Ухвала суду № 72046690, 01.02.2018, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 154/419/16 Провадження №11-кп/773/39/18 Головуючий у 1 інстанції:Пікула Н. В. Категорія: ч.2, 3 ст. 185 КК УкраїниДоповідач: Денісов В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2018 року місто ОСОБА_1

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді – Денісова В.П.,

суддів – Борсука П.П., Лівандовської-Кочури Т.В.,

за участю секретаря – Тарасюк Ю.А.,

прокурора – Рішко А.В.,

законного представника обвинуваченого – ОСОБА_2,

захисників – адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

обвинувачених – ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 12015030060000605 від 24.07.2015 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_4, а також захисника обвинуваченого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_3, на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 04 серпня 2017 року відносно ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодружений, непрацюючий, раніше судимий вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 30.12.2014 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, -

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 30.12.2014 і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України постановлено зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_5 час попереднього ув’язнення по даному кримінальному провадженню:

- з 20.11.2015 по 23.12.2015 включно, який з врахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 03.12.2015) постановлено обчислювати з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі;

- з 24.12.2015 по 01.05.2016 включно та з 28.07.2016 по 20.06.2017 включно з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015 року) визначено обчислювати з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі;

- з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили, який з врахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 21.06.2017) обчислювати з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено попередній – тримання під вартою.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець і житель ІНФОРМАЦІЯ_5, українець, громадянин України, неодружений, працюючий робітником ПАТ «Володимир-Волинська птахофабрика», ІНФОРМАЦІЯ_6, раніше судимий вироком Володимир-Волинського міського суду від 30.12.2014 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, 70, 104 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік, -

засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 30.12.2014 і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 час попереднього ув'язнення по даному кримінальному провадженню:

- з 19.11.2015 по 23.12.2015, який з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 03.12.2015) постановлено обчислювати з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі;

- з 24.12.2015 по 01.05.2016 включно, який з врахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015) визначено обчислювати з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

- з 04.08.2017 по день набрання вироком законної сили, який з врахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 21.06.2017) постановлено обчислювати з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту змінено на тримання під вартою до набрання вироком законної сили, та взято обвинуваченого під варту із залу суду.

Вироком вирішено долю цивільних позовів, речових доказів, та судових витрат за проведення дактилоскопічних та трасологічних експертиз.

Даним вироком також засуджений ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, із призначенням йому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, апеляційних скарг відносно якого не надійшло.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 визнані винними у скоєнні злочинів за наступних обставин.

Так, 24 липня 2015 року близько 03 години, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_7, керуючись корисливим мотивом та реалізуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом віджиму металопластикового вікна, проникли у приміщення кафе «Каскад», що знаходиться по вулиці Д. Галицького, 7а, міста Володимира-Волинського, звідки повторно, таємно, викрали грошові кошти у загальній сумі 5937 гривень, належні ОСОБА_8, чим спричинили потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

29 липня 2015 року близько 01 години, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_7, керуючись корисливим мотивом та реалізуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом зриву навісного замка з вхідних дверей, проникли у приміщення громадської вбиральні, що по вулиці Луцькій, 6, міста Володимира-Волинського, звідки повторно, таємно, викрали грошові кошти у загальній сумі 502 гривні, належні ОСОБА_9, спричинивши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

01 серпня 2015 року близько 05 години, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_7, керуючись корисливим мотивом та реалізуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження металопластикового вікна, проникли у приміщення тиру, що по вулиці Луцькій, 6, міста Володимира-Волинського, звідки повторно, таємно, викрали пластиковий пневматичний автомат вартістю 1500 гривень, пластиковий арбалет вартістю 600 гривень, пластиковий пневматичний пістолет вартістю 1000 гривень, а також пластикові та стальні кульки, загальною вартістю 150 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3250 гривень.

01 вересня 2015 року близько 02 години, ОСОБА_5 за попередньою змовою із обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7, шляхом демонтажу захисної металевої решітки вікна, проникли у приміщення продуктового кіоску, який знаходиться на першому поверсі Володимир-Волинського ТМО, м. Володимира-Волинського, звідки повторно, таємно, викрали грошові кошти у сумі 9 600 гривень та продукти харчування на суму 6 373, 1 гривень, належні ОСОБА_1, спричинивши майнову шкоду на загальну суму 15 973, 10 гривень

08 вересня 2015 року близько 03 години ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6 та ОСОБА_7, шляхом розбиття метало пластикового вікна, проникли у приміщення магазину «Кондитерська», що по вулиці Кн. Василька, 12, м. Володимир-Волинський, звідки повторно, таємно, викрали грошові кошти у загальній сумі 2000 гривень, належні ОСОБА_10, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, 11 вересня 2015 року близько 03 години, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_7, керуючись корисливим мотивом та реалізуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом розбиття метало пластикового вікна, проникли у приміщення магазину «Смачні ковбаски», що по вулиці Драгоманова, 18, міста Володимира-Волинського, звідки повторно, таємно, викрали грошові кошти у сумі 2500 гривень, ковбасні вироби на загальну суму 1200 гривень, 10 карток поповнення оператора стільникового зв’язку «Київстар», вартістю 44 гривні кожна, на загальну суму 440 гривень, 6 карток поповнення оператора стільникового зв'язку «МТС, вартістю 44 гривні кожна, на загальну суму 264 гривні, 8 карток поповнення оператора стільникового зв'язку «Астеліт», вартістю 28 гривень кожна, на загальну суму 224 гривні, та інші дрібні продовольчі товари на загальну суму 1569,31 гривень, належні ОСОБА_11, чим спричинили потерпілому майнову шкоду на загальну суму 6137, 31 гривень.

Крім цього, 20 вересня 2015 року о 02 години 53 хвилин, ОСОБА_5, керуючись корисливим мотивом та реалізуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, через банкомат № 9620 відділення № 10002-097 «Ощадбанку», що по вулиці Ковельській, 134, міста Володимира-Волинського, таємно викрав із банківської картки «Ощадбанку», р/р 26252510127030, належної ОСОБА_12 грошові кошти у загальній сумі 4800 гривень.

Крім цього, 26 вересня 2015 року близько 01 години, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6, керуючись корисливим мотивом та реалізуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом віджиму вхідних металевих дверей, проникли у приміщення кафе «Затишок», що по вулиці Ковельській, 146, міста Володимира-Волинського, звідки повторно, таємно, викрали із гаманця грошові кошти у сумі 5750 гривень, належні ОСОБА_13, а також продукти харчування на загальну суму 363,94 гривні та грошові кошти у сумі 5000 гривень, належні ОСОБА_14, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 5750 гривень та потерпілій ОСОБА_14 Л,В. майнову шкоду на загальну суму 5363,94 гривні.

29 вересня 2015 року близько 04 години, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6 та ОСОБА_7, шляхом пошкодження вхідних металопластикових дверей, проникли у приміщення магазину «Парус», по вулиці Ковельській, 197, в м. Володимир-Волинський, звідки повторно, таємно, викрали грошові кошти у сумі 22435 гривень та мобільний телефон марки «Samsung –GT-E12021» ІМЕІ356994053718437 ІМЕІ 356995053718434, вартістю 250 гривень, належні ОСОБА_15, чим спричинили майнову шкоду на загальну суму 22 685 гривень.

Крім цього, 01 жовтня 2015 року близько 02 години, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6 та ОСОБА_16 шляхом віджиму металопластикового вікна, проникли у магазин «Меблі», що знаходиться у приміщенні торгового центру «Роксолана», що по вулиці Д. Галицького, 12, м.Вол.-Волинського, звідки повторно, таємно, викрали грошові кошти у сумі 29 610 гривень, належні ОСОБА_17 чим спричинили потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

05 жовтня 2015 року близько 04 години, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 шляхом пошкодження металопластикового вікна, проникли у приміщення кафе «Вулик», що по вулиці Луцькій, 185, м. Володимир-Волинського, звідки повторно, таємно, викрали грошові кошти в сумі 9272 гривні та мобільний телефон марки «Nokia», вартістю 100 гривень, належні ОСОБА_18, чим спричинили потерпілому майнову шкоду на загальну суму 9372 гривні.

Крім цього, 06 жовтня 2015 року близько 06 години, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6, керуючись корисливим мотивом та реалізуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом віджиму метало пластикового вікна, проникли у приміщення магазину «Family», що по вулиці Ковельській, 249а, міста Володимира-Волинського, звідки повторно, таємно викрали грошові кошти 1500 гривень, цифровий фотоапарат марки «Canon 1100D», вартістю 6000 гривень та мобільний телефон марки «Samsung Galaxy GT-S726», вартістю 900 гривень, в якому знаходились дві сім-картки операторів стільникового зв’язку, вартістю 15 гривень кожна, належні ОСОБА_19, чим спричинили потерпілому майнову шкоду на загальну суму 8430 гривень.

20 жовтня 2015 року близько 05 години 50 хвилин, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 реалізуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження секційної стіни, виготовленої із металопластику, проникли у приміщення банкетного залу торгово-культурного центру «Княгиня Ольга», що по вулиці Кн. Ольги, 57а, м. Володимира-Волинського, звідки повторно, таємно, викрали грошові кошти у загальній сумі 9 800 гривень, належні ОСОБА_20

23 жовтня 2015 року близько 07 години, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6 та ОСОБА_7, шляхом віджиму метало пластикового вікна, проникли у приміщення операційного залу поштового відділення зв’язку № 2, що по вулиці Сагайдачного, 1, м. Вол-Волинського, звідки повторно, таємно викрали ноутбук марки «НР 250 G3» та маніпулятор, належні ПАТ «Банк Михайлівський», чим спричинили майнову шкоду вказаній установі на загальну суму 7426,09 гривень.

28 жовтня 2015 року близько 02 години, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6 та ОСОБА_7, шляхом віджиму метало-пластикового вікна, проникли у приміщення кафе «Вояж», що по вулиці Героїв Майдану, 13а, села Заріччя, Володимир-Волинського району, звідки повторно, таємно викрали грошові кошти та продукти харчування, належні ОСОБА_21, чим спричинили потерпілій майнову шкоду на загальну суму 2 972 гривні.

Крім цього, 06 листопада 2015 року близько 00 години 30 хвилин, ОСОБА_22, керуючись корисливим мотивом та реалізуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, із скриньки грального автомату силомір «Боксер», що знаходиться на території кафе-бару «Слов’янська хата», що по вулиці Луцькій, 8, міста Володимира-Волинського, повторно, таємно, викрав грошові кошти у сумі 980 гривень, належні ОСОБА_23, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, 08 листопада 2015 року близько 00 години 10 хвилин, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6, керуючись корисливим мотивом та реалізуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження нижньої секції вхідних метало-пластикових дверей, проникли у приміщення магазину «Наша Ряба», що по вулиці Князя Василька, 11, міста Володимира-Волинського, звідки повторно, таємно, викрали грошові кошти у загальній сумі 12 700 гривень, належні ОСОБА_24, чим спричинили потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

14 листопада 2015 року о 01 годи 40 хвилин, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 шляхом пошкодження запасних металевих дверей, проникли у приміщення магазину «М'ясна хата» по вул.Ковельській 87, м. Володимир-Волинський, звідки повторно, таємно викрали належні ОСОБА_25 гроші у сумі 11500 гривень та належний ОСОБА_26 ноутбук марки "Samsung NP300E5C», вартістю 5000 гривень, чим спричинили майнову шкоду на загальну суму 16500 гривень.

19 листопада 2015 року близько 02 години, ОСОБА_5 за попередньою змовою із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 шляхом розбиття вікна проникли в приміщення КМЦ ім. Т.Г.Шевченка, по вул. Князя Василька, 4, м.Вол.-Волинського, де з приміщення каси повторно, таємно викрали належні ОСОБА_27 гроші кошти в сумі 3000 доларів США, 60 євро та 13500 гривень, чим спричинили їй майнову шкоду на загальну суму 86 760 гривень.

У поданій на вирок апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 просить вирок щодо неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що вирок не відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах. Зокрема, посилається на те, що під час досудового розслідування і до 13.02.2017 ОСОБА_6, будучи неповнолітнім на час скоєння йому інкримінованих злочинів, однак, всупереч вимогам національного законодавства та судової практики Європейського суду з прав людини, був позбавлений законного представника, а тому не мав можливості в повній мірі реалізувати своє право на захист, що є істотним порушенням прав неповнолітнього обвинуваченого. Підозра у скоєнні злочинів була оголошена ОСОБА_6, всупереч вимогам ст.52 КПК України, без обов’язкової участі законного представника та захисника. Захисник був залучений до участі в провадженні на підставі ухвали суду лише в підготовчому судовому засіданні та брав участь в ході судового розгляду. Судом не було задоволено клопотання сторони захисту про допит свідків та потерпілих у провадженні, незважаючи на те, що виникали додаткові питання по суті досліджених доказів, які необхідно було встановити та уточнити. Також в матеріалах кримінального провадження наявні та досліджені судовому засіданні докази, що були здобуті незаконним шляхом та з порушенням норм чинного процесуального законодавства України, проте судом повної інстанції повно, всебічно та об’єктивно з точки зору належності, достовірності та достовірності їм не надано відповідної оцінки. Стверджує, що покладені в основу обвинувального вироку докази, не свідчать про винуватість ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих злочинів. В матеріалах справи відсутні документи на підтвердження законності проведення таких слідчих дій як огляди місць події: добровільні згоди власників та ухвали слідчих суддів. Проведені у справі експертизи також є недопустимими доказами, оскільки є похідними від незаконних, на думку апелянта, проведених оглядів місць події. Слідчі експерименти проведенні з порушенням вимог ч.5 ст.240 КПК України, тому також не можуть вважатись законними слідчими діями. Матеріальні збитки від злочинів не підтвердженні документально, а моральна шкода не могла бути стягнута в користь потерпілих, оскільки останні не сплатили обов’язків судовий збір при заявленні цивільного позову. Дані обставини свідчать, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 також просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що розгляд провадження головуючою суддею відбувався упереджено, оскільки вона не робила зауваження стороні обвинувачення, яка перебивала в судовому засіданні сторону захисту, не давала їй можливості подавати клопотання та заяви, а також висловлювала зауваження обвинуваченим. Також судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, що є безумовною підставою для скасування вироку. Зокрема, в матеріалах справи відсутні звукозаписи та журнали судових засідань від 30.11.2016 та 01.12.2016. У ці дні в судових засіданнях стороною захисту подавались відповідні заяви та клопотання, проводились відповідні процесуальні дії, допит свідків, потерпілих та дослідження письмових доказів. Уповноваженими працівниками суду в зв’язку з відсутністю даних звукозаписів та журналів судових засідань було складено відповідний акт, тому вони стороні захисту не були надані. Також захисник вважає, що при ухваленні вироку було допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

У своїх запереченнях прокурор у кримінальному провадженні просить апеляційні скарги захисників залишити без задоволення, а вирок суду щодо обвинувачених – без змін. Вважає твердження захисників безпідставними, а вирок суду – законним та обґрунтованим. Стверджує, що розгляд справи головуючою суддею відбувався неупереджено, однак захисник ОСОБА_4 затягував розгляд провадження, сам порушував порядок в судовому засіданні, нерідко без дозволу судді висловлював коментарі та зауваження, чим проявляв неповагу до суду та учасників процесу, що стверджується звукозаписами судових засідань. Дані обставини стали підставою для звернення прокурора до голови Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Волинської області, де зазначено про порушення адвокатом ОСОБА_4 правил адвокатської етики. Прокурор вважає безпідставними твердження адвоката ОСОБА_4 про відсутність звукозаписів та журналів судових засідань від 30.11.2016 та 01.12.2016, оскільки вони наявні у матеріалах провадження. Таким чином, на думку прокурора, немає безумовних підстав для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6 та їх захисників, законного представника обвинуваченого – ОСОБА_2, які підтримували апеляційні скарги і просили скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, міркування прокурора, який заперечував апеляції захисників та просив залишити вирок суду без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги захисників підлягають до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до положень ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов’язковим.

Відповідно до ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.

Статтею 129 Конституції України передбачено, що гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Вказаний припис покладає на суд обов’язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Як вбачається із матеріалів провадження, у них дійсно повністю відсутні журнал та звукозапис судового засідання від 01.12.2016, а також частина журналу та звукозапису судового засідання від 30.11.2016.

У даних судових засіданнях проводились відповідні процесуальні дії, допит свідків, потерпілих та дослідження письмових доказів, які зазначені у вироку, як докази винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Варто зазначити, що сторона захисту оспорює докази винуватості обвинувачених в даному кримінальному провадженні та заперечувала проти визнання дій, проведених судом 30.11.2016 та 01.12.2016, та їх результатів чинними.

Також в ході апеляційного розгляду було встановлено, що частина звукозапису за 30.11.2016 та звукозапис за 01.12.2016 відсутні у програмному забезпеченні «Камертон», за допомогою якого проводилась технічна фіксація судового засідання в даному провадженні.

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відсутність журналу судового засідання та частини звукозапису за 30.11.2016 та звукозапису за 01.12.2016 позбавили апеляційний суд можливості перевірити перебіг судового провадження.

Крім того, як вбачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_7 по епізодах викрадення ними чужого майна за 24.07.2015, 29.07.2015 та 01.08.2015 (т.5 а.п.218 зворот) поклав слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_6 (т.2 а.к.154-179).

При цьому суд не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_6 (т.2 а.п.154-179).

Однак, в цьому ж вироку, місцевий суд виключає з обвинувачення ОСОБА_6 епізоди викрадення чужого майна за 24.07.2015, 29.07.2015 та 01.08.2015, оскільки докази його винуватості по вказаних епізодах, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме порушення права на захист. А також визнав докази його винуватості недопустимими доказами (т.5 а.п.225).

Слід зазначити, що до доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 віднесено і протокол проведення слідчого експерименту за його участю (т.2 а.п.154-179).

Як вбачається із матеріалів провадження, слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_6, був проведений за відсутності захисника підозрюваного.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, обвинувачується у викраденні чужого майна по епізодах за 24.07.2015, 29.07.2015 та 01.08.2015, будучи неповнолітнім, а тому відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника в даному кримінальному провадженні є обов’язковою з моменту набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного.

Отже, в даному випадку суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст.411 КПК України), так як висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.

З оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження вбачається, що у вироку наведено показання свідків ОСОБА_28, ОСОБА_29 та потерпілої ОСОБА_21, як докази винуватості обвинувачених, але в журналах судових засідань відсутні дані про допит в судовому засіданні вказаних осіб.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв’язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду слід усунути наведені порушення вимог кримінального процесуального законодавства, перевірити доводи апеляційних скарг захисників і за результатами нового розгляду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Обвинуваченому ОСОБА_5 в ході досудового розслідування було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, термін дії якого продовжувався в суді з урахуванням ризиків по справі.

Апеляційний суд не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу та вважає за необхідне продовжити ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на тридцять днів, оскільки він за місцем проживання характеризується посередньо, обвинувачується у вчиненні злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком, та з врахуванням кількості епізодів злочинної діяльності, існують обґрунтовані ризики, що він може ухилятися від суду та продовжити займатись злочинною діяльністю.

Під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_3 було заявлено клопотання про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 із тримання під вартою на домашній арешт, яке вона просила вирішити в нарадчій кімнаті під час прийняття рішення по суті апеляційних скарг.

Враховуючи кількість та тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6, даних про його особу, який раніше судимий за скоєння умисного тяжкого злочину, знову обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів під час іспитового строку за попереднім вироком, суд апеляційної інстанції вважає, що у справі існують ризики вчинення ОСОБА_6 нових злочинів та ухилення його від суду, а тому з метою запобігання цим ризикам ОСОБА_6 необхідно продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на тридцять днів та відмовити в задоволенні клопотання захисника.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні не обирався у зв’язку з відбуванням ним покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком.

Враховуючи дані обставини, апеляційний суд вважає за недоцільне обирати запобіжний захід ОСОБА_7

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_3 – задовольнити.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 04 серпня 2017 року відносно ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 – скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 30 днів, з 01 лютого 2018 року по 02 березня 2018 року включно.

У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_3 – відмовити.

Продовжити ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 30 днів, починаючи з 01 лютого 2018 року до 02 березня 2018 року включно.

Головуючий:

Судді: