адміністративного суду від 16 січня 2018 року поновлено провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до Державної Міграційної служби України, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_6 юстиції України, ОСОБА_7 безпеки України про визнання протиправним, скасування наказу №29-к від 01 лютого 2016 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши пояснення позивача його представника, представників відповідача та третьої особи, дослідивши у взаємозв'язку та сукупності письмові докази, які знаходяться в матеріалах справи, суд дійшов наступних висновків.

Згідно ст.8 Конституції України, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. ОСОБА_8 та інші нормативно правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Конституція України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Правовий порядок в Україні, за визначенням ст.19 Конституції України, ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституції та законами України.

Стаття 43 Конституції України, гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Суд встановив, що ОСОБА_2, в період з 27 вересня 2012 року по 01 лютого 2016 року працював на посаді начальника ДМС України в Хмельницькій області.

Матеріалами справи підтверджується факт здійснення ДМС України перевірки керівництва ГУ ДМС у Хмельницькій області відносно достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених ч.3 і 4 ст.1 ОСОБА_8 України "Про очищення влади".

ДМС України надіслано запити до ОСОБА_7 безпеки України (далі - СБУ), ДПІ у м.Хмельницькому ГУ ДФС у Хмельницькій області, територіального управління ДСА України в Хмельницькій області, Головного управління юстиції у Хмельницькій області, Генеральної прокуратури України, МВС України, щодо перевірки відомостей стосовно начальника ДМС у Хмельницькій області ОСОБА_2

У відповідь на надіслані запити до ДМС України надійшов лист від 17 грудня 2015 № 24/л-82663, в якому зазначено, що у зв'язку із виявленням додаткової інформації щодо відомостей, які підлягали перевірці згідно із запитом від 25 березня 2015 року №10-1768/1-15 та відповідно до п.1 ч.5 ст.5 ОСОБА_8 України "Про очищення влади" (далі - Закон), яка впливає на суть раніше надісланого висновку від 29 травня 2015 року №24/33684-Л стосовно ОСОБА_2 повідомлено, що у період з 12 листопада 1990 року по 01 березня 1992 року останній проходив військову службу на штатних посадах КДБ УРСР.

Одночасно з цим, згідно п.35 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 ОСОБА_8 України "Про очищення влади", якщо відповідь/висновок/копія судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, є неповними або суперечать іншим матеріалам перевірки, орган, в якому проводиться перевірка, з метою проведення додаткової перевірки чи уточнення отриманої інформації одноразово звертається із запитом до органів перевірки, які зобов'язані розглянути його та надати відповідь протягом десяти робочих днів.

У зв'язку із зазначеним ДМС України звернулась до СБУ з листом від 31 грудня 2015 року №10-7746/1-15 про уточнення наданої інформації.

На звернення ДМС України, СБУ надало відповідь листом "Про надання уточненої відповіді стосовно ОСОБА_2М." від 20 січня 2016 року №24/6-133 згідно якого, повідомлено, що за наявними в СБУ матеріалами рядовий ОСОБА_2, який прибув із запасу Збройних Сил УРСР, зобов'язався проходити військову службу в системі КДБ СРСР, відповідно до Положення про проходження військової служби прапорщиками і мічманами Збройних Сил СРСР з 12 листопада 1990 року та прийнятий на дійсну військову службу прапорщиком терміном на п'ять років. Йому було присвоєне військове звання "прапорщик" і він був призначений на штатну посаду в Управлінні КДБ УРСР по Івано-Франківський області. ОСОБА_2 призначений на штатну посаду 01 березня 1992 року в Управління СНБУ по Івано-Франківській області. Лейтенант ОСОБА_2 за ст.65 п."є" Тимчасового положення про проходження військової служби особами офіцерського складу звільнений з дійсної військової служби в запас ЗСУ та виключений зі списків особового складу з 03 травня 1995 року.

При цьому, у вказаному вище листі, зазначено, що листом СБУ від 29 травня 2015 року №24/33684-Л надалі не керуватись.

Також, вказаний вище лист є останньою відповіддю, що надійшла від органів перевірки за результатами проведеної перевірки, а саме - лист СБУ від 20 січня 2016 року №24/6-133, яким поінформовано, що повідомлені ОСОБА_2 відомості у заяві про незастосування до нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 ОСОБА_8 за критеріями, визначеними пунктом 3 частини 4 статті 3 ОСОБА_8, є недостовірними.

На підставі вищезазначеного, працівниками управління кадрового забезпечення та антикорупційного моніторингу складено довідку про результати перевірки, передбаченої ОСОБА_8 стосовно ОСОБА_2 № 10-76/26 від 29 січня 2016 року.

Наказом Державної міграційної служби України № 29-к від 01 лютого 2016 року ОСОБА_2 звільнено з посади начальника Державної міграційної служби України в Хмельницькій області з підстав, передбачених пунктом 7/2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України.

Таким чином, наказ ДМС України від 01 лютого 2016 року №29-к "Про звільнення ОСОБА_2М." було прийнято у зв’язку з застосуванням заборон, передбачених частиною третьою статті 1 ОСОБА_8, за критеріями, визначеними пунктом 3 частини четвертої статті 3 ОСОБА_8 , відповідно до підпунктів 12, 25 пункту 10 Положення про ДМС України, на підставі листів СБУ від 17 грудня 2015 року №24л-82663 та від 20 січня 2016 року №24/6-133, довідки про результати перевірки, передбаченої ОСОБА_8, та листів ДМС України Міністру МВС України та Хмельницькій обласній державній адміністрації.

Позивача з вищевказаним наказом було ознайомлено 02 лютого 2016 року, що підтверджується листком ознайомлення з наказом, в якому міститься особистий підпис позивача.

Складовими елементами правового статусу осіб публічної служби є вступ на публічну службу, умови та порядок її проходження, звільнення з публічної служби, соціальний статус осіб публічної служби.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначаються ОСОБА_8.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 1 ОСОБА_8, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим ОСОБА_8 або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_9, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Згідно п.10 ч.1 ст.2 ОСОБА_8, заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.3 ст.1 ОСОБА_8, визначено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим ОСОБА_8 посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього ОСОБА_8, а також особи, які не подали у строк, визначений цим ОСОБА_8, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього ОСОБА_8.

В оспорюваному наказі, в якості підстави для звільнення позивача з органу виконавчої влади, вказано положення ч. 3 ст. 1 та п.3 ч.4 ст.3 ОСОБА_8.

Відповідно вказаної норми заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього ОСОБА_8, застосовується до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головному розвідувальному управлінні ОСОБА_6 оборони СРСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей).

Стаття 5 ОСОБА_8 передбачає проведення перевірки наявності заборон за цим законом. Звільнення проводиться за наслідками висновку такої перевірки, що передбачено ч.14 ст.5 цього ОСОБА_8.

Механізм очищення влади визначено постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 № 563 "Деякі питання реалізації ОСОБА_8 України "Про очищення влади", якою затверджено Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 ОСОБА_8 України "Про очищення влади" (далі – Порядок №563).

Згідно пункту 5 Порядку №563, керівник органу або голова суду згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі, в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу.

Рішення про початок проведення перевірки в органі оприлюднюється в день його прийняття на офіційному веб-сайті органу, в якому проводиться перевірка, та в той самий день доводиться відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці (пункт 6 Порядку №563).

Відповідно до Переліку органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 ОСОБА_8, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 № 563, (далі – Перелік) перевірку здійснюють такі органи, як ОСОБА_6 юстиції України, ОСОБА_6 внутрішніх справ України, Державна фіскальна служба України, ОСОБА_7 безпеки України, Генеральна прокуратура України, Державна судова адміністрація України.

Згідно пункту 36 Порядку №563 на підставі відповіді/висновку/копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді/висновку/копії судового рішення або з дня надходження відповіді/висновку/копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 ОСОБА_8) готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу).

У відповідності до пункту 37 Порядку №563, керівник органу не пізніш як на третій робочий день з дня складення довідки про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 у разі встановлення недостовірності відомостей щодо особи, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п'ятої статті 5 ОСОБА_8, приймає рішення про звільнення такої особи та у той самий день надсилає в паперовій формі до Мін'юсту повідомлення про звільнення особи за формою згідно з додатком 6 разом із засвідченою копією рішення про звільнення особи, інформація з яких не пізніш як на третій день з дня надходження до Мін'юсту вноситься до Реєстру.

Пункт 7/2 статті 36 КЗпП України визначає підстави припинення трудового договору, зокрема з підстав, передбачених ОСОБА_8.

Суд встановив, що ОСОБА_2 з 29 червня 1986 року по 31 травня 1988 року проходив військову службу на посаді рядового складу у військовій частині пп.67844, що підтверджується відомостями зазначеними у військових квитках позивача : серія НК №5383651 та серія ГГ №010286.

Позивач з 09 липня 1987 року проходив військову службу на посаді водія у військовій частині пп 18702 та згідно наказу №116 від 31 травня 1988 року виключений із вказаної військової частини.

З 12.11.1990 року позивач прийнятий на дійсну військову службу прапорщиком терміном на п`ять років. З 01 березня 1992 року ОСОБА_2 призначений на штатну посаду в Управлінні СНБУ по Івано - Франківській області. Лейтенант ОСОБА_2 з 03.05.1995 року звільнений з дійсної військової служби в запас Збройних Сил України та виключений зі списків особового складу, що підтверджується листом СБУ №24/6-133 ВІД 20.01.2016 року та військовим квитком позивача серія ГГ №010286.

Також, згідно відповіді наданої СБУ відповідачу від 17.12.2015 року №24/л-82663, позивач з 12 листопада 1990 року по 01 березня 1992 року проходив військову службу на штатних посадах КДБ УРСР.

Вказані факти стали підставою для прийняття оскаржуваного наказу, виходячи з критерію заборони, вказаного пунктом 3 частини 4 статті 3 ОСОБА_8.

Надаючи оцінку зазначеним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ст.ст. 60, 61 Конституції УРСР від 20 квітня 1978 року, захист Вітчизни є священний обов'язок кожного громадянина України. Зрада Батьківщини - найтяжчий злочин перед народом. Військова служба в рядах Збройних Сил - почесний обов'язок громадян ОСОБА_10 РСР.

Згідно зі статтею 1 ОСОБА_8 СРСР "Про загальнообов'язковий військовий обов'язок" загальнообов'язковий військовий обов'язок є законом. Військова служба в лавах Збройних Сил СРСР є почесним обов'язком громадян СРСР.

Відповідно до статті 2 даного ОСОБА_8 захист вітчизни - священний обов'язок кожного громадянина СРСР. Зрада Батьківщини - найтяжчий злочин.

Згідно статті 3 ОСОБА_8 СРСР "Про загальнообов'язковий військовий обов'язок" встановлено, що всі чоловіки - громадяни СРСР, незалежно від расової чи національної належності, віросповідання, освіти, осілості, соціального чи майнового стану, зобов'язані проходити дійсну військову службу в лавах Збройних Сил СРСР.

Таким чином, позивач при проходженні дійсної військової служби в КДБ УРСР, виконував свій конституційний обов'язок, від якого не міг ухилятись.

Радою Міністрів СРСР 18 березня 1985 року прийнято Постанову № 240 "Про затвердження Положення про проходження військової служби офіцерським складом Збройних сил СРСР". Вказане Положення прийнято на виконання норм ОСОБА_8 СРСР "Про загальнообов'язковий військовий обов'язок".

Пункт 2 Положення встановлює, що дія Положення поширюється в тому числі на офіцерський склад органів Комітету державної безпеки СРСР.

Враховуючи порядок проходження військової служби та те, що служба в Комітеті державної безпеки за законом прирівняна до служби в лавах Збройних Сил СРСР та Прикордонній службі, позивач виконував свій обов'язок перед УРСР.

З врахуванням вище викладених норм та обставин, суд вважає за необхідне також зазначити наступне.

Нормами Конституції України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Згідно приписів ОСОБА_8, щодо критеріїв віднесення державних службовців до категорії осіб, на яких розповсюджується люстрація, де-факто виходять із презумпції їх вини та запроваджують колективну відповідальність вказаних осіб за діяльність визначених ОСОБА_8 державних органів у цілому.

Передбачена нормами ОСОБА_8 відповідальність поширюється на правовідносини, які мали місце до набрання ним чинності, що не узгоджується зі ст. 58 Конституції України, відповідно до якої, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Згідно ч. 3 ст. 1, п. 7 ч. 1 ст. 3, п. 3 ч. 2 ст. 3, ч. 2 Прикінцевих та Перехідних положень ОСОБА_8 не пом'якшують та/або не скасовують відповідальність особи, а навпаки, запроваджують її.

Також, суд звертає увагу, що згідно з статтею 17 ОСОБА_8 України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції №11 від 25 червня 1958 року "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості" (ратифікована Україною 04. серпня 1961 року), передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов'язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (ст. 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб'єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Питання щодо виникнення дискримінації у зв'язку із застосуванням до державних службовців люстраційних заходів висвітлено в рішенні Європейського суду з прав людини (далі- ЄСПЛ) у справі "Сідабрас і Джяутас проти Литви". У даному рішенні ЄСПЛ приходить до висновку про порушення статті 14 Конвенції в поєднанні зі статтею 8 Конвенції.

Суд звернув увагу на те, що заявникам заборонено займатись визначеним переліком діяльності у зв'язку з їх статусом "колишніх працівників КДБ". Заборона значною мірою вплинула на їхні можливості розвивати відносини із зовнішнім світом, а також створила серйозні труднощі щодо можливості заробляти на життя і тим самим призвела до очевидних негативних наслідків для втілення права на особисте життя (п. 48).

У пункту 49 рішення суд дійшов висновку, що заявники не могли передбачити наслідків, які матиме для них роботи в органах державної безпеки.

ЄСПЛ дійшов висновку, що вищевказане призвело до дискримінаційних дій відносно заявників, що полягало в незаконному звільненні у зв'язку із люстрацією з підстав, що заявники працювали в органах КДБ.

Оскаржувана заборона займатись певними видами трудової діяльності та займати визначені посади в суттєвій мірі вплинула на можливість заявників працювати в різних сферах професійної діяльності та, як наслідок, на реалізацію права на повагу до особистого життя.

Крім того, у пункті 69 ЄСПЛ вказав, що обмеження на трудову діяльність виникли не в результаті звичайного судового розгляду в межах трудового законодавства, а внаслідок застосування спеціального внутрішнього законодавчого акта, що вводить люстраційні заходи у зв'язку із колишньою роботою в КДБ.

Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію №1096 "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні люстраційних заходів. У цьому документі з-поміж іншого вказано, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Резолюцією №1096 підходи до проведення люстрації знайшли свій розвиток у практиці ЄСПЛ , який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення від 14 лютого 2006 року у справі "Турек проти Словаччини", від 24 квітня 2007 року у справі "Матиєк проти Польщі", від 17 липня 2007 року у справі "Бобек проти Польщі", від 15 січня 2008 року у справі "Любох проти Польщі").

У рішенні "Любох проти Польщі" ЄСПЛ наголошує, що люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених ст. 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень.

Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61).

Необхідність доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, європейськими стандартами визначено як один із ключових критеріїв, що стосуються процедури люстрації, на чому наголошує Європейська комісія за демократію через право (Венеціанська комісія) у висновку від 14-15 грудня 2012 року №CDL-AD (2012)028 щодо "ОСОБА_8 про люстрацію" колишньої югославської республіки Македонія.

Так, встановлення п. 3 ч. 4 ст. 3 ОСОБА_8 критеріїв стосовно осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, для заборони протягом десяти років з дня набрання чинності цим ОСОБА_8 обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв'язку із цим підстави для звільнення цих осіб із займаних ними посад в органах державної влади суперечить принципу індивідуального підходу при виникненні юридичної відповідальності, передбаченого частиною другою статті 61 Конституції України.

Одночасно з цим, вказане вище також суперечить і ст. 17 ОСОБА_8 України "Про виконання та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року за № 3477 - IV, яка є в Україні окремим джерелом права.

Частиною 2 статті 1 ОСОБА_8, визначено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_9, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Аналізуючи зазначені положення законодавства, суд дійшов висновку, що для застосування до особи процедури "люстрації" необхідно, щоб остання своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла у їх здійсненні) спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_9, підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст.5-1 Кодексу законів про працю України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (із змінами і доповненнями, внесеними постановами Пленуму ВСУ від 01 квітня 1994 року № 4, від 26 жовтня 1995 року № 18, від 25 травня 1998 року № 15) роз'яснено, що судам необхідно мати на увазі, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення.

Таким чином, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Суд встановив також, що відповідачем було порушено вимоги ч. 9 ст. 5 ОСОБА_8 України "Про очищення влади", відповідно до якої інформація про початок проходження перевірки особою та копії її заяви та декларації (крім відомостей, що віднесені законом до інформації з обмеженим доступом) розміщуються протягом трьох днів після одержання заяви на офіційному веб-сайті органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка. Відповідачем вказана вимога ОСОБА_8 була проігнорована, на офіційному сайті Державної міграційної служби України (за посиланням http://dmsu. gov.ua/) взагалі відсутня інформація, щодо початку проведення перевірки Позивача. Зокрема і в розділі Очищення влади на сайті Державної міграційної служби України така інформація відсутня.

Вказівка Відповідача на публікацію інформації про початок проведення перевірки в органі - Державній міграційній службі України здійснена на вимоги п. 6 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 ОСОБА_8 України "Про очищення влади" і є обов'язком відмінним, від того, який встановлює закон для публікації інформація про початок проходження перевірки конкретної особи.

Щодо складення відповідачем другої (перша довідка була складена 26.10.2015 р.) довідки про результати перевірки після отримання листа СБУ від 30.12.2015 р., необхідно вказати, що відповідачем проведена була фактично ще одна процедура люстрації відносно ОСОБА_2.

Стаття 5. ОСОБА_8 України "Про очищення влади" встановлює, що день надсилання відповідних запитів та доданих до них документів, а також повідомлення до ОСОБА_6 юстиції України є днем початку проходження перевірки (ч. 8). Як свідчать матеріали справи, перевірка ОСОБА_2 фактично розпочалася 23.03.2015 р.

Частиною 11 ст. 5 ОСОБА_8 України "Про очищення влади" визначено, що орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов'язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки. Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку. У свою чергу згідно Переліку органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 ОСОБА_8 України "Про очищення влади" конкретизовано, що СБУ проводить перевірку відомостей, щодо заборон, які можуть бути застосовані до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головному розвідувальному управлінні ОСОБА_6 оборони СРСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей) у строк не більш як 30 днів.

Наведені вимоги ОСОБА_8 вказують на те, що перевірка має бути закінчена після отримання усіх висновків від органів, що уповноважені проводити відповідні перевірки, але не пізніше ніж по сплину шістдесяти днів з моменту її початку.

Фактично, перевірка ОСОБА_2 була завершена з порушенням встановлених строків 26.10.2015 р. видачею довідки про результати перевірки, передбаченої ОСОБА_8 України "Про очищення влади", згідно якої до ОСОБА_2 не застосовуються заборони, передбачені ч. 3 та 4 ст. 1 ОСОБА_8 України «Про очищення влади».

Необхідно також зауважити, що на момент направлення СБУ другого листа відповідачу, перевірка ОСОБА_2 відповідно до ОСОБА_8 України "Про очищення влади" та Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 ОСОБА_8 України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 вже була завершена. Чинним законодавством України, що регулює питання люстрації не передбачено проведення повторних перевірок чи безкінечний процес проведення перевірок осіб після їх фактичного завершення.

Отже, і повторний запит відповідача від 31.12.2015 р. № 10-7746/1-15 до СБУ і повторна Довідка про результати проведення перевірки є незаконними, оскільки здійсненні не у спосіб встановлений законом та після фактичного проведення перевірки позивача.

ОСОБА_8 України "Про очищення влади" і Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 ОСОБА_8 України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 не передбачають складення повторних чи кількох Довідок про результати проведення перевірки.

На підставі викладеного, відповідачем під час судового розгляду не було доведено правомірності звільнення позивача зі служби.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи те що наказ про звільнення ОСОБА_2 є протиправним, а отже позивача було незаконно звільнено з займаної ним раніше посади начальника ДМС України в Хмельницькій області, тому, суд вважає за необхідне поновити позивача на посаді начальника ДМС у Хмельницькій області.

При цьому, згідно ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 ОСОБА_8 України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України за № 100.

Згідно абзацу 3 пункту 2 вказаного Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

В матеріалах справи міститься довідка від 31 січня 2018 року про розрахунок середньої заробітної плати за період з 06 лютого 2016 року по 31 січня 2018 року, яка надана ОСОБА_2 та складена Управлінням ДМС України у Хмельницькій області відповідно до ОСОБА_8 України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року та постанови КМУ від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати".

При цьому, здійснити виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно з 06 лютого 2016 року, а не з 03 лютого 2016 року як стверджує позивач, оскільки в період з 04 лютого 2016 року по 05 лютого 2016 року включно, позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності ОСОБА_3 АГЩ №150319, який міститься в матеріалах справи.

Враховуючи інформацію з довідки про розрахунок середньої заробітної плати суд встановив, що позивачу необхідно здійснити виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06 лютого 2016 року по 31 січня 2018 року включно в розмірі 260952 грн. 39 коп., а також здійснити виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми за один місяць, в розмірі 10873 грн. 02 коп.

Також, з довідки від 31 січня 2018 року №2823 наданої Хмельницьким міським центром зайнятості, суд встановив, що ОСОБА_2 за даними ЄІАС станом на 31 січня 2018 року у пошуках роботи до Хмельницького міського центру зайнятості не звертався та на обліку не перебував.

Таким чином, суд, вважає, що позовні вимоги ОСОБА_2 до Державної Міграційної служби України за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача : ОСОБА_6 юстиції України ОСОБА_7 безпеки України, про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно задовольнити в повному обсязі.

Одночасно з цим, згідно ч.7 ст.235 КЗпП, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

На підставі п.п.2,3 ч.1 ст.371 КАС України, рішення в частині поновлення ОСОБА_2, на посаді начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми за один місяць, необхідно допустити до негайного виконання.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер - НОМЕР_1) до Державної Міграційної служби України (01001, м.Київ, вул.Володимирська, 9, ідентифікаційний код - 37508470), за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача : ОСОБА_6 юстиції України (01001, м.Київ, Печерський район, вул. Архітектора Городецького, буд.13, ідентифікаційний код - 00015622), ОСОБА_7 безпеки України (01034, м.Київ, Шевченківський район, вул.Володимирська, буд.33, ідентифікаційний код - 00034074) про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України №29-к від 01 лютого 2016 року про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області, 02 лютого 2016 року, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Поновити ОСОБА_2, на посаді начальника Державної міграційної служби у Хмельницькій області.

Стягнути з Державної міграційної служби України на користь ОСОБА_2, (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1), середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 лютого 2016 року по 31 січня 2018 року включно в сумі 260952 (двісті шістдесят тисяч дев'ятсот п'ятдесят дві) грн. 39 коп.

Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми за один місяць, що становить 10873 ( десять тисяч вісімсот сімдесят три) грн. 02 коп., підлягає негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з його проголошення, а у випадку, якщо в судовому засіданні були проголошені вступна та резолютивна частини рішення суду, - з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 07 лютого 2018 року .

Головуючий суддя Судді ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_12