Вирок № 72038429, 05.02.2018, Приазовський районний суд Запорізької області

справа № 325/1697/17

провадження № 1-кп/325/22/2018

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2018 року смт. Приазовське

Приазовський районний суд Запорізької області у складі:

головуючого судді Діденка Є.В.,

за участю секретаря судового засідання Краснової Ю.С.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

прокурора Богуна О.Ю.,

захисника Симонець А.О.,

розглянувши кримінальне провадження № 12017080330000443 по обвинуваченню

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця смт. Приазовське Запорізької області, не одруженого, не працюючого, який має неповнолітніх дітей ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4, з середньою освітою, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и в :

21 вересня 2017 року приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_1, знаходячись на подвір'ї багатоквартирного будинку АДРЕСА_2, діючи з єдиним умислом з метою особистого вживання, незаконно, без мети збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, до 14 години 30 хвилин 21 вересня 2017 року, коли був зупинений працівниками поліції, на подвір'ї багатоповерхового будинку АДРЕСА_2, та при проведенні поверхневого огляду у ОСОБА_1 працівниками поліції було виявлено та вилучено медичний шприц об'ємом 5 мл, у якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, загальною масою 1,243 г.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину за вказаним обвинуваченням визнав повністю, та пояснив, що дійсно він 21 вересня 2017 року зберігав при собі у кармані штанів для власного вживання наркотичний засіб - опій ацетильований у шприці, і 21 вересня 2017 року в смт. Приазовське Запорізької області біля будівлі банку «Райффайзен Банк Аваль» зазначений наркотичний засіб вилучили працівники поліції.

Крім визнання обвинуваченим своєї вини, його вина у вчиненні злочину за епізодом незаконного зберігання наркотичного засобу без мети збуту підтверджується дослідженими судом доказами, а саме:

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12017080330000443, згідно з яким 21.09.2017 року внесені відомості про кримінальне правопорушення, яке кваліфіковане за ч. 2 ст. 309 КК України,

- протоколом огляду від 21.09.2017 року, відповідно до якого слідчим у присутності понятих 21.09.2017 року о 14 год. 30 хв. на подвір'ї будинку АДРЕСА_2 проведений огляд ОСОБА_1, в ході якого в правій кишені спортивних брюк виявлено і вилучено медичний шприц об'ємом 5 мм3 з обламаною голкою та наповнений світло-коричневою рідиною на 1,5 мм3. Шприц був поміщений у спец-пакет № 4283410 за підписами понятих і ОСОБА_1

- протоколом затримання від 21.09.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_1 був затриманий на підставі ч. 4 ст. 208 КПК України, та повідомлений про підстави затримання;

- висновком експерта № 18-135 від 12.10.2017 року, згідно з яким рідина світло-коричневого кольору масою 1,243 г, яка знаходиться у медичному шприці з маркуванням до 5 мл, у спец-пакеті № 4283410, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,030 г.

- показаннями свідка ОСОБА_6, який в судовому засіданні пояснив, що восени 2017 року, у другій половині дня, був запрошений працівниками поліції в якості понятого, і був присутнім коли у ОСОБА_1 на вулиці біля будівлі банку «Райффайзен Банк Аваль» в смт. Приазовське з карману брюк, вилучили шприц з коричневою рідиною, при цьому був присутнім ще один понятий. Тоді ОСОБА_1 пояснив, що це його і для власного вживання.

- показаннями свідка ОСОБА_7, який в судовому засіданні пояснив, що в якості понятого був присутнім при затриманні ОСОБА_1, той сам дістав з карману брюк шприц з коричневою рідиною, біля банку «Аваль» в смт. Приазовське.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, опій ацетильований відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Проаналізувавши досліджені в судовому засіданні докази, які узгоджуються між собою, суд приходить до переконання, що вони є достовірними і свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, ОСОБА_1 обвинувачується також в тому, що 21 вересня 2017 року о 10 год. 00 хв., він, знаходячись по вул. Приморська в с. Миронівка Приазовського району Запорізької області, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, взяв грошові кошти в розмірі 400 гривень у ОСОБА_8 з метою збуту останньому особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі, з метою збуту. Того ж дня, приблизно о 13 год. 45 хв., знаходячись на подвір'ї багатоповерхового будинку АДРЕСА_2, ОСОБА_1, незаконно, шляхом продажу за 400 гривень, збув ОСОБА_8 в одноразовому медичному шприці об'ємом 5 мл. наповнений особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований загальною масою 1,518 г., згідно з висновком експерта № 18-136 від 12.10.2017 року.

Такі дії ОСОБА_1 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину за цим обвинуваченням не визнав, і пояснив, що він не продавав ОСОБА_8 наркотичний засіб, а сам придбав його у третіх осіб на прохання ОСОБА_8 для нього і для себе для особистого вживання. Так, ОСОБА_1 пояснив, що ОСОБА_8 є його знайомим, і вони разом вживали наркотичні засоби. Крім того, раніше ОСОБА_1 на прохання ОСОБА_8 неодноразово купляв у інших осіб наркотичний засіб для ОСОБА_8 і для себе. Так само, 21 вересня 2017 року о 10 годині він зустрівся з ОСОБА_8 в с. Миронівка Приазовського району Запорізької області для того, щоб на прохання ОСОБА_8 придбати для нього у третіх осіб наркотичний засіб - опій ацетильований. Вони разом сіли в автобус, який прямував до м. Мелітополя, в автобусі ОСОБА_8 передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі трохи більше 400 грн., і домовились, що ОСОБА_1 зателефонує ОСОБА_8, коли купить наркотики, щоб зустрітись. При цьому, яка має бути кількість наркотичних засобів вони не оговорювали. ОСОБА_8 вийшов з автобуса в смт. Приазовське Запорізької області, а ОСОБА_1 поїхав далі до м. Мелітополя для придбання наркотичних засобів. В місті Мелітополь ОСОБА_1 в цей же день у інших осіб придбав за 400 грн. наркотичний засіб опій ацетильований у двох шприцах, для себе і для ОСОБА_8 Потім, він повернувся на автобусі в смт. Приазовське і зателефонувавши ОСОБА_8 домовився про зустріч в смт. Приазовське, для того, щоб віддати йому наркотичний засіб. Того ж дня приблизно о 14 год. він зустрівся з ОСОБА_8 біля будівлі туалету в смт. Приазовське і передав йому один шприц з придбаним для нього наркотичним засобом, а інший шприц залишив собі для особистого вживання. Приблизно о 14 год. 30 хв. в смт. Приазовське Запорізької області його зупинили працівники поліції і вилучили в нього шприц з наркотичним засобом, який він залишив собі.

На підтвердження обвинувачення в цій частині, прокурором були надані і в судовому засіданні досліджені наступні докази:

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 04.08.2017 року від ОСОБА_8, відповідно до якого ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції шприц з наркотичним засобом - опій ацетильований, який йому збув ОСОБА_1 (а.с. 145);

- показання свідка ОСОБА_8, який в судовому засіданні 12.12.2017 року пояснив, що з ОСОБА_1 він знайомий давно, так як вони мешкають в одному селі. Раніше вони разом вживали наркотичні засоби. Якось в середині серпня 2017 року ОСОБА_1 запропонував йому, що якщо є гроші може продати наркотичний засіб - опій, раніше він ніколи йому не продавав. ОСОБА_8 погодився на це, і звернувся до поліції, щоб про це повідомити. Через деякий час ОСОБА_9 подзвонив йому і сказав, що в нього є наркотичний засіб, і на завтра треба готувати гроші. Потім ОСОБА_8 в с. Миронівка в машині працівники поліції дали 500 грн. в присутності понятих. Як саме оформлювалась передача грошей він не пам'ятає. Потім зранку вони зустрілись з ОСОБА_9 в с. Миронівка, ОСОБА_9 сказав, що треба почекати наркотичний засіб, і вони зустрінуться пізніше, а коли саме, він повідомить по телефону. Те, що ОСОБА_9 кудись поїде за наркотиками ОСОБА_8 заздалегідь не знав. Вони разом сіли в автобус, ОСОБА_8 розрахувався за проїзд за себе, а залишок коштів в сумі приблизно 460 грн. віддав ОСОБА_9 для придбання наркотичного засобу, ОСОБА_8 доїхав до смт. Приазовське і там вийшов, а ОСОБА_9 поїхав далі, можливо в Мелітополь, куди точно їхав ОСОБА_9 свідок не знає, лише сказав, що привезе наркотики. Кількість наркотичного засобу, яку ОСОБА_9 мав передати ОСОБА_8 не обумовлювали, ОСОБА_9 сказав, що продасть скільки буде. Потім ОСОБА_9 в цей же день подзвонив йому, і сказав, що приніс і треба зустрітись, вони зустрілись біля будівлі туалету в смт. Приазовське і там ОСОБА_9 віддав йому опій, а ОСОБА_8 пішов і віддав його працівникам поліції. Також, ОСОБА_8 зазначив, що ОСОБА_9 обманював з приводу наркотиків, розбавляв, і більшу частину залишав собі, і саме тому він вирішив повідомити про це поліцію.

В судовому засіданні 11.01.2018 року ОСОБА_8 під час додаткового допиту частково змінив показання, і пояснив, що дані ним в суді показання 12.12.2017 року про те, що ОСОБА_1 продав йому наркотичний засіб є неправдивими. Так, ОСОБА_1 неодноразово раніше на прохання ОСОБА_8 купляв наркотики у інших осіб для себе і для ОСОБА_8, оскільки вони обидва вживали наркотичні засоби. І в цей раз так само ОСОБА_8 сам звернувся до ОСОБА_1 і сам телефонував йому, щоб той купив наркотичний засіб у інших осіб в м. Мелітополі для особистого вживання. Зазначив, що свідомо оговорив ОСОБА_1 в судовому засіданні 12.12.2017 року через особисту образу на нього, через яку і повідомив про нього працівникам поліції. Просив суд враховувати його показання, дані в судовому засіданні 11.01.2018 року як правдиві, і зазначив, що дані ним раніше показання про продаж ОСОБА_1 наркотичного засобу не відповідають дійсності. Також, ОСОБА_8 пояснив, що з боку працівників поліції будь-яких провокативних дій не було, і тиску не вчинялось, зателефонувати ОСОБА_1 з проханням придбати наркотики, а потім повідомити про це в поліцію була виключно його ідея;

- постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину від 12.09.2017 року, якою вирішено провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_1 для отримання доказів кримінального правопорушення, з фіксування результатів проведення дії, у період з 12.09.2017 року по 28.09.2017 року в декілька етапів (2 і більше) (а.с. 87);

- протокол огляду ОСОБА_8 від 21.09.2017 року з 08.30 до 08.50 годин (а.с. 67);

- протокол огляду ОСОБА_8 від 21.09.2017 року з 09.05 до 09.15 годин, яким у ОСОБА_8 виявлено грошові кошти в сумі 500 грн. купюрами по 100 грн. (а.с. 68);

- протокол огляду ОСОБА_8 від 21.09.2017 року з 14.05 до 14.15 годин, де у приміщенні Приазовського ВП у ОСОБА_8 було виявлено і вилучено медичний шприц, наповнений на 1,2 мм3 рідиною світло-коричневого кольору, упакований в спец-пакет № 4283409 (а.с. 69);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.09.2017 року, в якому викладені обставини проведення контрольної закупки (а.с. 91);

- висновок експерта № 18-136 від 12.10.2017 року, згідно з яким рідина світло-коричневого кольору масою 1,518 г, яка знаходиться у медичному шприці з маркуванням до 5 мл у спец-пакеті № 4283409, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,038 г;

- протокол про результати аудіо- відео контролю особи від 26.09.2017 року з оптичними дисками 120min/4,7 GB інв. № 21т від 04.09.2017 року, без запису та оптичний диск 120min/4,7 GB інв. № 20т від 04.09.2017 року з файлом (а.с. 90).

- ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 28.08.2017 року, згідно якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії із втручанням у приватне спілкування: аудіо- відео контроль особи ОСОБА_1, строком 30 днів.

Також, за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11, які пояснили, що їм невідомо про те, щоб обвинувачений займався збутом наркотичних засобів, добре характеризували ОСОБА_1

Суд, вислухавши обвинуваченого та дослідивши наявні докази, дійшов висновку про те, що жодних допустимих доказів вчинення обвинуваченим злочину у межах пред'явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України стороною обвинувачення не надано, а тому він підлягає виправданню в цій частині обвинувачення виходячи з наступного.

В судовому засіданні захисником було заявлено про те, що стороною обвинувачення не було здійснено відкриття доказів у порядку ст. 290 КПК України, а саме постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 12.09.2017 року, ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 28.08.2017 року та постанови про об'єднання кримінальних проваджень, і просив суд визнати недопустимими всі докази, здобуті за їх результатами.

В судовому засіданні прокурор визнав, що ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 28.08.2017 року про надання дозволу на аудіо- відео контроль особи дійсно не відкривалась стороні захисту, оскільки була розсекречена вже в ході судового розгляду справи. Проте, прокурор зазначив, що постанова про контроль за вчиненням злочину і про об'єднання справ відкривались захиснику у порядку ст. 290 КПК України.

Частинами 2, 3 ст. 290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Відповідно до ч. 9 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов'язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Відповідно до наданого прокурором протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (а.с. 92), складеного слідчим Марковим В.І., захисник Симонець А.О. ознайомився з матеріалами досудового розслідування на 95 аркушах 70 найменувань документів, при цьому в порушення ч. 9 ст. 290 КПК України, зазначення найменувань документів, які саме були відкриті стороні захисту, в протоколі відсутні.

На переконання суду, оскільки відкриття матеріалів є обов'язком сторони, яка здійснює таке відкриття, то і підтвердження належного виконання такого обов'язку має доводити сторона, яка здійснила відкриття матеріалів.

В судовому засіданні прокурором не було надано суду жодних доказів про складання переліку з найменуванням 70 документів, який би свідчив про належне виконання стороною обвинувачення відкриття матеріалів стороні захисту.

Крім того, будь-які відомості про існування постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та про об'єднання справ, в порушення ст. 109 КПК України відсутні також і в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту.

Враховуючи, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не було доведено відкриття стороні захисту постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та про об'єднання справ, суд приходить до висновку, що відкриття зазначених матеріалів не здійснювалось. Так само, в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не здійснювалось відкриття ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 28.08.2017 року про надання дозволу на аудіо- відео контроль особи, при цьому будь-яких доказів або пояснень щодо об'єктивної неможливості розсекречення даної ухвали раніше і надання до неї доступу в порядку, передбаченому КПК України, прокурором не надано.

В силу ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Статтею 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 16.03.2017 року у аналогічній справі № 5-364кс16, зазначено, що з вищезазначених положень (ст. 290 КПК України) вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Таким чином, оскільки врахування судом в якості доказів обвинувачення постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 12.09.2017 року, ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 28.08.2017 року та постанови про об'єднання кримінальних проваджень, які не були відкриті стороні захисту, призвело би до порушення права обвинуваченого на захист, суд визнає їх недопустимими і не бере до уваги.

Докази, які були здобуті в результаті проведення негласних слідчих дій, а саме: протокол огляду ОСОБА_8 від 21.09.2017 року з 08.30 до 08.50 годин, протокол огляду ОСОБА_8 від 21.09.2017 року з 09.05 до 09.15 годин, протокол огляду ОСОБА_8 від 21.09.2017 року з 14.05 до 14.15 годин, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.09.2017 року, висновок експерта № 18-136 від 12.10.2017 року, протокол про результати аудіо- відео контролю особи від 26.09.2017 року з оптичними дисками, суд також визнає недопустимими, як похідні від постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 12.09.2017 року і ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 28.08.2017 року, і тому не може врахувати при постановленні вироку.

Крім того, суд вважає необхідним зазначити, що в порушення положень ст. 253 КПК України, обвинувачений не був повідомлений стороною обвинувачення у строк не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом про обмеження його конституційних прав в результаті проведення стосовно нього негласних слідчих дій.

Також, при дослідженні в судовому засіданні протоколу про результати аудіо- відео контролю особи від 26.09.2017 року, судом встановлено, що зазначений протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК України.

Так, відповідно до ч. 2, 3 ст. 104 КПК України, у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. У вступній частині протокол повинен містити, зокрема, інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Частина 3 ст. 107 КПК України передбачає, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

В порушення вимог статей 104, 107 КПК України, в протоколі про результати аудіо- відео контролю особи від 26.09.2017 року відсутні відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, а також відсутній оригінал примірника технічного носія інформації проведеного відеозапису.

Так само в порушення вимог ст. 104 КПК України відомості про застосування технічної фіксації оперативної закупки, і характеристики засобів фіксації з носіями інформації відсутні і в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 21.09.2017 року.

Також, в протоколі про результати аудіо- відео контролю особи від 26.09.2017 року зазначено, що негласна слідча дія проведена на підставі ухвали судді Апеляційного суду Запорізької області Бочарникова О.А., в той час як в судовому засіданні прокурором надана ухвала судді Рассуждай В.Я.

Надаючи оцінку показанням свідка ОСОБА_8, суд приймає їх до уваги з урахуванням часткової зміни ним показань, оскільки такі показання узгоджуються з показаннями обвинуваченого і обставинами справи. При цьому, свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні спростував продаж йому ОСОБА_1 наркотичного засобу, пояснивши що саме він був ініціатором придбання ОСОБА_1 наркотичного засобу у третіх осіб, і мав неприязне відношення до обвинуваченого.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку про відсутність достатніх і допустимих доказів вини ОСОБА_1 у незаконному зберіганні з метою збуту та у збуті наркотичного засобу шляхом продажу.

Суд приймає до уваги, що дії обвинуваченого, з незаконного придбання наркотичного засобу у невстановлених осіб, одночасно для особистого вживання і для ОСОБА_8, можуть містити ознаки злочину, проте такі дії не охоплюються пред'явленим ОСОБА_1 обвинуваченням.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи … незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року, суд зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз'ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред'явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (пункт 34).

Частиною 1 ст. 337 КПК України встановлено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Суд звертає увагу, що ОСОБА_1 обвинувачувався саме у незаконному зберіганні з метою збуту та незаконному продажу наркотичного засобу (збуті), і відповідно мав можливість захищатися саме від такого формулювання обвинувачення.

Крім того, всі процесуальні дії сторони обвинувачення (проведення оперативної закупки) під час досудового розслідування були направлені на збирання доказів саме продажу ОСОБА_1 наркотичного засобу. При цьому, обставини придбання самим ОСОБА_1 наркотичного засобу у невстановлених осіб одночасно для власного вживання і для ОСОБА_8 на прохання останнього, не були предметом досудового розслідування, а отже виходять за межі пред'явленого обвинувачення, що в свою чергу позбавляє суд можливості дати кримінально-правову оцінку таким діям ОСОБА_1 в рамках даного кримінального провадження.

Враховуючи положення ст. 62 Конституції України, якими гарантовано, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину ; обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, ОСОБА_1 підлягає виправданню в цій частині обвинувачення.

Водночас доводи захисника про провокацію злочину не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки будь-які об'єктивні дані про ініціювання вчинення кримінального правопорушення саме з боку працівників поліції, або про вплив на ОСОБА_8, судом не встановлені. В судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснив, що діяв за власною ініціативою і вказівок від працівників поліції не отримував.

Доводи захисника про незаконність проведення огляду ОСОБА_8 04.08.2017 року і порушення строків внесення відомостей до ЄРДР не мають істотного значення щодо встановлених обставин даної справи, і тому суд не бере їх до уваги. Крім того, відомості до ЄРДР були внесені не на підставі огляду ОСОБА_8, а на підставі заяви про кримінальне правопорушення, добровільно складеної ОСОБА_8

Також, в судовому засіданні захисник наполягав на визнанні недопустимим доказом висновку експерта № 18-135 від 12.10.2017 року, через те, що у постанові про приєднання до провадження речових доказів міститься висновок з іншим номером 18-243, на якого є посилання в обвинувальному акті. Крім того, постанова про призначення експертизи та висновок експерта винесені в рамках кримінального провадження № 12017080330000513, тобто поза межами даного кримінального провадження.

З цього приводу в судовому засіданні, з пояснень прокурора було встановлено, що постановою про об'єднання матеріалів від 22.09.2017 року кримінальні провадження №12017080330000443 за ч. 2 ст. 307 КК України та № 12017080330000513 за ч. 2 ст. 309 КК України об'єднані в одне провадження з номером №12017080330000443, але в постанові про об'єднання матеріалів, про призначення експертизи і відповідно у висновку експерта № 18-135 помилково зазначено номер кримінального провадження 12017080330000513. На підтвердження того, що кримінальному провадженню насправді присвоєно номер 12017080330000443 прокурором надано суду картку про рух кримінального провадження з ЄРДР, а також в засіданні зазначено, що у обвинувальному акті та постанові про приєднання речових доказів слідчим помилково вказано номер висновку експерта 18-243, замість правильного 18-135, який і був наданий суду в якості доказу. У постанові від 24.10.2017 року про приєднання до провадження речових доказів номер кримінального провадження, до якого приєднані речові докази, вказано правильно.

У зазначених помилках суд не вбачає істотних порушень кримінального процесуального закону, і тому не погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість висновку експерта № 18-135 від 12.10.2017 року, який є належним і допустимим доказом.

У зв'язку з виправданням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, дії ОСОБА_1 в частині доведеного обвинувачення суд кваліфікує за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, виключивши з обвинувачення повторність злочину.

При призначенні покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України, суд приймає до уваги ступень тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Обставиною, що пом'якшує покарання, суд визнає щире каяття.

Обставини, що обтяжують покарання, відсутні.

В якості ознак, що характеризують особу обвинуваченого, суд приймає до уваги, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, офіційно не працює, але має намір працевлаштуватись, про що надав довідку підприємства «Перемога», має двох неповнолітніх дітей, на диспансерному обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, за станом здоров'я перебуває на диспансерному обліку і потребує періодичного лікування.

Враховуючи наявність пом'якшуючої вину обставини, відсутність обтяжуючих обставин, та керуючись статтями 65-67 КК України, суд знаходить необхідним призначити ОСОБА_1 основне покарання у виді арешту в межах санкції частини 1 ст. 309 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ст. 124 КПК України, процесуальні витрати у кримінальному провадженні на проведення судової експертизи № 18-135 в загальному розмірі 494,80 грн. слід стягнути з обвинуваченого в дохід держави.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого слід продовжити до 21 березня 2018 року включно.

Питання про долю речових доказів слід вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 368, 370, 373-376 КПК України, суд -

з а с у д и в:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді арешту строком 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання - 21 вересня 2017 року.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, в частині пред'явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України - виправдати.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_1 строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день арешту.

Продовжити ОСОБА_1 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 21 березня 2018 року включно.

Стягнути з ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, (ідентифікаційний номер не отримував) в дохід держави витрати на проведення судової експертизи від 12.10.2017 року в розмірі 494,80 грн. (р/р 31116115700009, ГУДКСУ у Запорізькій області, МФО 813015, ЄДРПОУ 38025367).

Речові докази у справі:

1) шприци з рідиною світло-коричневого кольору у спец-пакетах № 4283409 та № 4283410 - знищити.

2) оптичні диски 120min/4,7 GB інв. № 21т від 04.09.2017 року, без запису та оптичний диск 120min/4,7 GB інв. № 20т від 04.09.2017 року з файлом - залишити в матеріалах справи.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Запорізької області через Приазовський районний суд Запорізької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору та захиснику.

Суддя Є.В Діденко