Постанова № 72001176, 23.01.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/5699/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Потапчука В.О.

суддів - Осіпова Ю.В.

- Семенюка Г.В.

при секретарі - Алексєєвій Н.М.

за участю апелянта ОСОБА_2

представника Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській

області Батракова Р.А.

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_2, Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_2 до начальника управління захисту Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області Процько Сергія Володимировича, Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, третя особа - ОСОБА_5 про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2016 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся з до суду з адміністративним позовом до начальника Управління захисту Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області Процько С.В., Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_5 про скасування наказу № 254-к від 16 вересня 2016 року про звільнення, поновлення на посаді начальника Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та стягнення з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 16 вересня 2016 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року адміністративний позов задовольнити частково.

Скасовано наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 254-к від 16 вересня 2016 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду ОСОБА_2 та Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області звернулися до суду з апеляційними скаргами.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 зазначено, що постанову винесено з порушенням норм матеріального права, у зв'язку з чим апелянт просив змінити оскаржувану постанову в частині відмови в задоволенні позовних вимог про поновлення на посаді начальника Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та стягнення з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 16 вересня 2016 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Натомість, в апеляційній скарзі Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області зазначено, що постанову винесено з порушенням норм матеріального права, у зв'язку з чим апелянт просив скасувати оскаржувану постанову та прийняту нову, якою відмови в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційних скарг ОСОБА_2 та Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Наказом ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області від 25 липня 2016 року № 82 оголошений конкурс на заміщення вакантної посади начальника управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області.

За результатами проведеного конкурсу ОСОБА_2 оголошено переможцем, про що направлене відповідне повідомлення від 19 серпня 2016 року № 1668/07 до Національного агенства України з питань державної служби.

Листом за № 1750/07 від 23 серпня 2016 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області повідомлено кандидата на зайняття посади начальника Управління фітосанітарної безпеки ОСОБА_2 про результати конкурсу на зайняття вакантної посади категорії «Б», проведеного відповідно до наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 25 липня 2016 року № 82, а саме, що за підсумковим рейтингом ОСОБА_2 є переможцем конкурсу на зайняття вакантної посади начальника Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області. Зазначений лист отриманий позивачем 23 серпня 2016 року(а.с 116 т.1).

Наказом ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області № 253-к від 16 вересня 2016 року переможця конкурсу ОСОБА_2 призначено з 16 вересня 2016 року на посаду начальника Управління фітосанітарної безпеки з посадовим окладом згідно штатного розпису. Підстава: протокол засідання конкурсної комісії ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області № 3 від 19 серпня 2016 року. З наказом позивач ознайомлений 16 вересня 2016 року(а.с.80 т.1).

Наказом ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області № 254-к від 16 вересня 2016 року відповідно до ч. 4 ст. 31 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-У11 «Про державну службу» та п. 16 Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171 та в зв'язку з неотриманням інформації про результати перевірки відомостей щодо претендента на посаду від усіх уповноважених органів щодо проведення спеціальної перевірки ОСОБА_2 звільнено з посади начальника Управління фітосанітарної безпеки з 19 вересня 2016 року(а.с. 81 т.1).

Міжрегіональним управлінням Національного агентства України з питань державної служби в Одеській, Миколаївській та Херсонській областях, АР Крим та м. Севастополі винесено вимогу від 21 жовтня 2016 року р.№ 5 про скасування результатів конкурсу, оголошеного 25 липня 2016 року та проведеного у Головного управлінні Держпродспоживслужби в Одеській області. Зазначено, що ця вимога підлягає обов'язковому виконанню до 28 жовтня 2016 року(а.с.82 т.1).

На підставі вимоги Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби в Одеській, Миколаївській та Херсонській областях, АР Крим та м. Севастополі р.№ 5 від 21 жовтня 2016 року Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області винесено наказ № 284 від 24 жовтня 2016 року, яким скасовано результати конкурсу на зайняття вакантної посади начальника Управління фітосанітарної безпеки, оголошеного та проведеного відповідно до наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 25 липня 2016 року № 82 «Про оголошення конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби категорії «Б» (а.с. 83 т.1).

Не погоджуючись з вищевказаним позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Частково задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що приписами Закону України «Про державну службу» не передбачено такої підстави для звільнення з державної служби як неотримання інформації про результати перевірки відомостей щодо претендента на посаду від усіх уповноважених органів щодо проведення спеціальної перевірки. Нормами законодавства про працю України також не передбачено такої підстави для звільнення з державної служби. При цьому, позовні вимоги позивача щодо поновлення на посаді начальника Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та стягнення з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають, оскільки станом на дату розгляду справи результати конкурсу, які стали підставою для винесення відповідачем наказу про призначення ОСОБА_2, як переможця конкурсу, на посаду начальника Управління фітосанітарної безпеки, скасовані в зв`язку з виявленням Міжрегіональним управлінням Національного агентства України з питань державної служби в Одеській, Миколаївській та Херсонській областях, АР Крим та м. Севастополі порушення умов конкурсу, які могли вплинути на його результати та порушення вимог, передбачених п.17, 42, 50 Порядку № 246.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає, що він лише частково відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про запобігання корупції» та Закону України «Про державну службу».

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 вказується на те, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального права в частині відмови у задоволенні адміністративного позову, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про зміну постанови Одеського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року.

В апеляційній скарзі Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області вказується на те, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального права в частині задоволення адміністративного позову, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Одеського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року та ухвалення нової постанови, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Колегія суддів частково погоджується з такими доводами апелянтів з огляду на наступне.

Згідно ст. 5 Закону України «Про державну службу» правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Дослідивши оскаржуваний наказ ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області № 254-к від 16 вересня 2016 року колегією суддів встановлено, що підставою для звільнення позивача з посади начальника Управління фітосанітарної безпеки є ч.4 ст. 31 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-У11 «Про державну службу» та п. 16 Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171, а також неотримання інформації про результати перевірки відомостей щодо претендента на посаду від усіх уповноважених органів щодо проведення спеціальної перевірки.

Частиною 4 ст. 31 Закону України «Про державну службу» встановлено, що рішення про призначення або про відмову у призначенні на посаду державної служби приймається за результатами спеціальної перевірки відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" та за результатами перевірки відповідно до Закону України "Про очищення влади".

Відповідно до п. 16 Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженого постановою КМ України від 25 березня 2015 року № 171, рішення про призначення (обрання) або відмову у призначенні (обранні) на посаду, пов'язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, приймається після проведення спеціальної перевірки, крім випадку, передбаченого пунктом 21 цього Порядку, рішення про відмову у призначенні (обранні) на посаду за результатами спеціальної перевірки може бути оскаржено до суду.

Вищезазначені норми діючого законодавства регулюють правовідносини щодо призначення або про відмову у призначенні на посаду державної служби, та не містять підстав для звільнення з посади державної служби.

Частиною 1 ст. 83 Закону України «Про державну службу» встановлено, що державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв'язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі досягнення державним службовцем 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади".

Таким чином, приписами Закону України «Про державну службу» не передбачено такої підстави для звільнення з державної служби як неотримання інформації про результати перевірки відомостей щодо претендента на посаду від усіх уповноважених органів щодо проведення спеціальної перевірки. Нормами законодавства про працю України також не передбачено такої підстави для звільнення з державної служби.

Згідно частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

З системного аналізу вказаних норм законодавства колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимоги щодо скасування наказу ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області № 254-к від 16 вересня 2016 року підлягають задоволенню.

При цьому колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову про поновлення на посаді начальника Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та стягнення з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з наступного.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої незаконно звільнено.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у постановах від 1 квітня 2015 року у справі N 6-40цс15 та від 1 липня 2015 року у справі N 6-491цс15, згідно із ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Мотивів для відступлення від вказаної правової позиції судом не встановлено.

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов'язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", заява N 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії", заява N 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер'їлдіз проти Туреччини", п. 128, та "Беєлер проти Італії", п. 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорватії", п. 74).

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що при виданні оскаржуваного наказу Департаменту захисту економіки Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 254-к від 16 вересня 2016 року про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника Управління фіто санітарної безпеки не дотримано принципів, на яких ґрунтується трудове законодавство, рівно як і принципів законності та правової визначеності, які є складовими верховенства права.

Так, згідно ст.2 КЗпП забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання.

З урахуванням вищевикладених норм законодавства та практики Європейського суду колегія суддів для відновлення порушеного права позивача вважає за необхідним поновити його на посаді начальника Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, частиною 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, у разі поновлення незаконно звільненого працівника відшкодуванню підлягає середній заробіток за час незаконного недопущення його до роботи.

Обчислення середньої заробітної плати у випадках вимушеного прогулу здійснюється за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Так, відповідно до абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 8 Порядку від 08 лютого 1995 року №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З урахуванням викладених норм законодавства суд апеляційної інстанції вважає за необхідним стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 вересня 2016 року по 04 квітня 2017 року у розмірі 31 826,94 грн. (138 * 230, 63 грн.), відповідно наявної в матеріалах справи Довідки розрахунку середнього заробітку (т.2 а.с.93).

З системного аналізу вказаних норм законодавства та обставин справи колегія суддів вважає, що судом попередньої інстанції при винесенні вказаної постанови порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, таким чином керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України колегія суддів вважає за необхідним, скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги ОСОБА_2 в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.139, 317, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_2 до начальника управління захисту Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області Процька Сергія Володимировича, Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, третя особа - ОСОБА_5 про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середній заробіток за весь час вимушеного прогулу - скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити:

- скасувати наказ № 254-к від 16 вересня 2016 року про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області;

- поновити на посаді начальника Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області;

- стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 вересня 2016 року по 04 квітня 2017 року у розмірі 31 826,94 гривень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 23 січня 2018 року.

Суддя доповідач: Потапчук В.О.

Суддя: Осіпов Ю.В.

Суддя: Семенюк Г.В.