Постанова № 72056725, 06.02.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 22-ц/793/248/18Головуючий по 1 інстанції - Казидуб О. Г. Доповідач в апеляційній інстанції - Пономаренко В. В. Категорія: 53

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2018 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Черкаської області в складі

суддів Пономаренка В.В.

Гончар Н.І., Сіренка Ю.В.

секретар Попова М.В.

за участю:

представника відповідача Осадчого В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2017 року, ухваленого під головуванням судді Казидуб О.Г. ( повний текст рішення виготовлено 12 грудня 2017 року) у цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Арка -Плюс», третя особа Управління держпраці у Черкаській області про визнання незаконним звільнення, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, про видачу дублікату трудової книжки, стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди -,:

в с т а н о в и л а :

Позивач звернувся до суду із зазначеним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що з травня місяця 2007 р. він перебував у трудових відносинах з товариством з обмеженою відпові¬дальністю «АРКА-ПЛЮС», надалі - «Відповідачі» або «Роботодавець» за змістом тексту. Згідно штатного розкладу Роботодавця він обіймав посаду монтажника. Зауваження та претензії до нього з боку Роботодавця за вказаний період трудових відносин не зафіксовані. Згідно довідки - форми ОК-5 «Облікові дані Пенсійного фонду України (індивідуальні відомості про застраховану особу)» від 15.12.2015 р. нарахування заробітної плати та відповідні відрахування до Пенсійного фон¬ду України та фондів соціального страхування вчинялися у відповідності до вимог законодавства України за період з травня 2007 р. по лютий (включно) 2010 р.

У відповідності до вимог п.1.3 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства со¬ціального захисту України від 29 липня 1993р. за №58 (із змінами), надалі - «Інструкція», ним при працевлаштуванні було подано Роботодавцю оформлену в установленому порядку трудову книжку.

Перший місяць трудових відносин був пов'язаний з безпосереднім виконанням обов'язків мон¬тажника щодо демонтажу старих конструкцій та встановлення нових металопластикових конструкцій на об'єктах замовників (виїзний характер роботи). З наступного місяця з урахуванням його фахових знань та досвіду Роботодавець збільшив об'єм відповідальності та доручив виконувати додаткові службові обов'язки, в тому числі (не виключно): заміри та подання даних замірів до техвідділу; контроль за роботою бригад та розподілення замовлень; робота по спірним питанням із замовниками; контакт з будівельними організаціями та підрядниками; добові службові відрядження за межі міста.

З вересня 2008 р. по квітень 2009 р., включно, його відрядили до Москви на виконання монтажних робіт виготовлених на заводі конструкцій.

В травні 2009 р. Роботодавець у зв'язку з його труднощами фінансового характеру звернувся до нього з ініціативою про призупинення його роботи під виглядом відпустки за власний рахунок до подальших розпоряджень (на кшталт, працюємо в телефонному режимі), запропонував скористатися за нагоди будь-яким підробітком на стороні та повернутися до роботи за першої-ліпшої можливості. Але вже за декілька наступних місяців трудові відносини сторін фактично зійшли нанівець: його було цілком відсторонено від його функціональних обов'язків, викликів на отримання нарядів- замовлень за встановленим графіком не здійснювалось, допуск на виробництво був скасований, заробітна плата не виплачувалась - Роботодавець накопичував борг, розрахунків з ним не проводив, а в платіжних відомостях вчиняв підписи за нього. Будь-яких повідомлень про звільнення він не отримував, з наказом про звільнення ознайомлений не був, своєї трудової книжки по факту звільнення не отримував.

Вказував, що неодноразово звертався до Роботодавця з проханням повернути йому трудову книжку, але далі обіцянок справа не доходила, до того ж Роботодавець вже на той час став висувати до нього постійні вимоги фінансового характеру щодо сплати певного боргу, що буцімто обліковувався за бухгалтерськими даними. Незаконним утриманням трудової книжки Роботодавець перешкоджав його офіційному працевлаштуванню, тому досить тривалий час він був вимушений шукати хоча б якогось підробітку, оскільки на його утриманні перебувала малолітня дитина, а з 08 березня 2015 р. - двоє малолітніх дітей. Оскільки його підробітки були пов'язані з доволі частим виїздом за межі України, не мав змоги систематично відвідувати Роботодавця з метою витребування своєї трудової книжки.

У листопаді 2015 р. він спробував зареєструватися у якості безробітного в Черкаському міському центрі зайнятості, але через відсутність трудової книжки у такій реєстрації йому було відмовлено. Того ж місяця він в черговий раз відвідав Роботодавця з питанням повернення трудової книжки: керівник Роботодавця гр. ОСОБА_9 дане питання без погодження з генеральним директором ОСОБА_8 вирішити не міг і організував переговори з останнім шляхом скайп-зв'язку в ході яких єдиною умовою повернення трудової книжки була знову ж таки сплата якогось боргу.

15 грудня 2015 р. Управлінням в м. Черкасах Черкаської області Пенсійного фонду України йому була надана довідка за формою ОК-5 «Облікові дані Пенсійного фонду України (індивідуальні відомості про застраховану особу)», з якої він дізнався про фактичний період обліку на підприємстві Роботодавця, в тому числі про майже річний облік як працюючої людини на підприємстві з нарахування заробітної плати, при тому, що Роботодавець до роботи його у той період не допускав.

З огляду на отриману інформацію 22 грудня 2015 р. він звернувся до Роботодавця вже з письмовим запитом на ознайомлення з наказом про звільнення та повернення трудової книжки. Для цього на адресу Роботодавця ним було направлено запит рекомендованим листом від 22 грудня 2015 р. (штрихкодовий ідентифікатор Р №1800206792990, Черкаси-2), який отримано 25 грудня 2015 р. за довіреністю представником Роботодавця гр. Гаврилюк (штрихкодовий ідентифікатор Р №1803001722432, Черкаси-30). В цей же день точно такий запит направлено Роботодавцю цін¬ним листом з вкладенням (штрихкодовий ідентифікатор Ц №1800206711418, Черкаси-2), від отри¬мання якого Роботодавець в подальшому фактично відмовився.

За відсутності будь-якої реакції з боку Відповідача на звернення 29 січня 2016 р. він звер¬нувся з відповідною заявою до Управління Держпраці у Черкаській області, або «Управління Держпраці» за змістом тексту, як територіального органу Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується, та на яку, згідно Положення про Управління Держпраці у Черкаській області, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 02 липня 2015 р. за №68, покладено обов'язок «державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю», а також здійснення «державного контролю за дотриманням вимог законодавства про зайнятість населення з питань дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи».

Законом України «Про звернення громадян» передбачений місячний термін розгляду звернень громадян та визначені максимально граничні строки для окремих випадків, але цей час спливав безрезультатно. На той момент у його трудовому спорі ключову роль відігравало оперативне та виключно об'єктивне втручання наглядового органу, натомість затягування часу надавало ва¬гому перевагу Роботодавцю в пошуку варіантів «вирішення проблеми» без його участі, оскільки самий тільки факт довготривалої спекуляції невидачею трудової книжки породжував негативні наслідки для Роботодавця. За таких обставин великою спокусою для Роботодавця є будь-яка можливість «зам'яти проблему», в тому числі документальним фальшуванням та підтасовкою. З метою запобігання можливим фальсифікаціям матеріалів документообігу з боку Роботодавця та встановлення об'єктивних даних в межах трудового спору 19 лютого 2016 р. позивач звернувся до Управління Держпраці з клопотанням щодо залучення його у ході перевірки до будь-яких дій (на кшталт: надання додаткових пояснень, участь у переговорах, тощо), де його присутність може сприяти встановленню істини. На жаль, але вже станом на середину квітня, стало абсолютно очевидно, що істина не цікавить ні Роботодавця, ні Управління Держпраці.

А в той момент листом за №П-55/14-1 буцімто від 17 лютого 2016 р. (за поштовим штемпелем відправлений 22 лютого 2016 р., тобто навздогін заднім числом після його листа від 19 лютого 2016 р.) його сповістили про отримання дозволу від Державної служби України з питань праці на перевірку Відповідача 1. І вже листом за тим же №П-55/14-1 від 25 лютого 2016 р. (за поштовим штемпелем відправлений 26 лютого 2016 р., тобто наступним днем від реєстрації, а не за спливом п'яти календарних днів у випадку з попереднім листом) його «відправили до дідька» з перевіркою, а причиною відписки визначили «втрату працездатності» керівником товариства.

Із запитом на роз'яснення неправомірних дій з боку Відповідача 2, 03 березня 2016 р. він письмово - звернувся до Управління Держпраці, та в цей же день було направлено подібний запит до Державної служби України з питань праці (штрихкодовий Ідентифікатор Р №1800206936517, Черкаси-2, отримано 10 березня 2016 р. за дорученням), відповіді на які до цього часу так і не надані.

Згідно ст.20 Закону України «Про звернення громадян» «...Звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження...

...Якщо в місячний термін вирішити порушені у зверненні питання неможливо, керівник відповідного органу, підприємства, установи, організації або його заступник встановлюють необхідний термін для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати сорока п'яти днів...»

Згідно з п.4 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» «...Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб'єктів малого підприємництва - двох робочих днів, якщо інше не передбачено законом.

Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається...»

При цьому позапланова перевірка має бути проведена в межах максимально граничного строку, визначеного ст.20 ЗУ «Про звернення громадян», який у свою чергу закінчився 15 березня 2016 р. безрезультатно для заявника, а для Відповідачів проблема «розсмокталася» сама собою під виглядом втрати працездатності» керівником Роботодавця.

17 березня 2016 р. ним до Державної служби України з питань праці направлено скаргу в порядку ст.16 ЗУ «Про звернення громадян» на окремі неправомірні дії та фактичну бездіяльність територіального підрозділу (штрихкодовий ідентифікатор Р №1800207002038, Черкаси-2, отримано 21 березня 2016 р. за дорученням), а 22 березня 2016 р. відправлено запит до Управління Держпраці в порядку ст.18 ЗУ «Про звернення громадян» на ознайомлення з матеріалами перевірки.

Передбачене ЗУ «Про звернення громадян» його право на ознайомлення з матеріалами перевірки Управлінням Держпраці у найвідвертіший спосіб порушено: матеріалів перевірки в період між 29 січня 2016 р. та 15 березня 2016 р. він так і не побачив. Натомість, Державна служба України з питань праці сумісно з Управлінням Держпраці винайшли оригінальний з точки зору банальності, але все ж таки безглуздий з точки зору накопиченої кореспонденції з одного й того ж звернення спосіб «зами¬кання очей»: з'явились поняття попереднє звернення, поточне звернення, і саме головне - повторна перевірка. Для нього так і залишається незрозумілим той факт, звідки береться повторна перевірка при відсутності попередньої - тої, яка мала би відбутися між 29 січня 2016 р. та 15 березня 2016 р., і яку у феноменальний спосіб «спустили на гальмах» за хворобою гр.ОСОБА_9

За текстом останніх отриманих листів від Управління Держпраці він- ОСОБА_6, злісний порушник трудової дисципліни звільнений за прогули ще 01 лютого 2010 р. наказом за №3-к (п.4 ст.40 КЗпПУ)_.

19 квітня 2016 р. він звернувся до Управління Держпраці з повторною вимогою на ознайомлення з матеріалами перевірки за його зверненням від 29 січня 2016 р., яке було вибірково задоволене уже день.

По-перше, матеріалів так званої первинної перевірки в період між 29 січня 2016 р. та 15 березня 2016 р, він так і не побачив. Надані для часткового ознайомлення матеріали грунтувалися на наказі про перевірку від 17 березня 2016 р. Також, він не зміг ознайомитися з: документом про підтвердження хвороби керівника Відповідача 1; документом про виїзд інспектора на перевірку за адресою Відповідача 1; документами, що підтверджують направлення і, головне, отримання Відповідачем 1 запитів Відповідача 2 від 17 лютого 2016 р. та 18 лютого 2016 р.; листом від 21 березня 2016 р. до Головного управління Національної поліції в Черкаськії області з відміткою про реєстрацією у отримувача; наказом №3-к про своє звільнення; документами, що підтверджують його прогули (най-най-найзначущі документи з всій цій «перевірці»); документами про притягнення Відповідача 1 до відповідальності за невиконання законню вимог посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну полі¬тику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та за ство¬рення перешкод для діяльності цього органу.

Перелічені документи банально відсутні у Відповідача 2. Одного лише цього вже достатньо, щоб зрозуміти просту істину - вимоги ЗУ «Про звернення громадян» та ЗУ «Про основні засади дер¬жавного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» неодноразово та систематично Відповідачем 2 порушено.

Щодо копії з Книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них, то навіть неозброєним оком видно, що якась закарлючка з претензією нібито на його підпис у сукупності з ная¬вними виправленнями свідчить про підробку. Підписи на копії платіжної відомості зроблені не ним. Копію наказу про звільнення йому взагалі не показали. Більше того, йому відмовили у наданні копій і з Книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них, і з платіжних відомостей, і з наказу про зві¬льнення, хоча ці документи вкрай важливі при формуванні позовних вимог, про що він поста¬вив до відома Відповідача 2 у своєму запиті. Найцікавіше те, що під приводом захисту персональних даних йому відмовили у видачі копій документів, які його ж і стосуються.

Відповідачем 1 порушено вимоги ст.47 КЗпПУ, а саме: «...Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи...»

Відповідачем 1 порушено вимоги ст.116 КЗпПУ, а саме: «...При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово овідомити працівника перед виплатою зазначених сум...»

Відповідачем 1 порушено вимоги ст.117 КЗпПУ, а саме: «...Вразі невиплати з вини власника бо уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація по¬нині виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку...»

Відповідачем 1 порушено вимоги ст.149 КЗпПУ, а саме: «...До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, іп попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розпис¬ку...»

У свою чергу, Відповідач2 не вважає за необхідне досліджувати дотримання Відповідачем 1 вимог вище перерахованих статей КЗпПУ.

Обов'язкової уваги Відповідача 2 потребує дослідження обставин звільнення, а не виключно тексту наказу про звільнення та подробного підпису у Книзі обліку руху трудових книжок і вкладишів до них, оскільки ініціювання роботодавцем звільнення працівника покладає на останнього обов'язок доведення законності такого звільнення, внаслідок чого саме Відповідач 1 попри своє вперте неба¬жання цього робити має надати докази законності своїх дій, в тому числі (але не виключно): правила внутрішнього розпорядку з відміткою про моє ознайомлення; посадову інструкцію з відміткою про його ознайомлення; наказ про його підпорядкованість відповідному виробничому підрозділу з відміткою про його ознайомлення; документ, що фіксує його прогули, з відміткою про його ознайомлення; письмовий запит роботодавця щодо надання пояснень з приводу прогулів з відміткою про його отримання; письмові пояснення прогульника; наказ про звільнення з відміткою про його ознайомлення; його особову справу.

Адже ніхто не відміняв вимоги ст.29 КЗпПУ, а саме: «...До початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний: роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих фак¬торів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенса¬ції за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору, ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і про¬ типожежної охорони...»

Згідно з п.2.5 Інструкції «...3 кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення власник або упов¬новажений ним орган зобов'язаний ознайомити працівника під розписку в особистій картці...»

Уся сукупність викладених фактів та існуючих законодавчих норм переконує його у од¬ному: його звільнення є незаконним та сфальшованим.

Згідно ст.235 КЗпПУ «... У разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував ро¬боту без укладення трудового договору орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче се¬редньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періо¬ді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи...»

Згідно ст.237-1 КЗпПУ «...Відшкодування власником або уповноваженим ним органом мора¬льної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до мораль¬них страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя...»

Відповідно до положень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 р. за №4 «...під мо¬ральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями чи бездіяльністю інших осіб...» Сукупність обставин та послідовна низка грубих порушень Роботода¬вцем законодавства про працю підтверджує факти заподіяння йому, в тому числі, і моральної шкоди, зокрема:по-перше, перелічені у позовній заяві порушення з боку Роботодавця є не просто окреми ми випадковими недоліками: це - системні, послідовні та пов'язані між собою факти нех¬тування вимог КЗпПУ, але у переважній більшості - усвідомлені порушення, порушення та ще раз порушення. Подальша прихованість у сукупності з фінальними фальсифікація¬ми документів підтверджує наявність у Роботодавця бажання приховати ці порушення; перелічені порушення є результатом усвідомлених протиправних дій саме Роботодавця внаслідок недотримання останнім вимог законодавства про працю, тобто з вини Робото¬давця;будь-яке порушення у випадку його своєчасного усунення підтверджує волевиявлення Роботодавця повернути трудові відносини в межі вимог самого законодавства. У його трудовому спорі Роботодавець усвідомлено ухиляється і від активного виконання своїх обов'язків (вчинення певних дій, передбачених чинним трудовим законодавством), і від пасивного обов'язку (не порушувати трудові права працівників), що у сукупності має ознаки протиправності діянь Роботодавця щодо законних прав працівника, а відверта бре¬хня Відповідача 1 призводить до душевних, психічних та фізичних страждань; для усунення негативних наслідків від брехні Роботодавця його теперішнє життя потребує суттєвих коригувань: так би мовити «прогульнику» з урахуванням спливу доволі тривало¬го часу тепер необхідно віднайти колишніх колег по роботі, які зможуть підтвердити його добросовісну репутацію; зібрати певну низку документів для судового встановлення істи¬ни; за кожним зверненням до будь-якого органу (в тому числі, і державного) або нового роботодавця постійно спростовувати свою «прогульницьку» репутацію; кожна бесіда зі знайомими та друзями буде зачіпати тему висмоктаних з пальця прогулів та закінчуватися безглуздими виправдовуваннями; рано чи пізно підростуть діти та запитають батька : «Ти що, був прогульником?..». А першопричиною такої невтішної перспективи є саме брехли¬ве таврування Роботодавця.

З огляду на викладене, Позивач вбачає наявність усіх умов та підстав для відшкодування йому завданої моральної шкоди, а саме: присутності фактів порушень, умислу, вини, протиправності діянь і причинного зв'язку.

Приховуванням документів Відповідачі створюють перешкоди для повного та об'єктивного формування позовних вимог, в тому числі в частині відшкодування моральної щкоди. Без низки взаємопов'язаних документів висновки Управління Держпраці передчасні та упереджені, а в цілому з огляду на описані події маємо виключно перекручування фактів, підробки, фальсифікації, приховування документів (трудову книжку, з великою вірогідністю, скоріш за все цинічно знищили!!!), банальне затягування часу.

На думку Позивача, протиправна діяльність Відповідачів містить очевидні ознаки підробки документів та зловживання службовим становищем, відповідальність за які регулються вже кримінальним законодавством. Доволі дивна та безглузда помста Роботодавця в тандемі з органом контролю...

Відповідно до вимог ст.43 Конституції України «...Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю...

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення...»

Просив суд встановити фактичний період перебування у трудових відносинах з Відповідачем 1; визнати незаконним його звільнення та поновити його на роботі; визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення від 01 лютого 2010 р. за №3-к; визнати недійсним запис про видачу йому трудової книжки у Книзі обліку руху трудових книжок і вкладишів до них Відповідача 1 та зобов'язати Відповідача 1 скасувати та вилучити вказаний запис у встановленому законодавством порядку; зобов'язати Відповідача 1 видати дублікат трудової книжки без записів про незаконне звіль¬нення; стягнути з Відповідача 1 невиплачену заробітну плату у розмірі середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді за весь час роботи без оформлення трудового договору; стягнути з Відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з моменту припинення трудових відносин до набрання законної сили рішення про поновлення на роботі; стягнути з Відповідача 1 моральну шкоду у розмірі 10000 (десять тисяч) гривень; визнати перевірку Відповідача 2 незадовільною та такою, що проведена з грубими порушен¬ням вимог ЗУ «Про звернення громадян» та ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»; винести окрему ухвалу щодо неправомірних дій та протиправної бездіяльності Відповідача 2, що в кінцевому результаті вплинули на об'єктивність перевірки; зобов'язати Відповідача 2 на виконання вимог законодавства України про працю, притягнути Відповідач 1 до встановленої відповідальності за порушення законодавства про працю, за невиконання законних вимог посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та за створення перешкод для діяльності цього органу; судові витрати покласти на Відповідачів.

10 січня 2017 року представник позивача - ОСОБА_7 подав до суду заяву про уточнення позовних вимог в який зазначено, що встановлений період трудових відносин: травень 2007 р. - січень 2010 р. Відповідно до вимог ст.235 КЗпПУ для випадків прийняття рішення про нарахування та виплату працівникові, що викону¬вав роботи без укладення трудового договору, або виконував роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, заробітна плата нараховується у роз¬мірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у ві¬дповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати.

Згідно довідки Головного управління статистики у Черкаській області від 29 квітня 2016 р. за №10-14/П-43/16-20, розмір середньої номінальної заробітної плати за КВЕД «Промисловість» стано¬вить: с.н.з.п. за 2007 рік - 1230, 00 гривень; с.н.з.п. за 2008 рік - 1647, 00 гривень; с.н.з.п. за 2009 рік - 1671, 00 гривень; с.н.з.п. за 2010 рік - 2042, 00 гривень.

Із розрахунку повного трудового дня, повного трудового тижня та повного (що не спростовано Відповідачем через ненадання належних допустимих доказів) заборгованість Відповідача, на думку Позивача, становить: с.н.з.п. за КВЕД «Промисловість» за травень-грудень 2007р.: 8х1230, 00грн. =9840, 00грн.; с.н.з.п. за КВЕД «Промисловість» за 2008р.: 12х1647, 00грн. = 19764, 00грн.; с.н.з.п. за КВЕД «Промисловість» за 2009р.: 12х1671, 00грн. = 20052, 00грн., с.н.з.п. за КВЕД «Промисловість» за січень 2010р.: 1Х2042, 00грн.=2042, 00грн.; компенсація за вимушений прогул за лютий-грудень 2010р.: 11х1856, 50грн.=20421, 50грн.; компенсація за вимушений прогул за 2011р.: 12х1856, 50грн. =22278, 00грн.; компенсація за вимушений прогул за 2012р.: 12х1856, 50грн.=22278, 00грн.; компенсація за вимушений прогул за 2013р.: 12х1856, 50грн. =22278, 00грн.; компенсація за вимушений прогул за 2014р.: 12х1856, 50грн.=22278, 00грн.; компенсація за вимушений прогул за 2015р.: 12х1856, 50грн.=22278, 00грн.; компенсація за вимушений прогул за 2016р.: 12х1856, 50грн.=22278, 00грн.; компенсація за вимушений прогул за січень 2017р.: 1х1856, 50грн., де 1856, 50грн. - середньомісячна заробітна плата виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи (п.2 роз¬ділу II Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995р. за №100), розрахована як 1671, 00 + 2042, 00 = 1856, 50, а загалом - 207644 (двісті сім тисяч шістсот сорок чотири) гривні 00 копійок, у тому числі: середня заробітна плата з травня 2007р. по січень 2010р. включно - 51698 (п'ятдесят одна тисяча шістсот дев'яносто вісім) гривень 00 копійок; компенсація за вимушений прогул з лютого 2010р. по січень 2017р. включно - 155946 (сто п'ятдесят п'ять тисяч дев'ятсот сорок шість) гривень 00 копійок.

З урахуванням викладеного прохальну частину позовної заяви від 02 травня 2016 р. просить чи¬тати в наступній редакції, а саме, просить суд встановити період від травня 2007 р. по січень 2010 р., включно, як фактичний період перебу¬вання у трудових відносинах з Відповідачем; визнати незаконним його звільнення та поновити його на роботі; визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення від 01 лютого 2010 р. за №3-к; визнати недійсним запис про видачу йому трудової книжки у Книзі обліку руху трудових книжок і вкладишів до них Відповідача та зобов'язати Відповідача скасувати та вилучити вказаний запис у встановленому законодавством порядку; зобов'язати Відповідача видати дублікат трудової книжки без записів про незаконне звіль¬нення; стягнути з Відповідача невиплачену заробітну плату у розмірі середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді за весь час роботи без оформлення трудового договору у розмірі 51698 (п'ятдесят одна тисяча шістсот дев'яносто вісім) гривень 00 копійок;стягнути з Відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з моменту при¬пинення трудових відносин до набрання законної сили рішення про поновлення на роботі, що на 01 лютого 2017 р. становить 155946 (сто п'ятдесят п'ять тисяч дев'ятсот сорок шість) гривень 00 копійок; судові витрати покласти на відповідача та стягнути з Відповідача моральну шкоду у розмірі 10000 (десять тисяч) гривень.

25 вересня 2017 року представник позивача - ОСОБА_7 подав до суду заяву про зменшення позовних вимог ( т.2 а.с.183), просив суд визнати незаконним звільнення, скасувати наказ про звільнення від 01 лютого 2010 року за №3-к та поновити його на роботі; зобов'язати відповідача оформити дублікат трудової книжки без записів про незаконне звільнення; стягнути з відповідача невиплачену заробітну плату у розмірі 50468 гривень 00 копійок.; стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з моменту припинення трудових відносин до набрання законної сили рішення про поновлення на роботі, що на 01.10.2017 року становить 170798 гривень 00 копійок; стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 10000 гривень та судові витрати по справі.

Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2017 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_6 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Арка -Плюс», третя особа Управління держпраці у Черкаській області про визнання незаконним звільнення, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, про видачу дублікату трудової книжки, стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник позивача ОСОБА_6 - ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, а також на неповне встановлення обставин справи, просить рішення скасувати та ухвалити нове , яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Заслухавши учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення в повній мірі не відповідає зазначеним вимогам.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог позивача ОСОБА_6, суд першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів, прийшов до вірного висновку, що права позивача не порушені відповідачем та відсутні підстави щодо визнання звільнення позивача незаконним та поновлення його на роботі, визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та про видачу дублікату трудової книжки.

Так, судом встановлено, що наказом від 22.05.2007 року №75-к ОСОБА_6 прийнято на роботу монтажником ТОВ «Арка -Плюс» з окладом згідно штатного розкладу (т.1 а.с.107).

Наказом №3-к від 01 лютого 2010 року ОСОБА_6, керівника групи монтажників, з 01.02.2010 року звільнено за прогули п.4ст.40 КЗпП України на підставі доповідної записки, актів про невихід на роботу.

Встановлено, що відповідачем не заперечується факт перебування у трудових відносинах з ОСОБА_6 В даному випадку ОСОБА_6 зазначає, що порушено його право на працю у зв'язку з незаконним звільненням та на його думку моментом порушення його прав є незаконне звільнення з роботи.

Як вбачається з наказану №3-к від 01.02.2010 року позивача було звільнено з роботи у зв'язку з прогулами без поважних причин.

Відповідно до ст.147 КЗпП України дисциплінарна відповідальність працівника настає за порушення трудової дисципліни-невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов'язків та п.24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників і службовців підприємств, установ, організацій. Звільнення є одним із видів дисциплінарного стягнення яке застосовується роботодавцем до працівника за порушення останнім трудової дисципліни. Притягнення робітника до дисциплінарної відповідальності є правом, а не обов'язком роботодавця.

В журналі обліку руху трудових книжок ТОВ "Арка-Плюс" зазначено, що трудову книжку позивач отримав у день звільнення - 01.02.2010 року, про що особисто розписався.(т. 1 а. с. 99-100, 201-202). Оригінал журналу обліку руху трудових книжок суду відповідач не надав, оскільки, як зазначив представник відповідача Осадчий В.А. його викрали з автомобіля та надав витяг з кримінального провадження №12017251010004354 (т.2 а.с.100).

В ході розгляду справи представником позивача була подана письмова заява про призначення судово - почеркознавчої експертизи, від якої представник позивача в судовому засіданні відмовився, оскільки відповідачі в судове засідання оригінал підпису в книзі обліку руху трудових книжок і вкладишів до них ТОВ «Арка-Плюс» не надали, а на копіях журналу обліку руху трудових книжок вважає провести неможливо.

Крім того, згідно ст. 26 Закону України "Про відпустки" за сімейними обставинами та з інших причин працівнику може надаватися відпустка без збереження заробітної плати на термін, обумовлений угодою між працівником та власником або уповноваженим ним органом, але не більше 15 календарних днів на рік.

Позивач в судовому засіданні суду першої інстанції зазначав, що перебував у відпустці без збереження заробітної плати декілька місяців та що тривалий час працював на інших підприємствах, шукав хоча б якихось підробітків, які були пов'язані з частим виїздом за межі України.

А тому, районний суд вважав, що ОСОБА_6 маючи можливість виходити на роботу після закінчення відпустки за власний рахунок, термін якої не перевищує 15 календарних днів ст.26 ЗУ «Про відпустки», на роботу не з'являвся не маючи на те поважних причин.

Колегія суддів поділяє думку суду, що у відповідача ТОВ «Арка-Плюс» були всі підстави для застосування до ОСОБА_6 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Також, як вбачається з письмових пояснень Управління Держпраці у Черкаській області ( т.2 а.с. 90-93) де зазначено, що в період з 25.03.2016 року по 30.03.2016 року ОСОБА_14 на підставі згоди Держпраці від 14.03.2016 року №2631/4/4.2-ДП-16, наказу Управління від 17.03.2016 року №58-Н та направлення від 17.03.2016 року, проведено позапланову перевірку додержання законодавства про працю ТОВ «Арка-Плюс». Відповідачем забезпечено було лише часткове надання документів щодо використання найманої праці ОСОБА_6, а саме: документів Книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них, наказу про звільнення за п.4 ст.40 КЗпП України, копії платіжних відомостей по виплаті заробітної плати за січень-лютий 2010 року. Наказом від 01.02.2010 року №3-к ОСОБА_6 звільнено за п.4 ст.40 КЗпП України, за прогули. Згідно із записом у Книзі обліку трудових книжок і вкладишів до них, трудову книжку ОСОБА_6 видано у день звільнення. Зазначені у наказі документи, що стали підставою для звільнення при перевірці не надані. Згідно з платіжною відомістю за лютий 2010 року №АР-0000012, (т.1 а. с. 199, 200) остаточний розрахунок ОСОБА_6 виплачено 10.03.2010 року, чим було порушено вимоги ст.116 КЗпП України та внесено позивачу припис, складено протокол та винесено постанову.

На виконання ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.10.2016 року, щодо витребування доказів (т.1 а. с.164-165) у справі відповідач надав наступні документи: копію Статуту товариства із змінами за період з 2007 року; копію наказів про призначення керівників товариства від 08.08.2006 року, від 20.07.2007 року, від 26.08.2008 року, від 23.06.2010 року; витяг з електронного журналу реєстрації вхідної кореспонденції за період з 06.11.2015 року по 26.04.2016 року. Трудовий договір між ТОВ «Арка-Плюс» та ОСОБА_6 надати не можуть, у зв'язку з тим, що останній був прийнятий на роботу відповідно до його письмової заяви та видачі наказу про призначення. Наказ про підпорядкованість ОСОБА_6 відповідному виробничому підрозділу не видавався, так як в наказі про призначення конкретно зазначено посаду останнього. З посадовими окладами новопризначені працівники ознайомлювалися під час ознайомлення зі штатним розписом, що підтвердив позивач в судовому засіданні та у позовній заяві.

Також, представник відповідача за довіреністю Осадчий В.А. в судовому засіданні суду першої інстанції зазначав, що 07.11.2015 року в приміщенні, що орендує ТОВ «Арка_Плюс» за адресою Черкаський район с. Червона Слобода вул. Першотравнева, 71, згідно договору оренди №01032015-0З від 01.03.2015 року, під час ввімкнення опалення сталася розгерметизація системи опалення, внаслідок чого трапилось залиття виробничих приміщень, а саме в частині де розташований архів. Внаслідок аварії, що сталася постраждала (знищена) велика кількість архівних документів ТОВ «Арка-Плюс». В судове засідання не являється можливим надати слідуючі документи: особову справу ОСОБА_6, особову картку ОСОБА_6, табелі обліку робочого часу за період 2007-2010 р.р., документ, що фіксує прогули ОСОБА_6, письмовий запит роботодавця щодо надання ОСОБА_6 пояснень з приводу прогулів, письмові пояснення ОСОБА_6, матеріали, на яких ґрунтується наказ про звільнення; документи щодо розрахунку компенсації за невикористані відпустки та платіжні відомості за період 2007-2010 р.р. (оборотно-сальдові відомості в електронному вигляді на підприємстві ведуться з 2012 року).

Відповідно до довідки Державного архіву Черкаської області від 10.04.2017 року №86/03/42 про підсумки позапланової тематичної перевірки стану забезпечення збереженості архівних документів у ТОВ «Арка-Плюс» за скаргою ОСОБА_6, висновки за підсумками перевірки: на дату проведення перевірки умови зберігання архівних документів ТОВ «Арка-Плюс» (наявність розпорядчих документів про створення архівного підрозділу та призначення особи, відповідальної за архів; зберігання-забезпечення належного охоронно-протипожежного, санітарно - гігієнічного та світлового режиму зберігання архівних документів, упорядкування документів з кадрових питань та тривалого зберігання; а також наявність затверджуваних номенклатури справ, положень про архівний підрозділ та експертну комісію - відповідають нормативним вимогам. Протягом 2006-2015 р. ТОВ «Арка -Плюс» не було забезпечено виконання чинних нормативних вимог щодо своєчасного упорядкування архівних документів, створення ЕК та призначення особи, відповідальної за архів Товариства. Питання щодо документування факту невиправного пошкодження неупорядкованих (не внесених до описів справ) документів ТОВ»Арка-Плюс»внаслідок аварії, що сталася 07.11.2015 року, нормативно-правовими актами не регламентовано (відсутні відповідні положення та форми документів). Товариством документовано цей факт за аналогією із вимогами щодо складання Акту про невиправні пошкодження справ (документів), значаться за описами, виявлені при проведенні перевіряння наявності та стан справ.

Відповідно до Постанови Пленуму ВСМУ №9 від 06.11.1992 року вимушений прогул підлягає оплаті лише тоді коли з вини роботодавця була затримка у видачі трудової книжки, яка перешкоджала працевлаштуванню. В даному випадку ОСОБА_6 в судовому засіданні районного суду пояснював, що відсутність трудової книжки не була перешкодою для працевлаштування, він працював та заробляв гроші, щоб кормити сім»ю.

Не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні доводи позивача, що він неодноразово звертався до Відповідача з проханням повернути трудову книжку та не підтверджено ніякими доказами, а тому колегія суддів погоджується із критичною оцінкою районним судом даного факту, оскільки трудова книжка видана позивачу в день його звільнення, а саме 01.02.2010 року, про що останній особисто розписався в книзі руху трудових книжок.

На підставі викладеного, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог позивача про визнання незаконним звільнення, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, про видачу дублікату трудової книжки, стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вимога позивача про стягнення моральної шкоди є похідною від вимог про визнання незаконним звільнення, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, про видачу дублікату трудової книжки, стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час вимушеного прогулу

Разом з тим, суд першої інстанції посилаючись на ч.1 ст. 233 КЗпП України, помилково зазначив, як на підставу у відмові у задоволенні позовних вимог позивача на те, що позивачем пропущено строк, в межах якого він міг звернутися до суду щодо визнання звільнення позивача незаконним та поновлення його на роботі, визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та про видачу дублікату трудової книжки, оскільки у разі відмови в задоволенні позову по сутті позовних вимог, не може одночасно суд відмовити в задоволенні позовних вимог позивача з підстав пропущення строку позовної давності.

Згідно ч.4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин, а тому колегія суддів апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_6 - ОСОБА_7 задовольняє частково. Оскаржуване рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2017 року у даній цивільній справі - змінює, виключивши з мотивувальної частини рішення посилання суду, як на підставу у відмові в задоволенні позову, на пропуск позивачем ОСОБА_6 строку в межах якого він міг звернутися до суду з даним позовом, а в решті рішення залишає без змін.

Керуючись ст. ст.35, 258, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_6 - ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_6 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Арка -Плюс», третя особа Управління держпраці у Черкаській області про визнання незаконним звільнення, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, про видачу дублікату трудової книжки, стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - змінити виключивши з мотивувальної частини рішення посилання суду, як на підставу у відмові в задоволенні позову, на пропуск позивачем ОСОБА_6 строку в межах якого він міг звернутися до суду з даним позовом.

В решті рішення - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає чинності з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 07 лютого 2018 року.

Судді Пономаренко В.В.

Гончар Н. І.

Сіренко Ю. В.