Постанова № 71954364, 30.01.2018, Донецький апеляційний господарський суд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2018р. справа № 905/3173/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 при секретарі судового засідання ОСОБА_4за участю представників: від позивача: не з"явивсявід відповідача: від третьої особи: не з"явився не з»явивсярозглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Южненської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація морського порту «Южний»), Одеська область м. Южнена рішення господарського суду Донецької області від20.07.2017р. (повний текст складено та підписано 21.07.2017р.) схвалене у м. Харківпо справі№905/3173/16 (головуючий суддя Мельниченко Ю.С., судді Попов О.В., Ніколаєва Л.В.)за позовомДержавного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Южненської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація морського порту «Южний»), Одеська область м. Южнедо відповідача за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «ЛІГОС УА» Донецька область, м. Маріуполь ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Компанія «Нові технології – Україна» м. Одессапрозобов»язання усунути недоліки (невідповідності) у наданих послугах за Договором про надання послуг від 05.11.2015р. № 314-В-ЮЖФ-15

В С Т А Н О В И В:

09.11.2016р. позивач, Державне підприємство “Адміністрація морських портів України”, м.Київ, в особі Южненської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”, м. Южне, Одеська область, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю “ЛІГОС УА”, м. Маріуполь, Донецька область, про зобов’язання усунути недоліки (невідповідності) у наданих послугах за Договором про надання послуг від 05.11.2015р. №314-В-ЮЖФ-15 (т.1, а.с.3-159).

Від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог (вих.№6937/01/102-16 від 25.11.2016р.), за змістом якої останній просить залучити до участі у справі №905/3173/16 другого відповідача - ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю "Компанія "Нові технології - Україна" та зобов’язати солідарно ТОВ “ЛІГОС УА” та ТОВ “Компанія “Нові технології – України” власними силами та за власний рахунок усунути недоліки (невідповідності) у наданих послугах за Договором про надання послуг №314-В-ЮЖФ-15 від 05.11.2015р. у строк до 14 календарних днів з моменту набрання рішенням господарського суду законної сили (т.1, а.с.181-186).

Ухвалою господарського суду Донецької області від 29.11.2016р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю “Компанія “Нові технології – Україна” (т.1, а.с.230-231).

Рішенням господарського суду Донецької області від 20.07.2017р. у справі № 905/3173/16 у задоволені позовних вимог відмовлено у повному обсязі (т.3, а.с.209-214).

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що договір про надання послуг від 05.11.2015р. №314-В-ЮЖФ-15 є за своєю правовою природою договором підряду та, керуючись приписами ст.ст.317, 318, 320, 321 ГК України та ст.ст.837, 882, 853 ЦК України, всупереч вимогам чинного законодавства та пунктів договору, позивачем не доведено доказами, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, наявності будь-яких недоліків виконаних підрядником робіт, оскільки замовником не було дотримано вимог пункту 3.3, 7.4.6 договору при виявленні недоліків виконаних підрядником робіт (акти приймання виконаних підрядних робіт підписані замовником без зауважень, а акти про порядок та строки усунення виявлених недоліків (дефектів) до суду надані замовником не були).

Позивач, Державне підприємство “Адміністрація морських портів України”, м.Київ, в особі Южненської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”, м. Южне, Одеська область, не погодився із прийнятим судовим рішенням та звернувся із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, а також необґрунтованості висновків та обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, просив скасувати рішення господарського суду Донецької області від 20.07.2017р. у даній справі та прийняті нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі (т.4, а.с.23-31).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на наступне:

- судом не враховано факт порушення Технічного завдання, що є Додатком №1 до договору, що підтверджується саме планом проміру глибин завантажувальної ділянки №1 ЮФ ДП «АМПУ» завантажувальних блоків 1-3 від 01.09.2016р., який дає можливість встановити дійсний стан глибин на морському звалищі грунтів та його невідповідність проектним глибинам, а саме -8,5 метрів;

- судом було залишено поза увагою та відсутнє належне правове обгрунтування відхилення доводів позивача стосовно розмежування поняття об»єкту днопоглиблення (стосовно якого безпосередньо надавалися послуги за договором) від поняття морського звалище грунтів (ділянки щодо якої технічним завданням визначені вимоги для використання під час надання послуг за договором та стосовно якої виявлені порушення).

Крім того, скаржник зазначає, що відповідно до п.п.7.4.8 договору, яким передбачено, що замовник має право вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень, документальне підтвердження наявності порушення з боку відповідача умов Технічного завдання, що є Додатком № 1 до договору в частині недодержання проектної позначки глибини 8,5 метрів на морському відвалі при наданні послуг за договором від 05.11.2015р. № 314-В-ЮЖФ-15, позовні вимоги є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. На думку скаржника, в цій частині судом порушений принцип рівності сторін перед законом і судом.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 14.12.2017р. по справі №905/3173/16 порушено апеляційне провадження (головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Попков Д.О.) за апеляційною скаргою Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”, м.Київ, в особі Южненської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”, м. Южне, Одеська область на рішення господарського суду Донецької області від 20.07.2017р. та розгляд справи призначено на 30.01.2018р. о 10-00год.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів склад колегії суддів змінено через перебування у відпустці члена колегії судді Попкова Д.О. та визначено наступним чином: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Чернота Л.Ф.

Відповідно до п.9 розділу Х1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017р. №2147-VIII, що набрав чинності 15.12.2017р.

Відповідно до вимог ст.ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося внаслідок неявки у судове засідання учасників справи, було складено протокол судового засідання.

Апелянт у судове засідання не з"явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

29.01.2018р. через канцелярію суду від представника апелянта надійшло клопотання б/н від 29.01.2018р. про перенесення розгляду справи, у задоволені якого колегія суддів відмовила, керуючись ч.11 ст. 270 ГПК України.

Відповідач у судове засідання не з"явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причину неявки суд не повідомив, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався, відзив на апеляційну скаргу не надав.

Третя особа у судове засідання не з»явилася, про дату та час судового засідання була повідомлена належним чином, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористалася, про причину неявки суд не повідомила.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Керуючись вказаною нормою, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за відсутності сторін, враховуючи, що явка сторін не визнавалася судом обов"язковою.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

За результатом проведення відкритих торгів визначено переможцем ТОВ “ЛІГОС УА”. 05.11.2015 між Державним підприємством “Адміністрація морських портів України” (далі-замовник) та ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю “ЛІГОС УА” (далі-підрядник) укладено Договір про надання послуг № 314-В-ЮЖФ-15 (далі-договір), за умовами якого підрядник в порядку та на умовах, визначених Договором, зобов’язується у 2015-2016 роках надати послуги з виконання експлуатаційних днопоглиблювальних робіт-підчистка дна від наносів на внутрішній акваторії морського порту “Южний” (далі-послуги), а замовник зобов’язується оплачувати такі послуги (т.1, а.с.8-28).

Відповідно до п.2.2 договору, склад та обсяг послуг, що доручаються до виконання підряднику, визначаються Технічним завданням, що є Додатком №1 та є невід’ємною частиною договору та Календарним графіком, що є Додатком №3 та є невід’ємною частиною договору.

Відповідно до п.3.1. договору, підрядник повинен надати передбачені договором послуги, якість яких відповідає умовам Технічного завдання і діючих нормативних документів, а також з дотриманням обов’язкових постанов по порту “Южний” та інших діючих нормативних документів, у т.ч. з охорони довкілля.

Пунктом 3.2. договору передбачено, гарантійний термін якості наданих послуг становить 12 місяців, з урахування заносимості в межах 0,3 м на рік. Початком гарантійного терміну вважається день підписання Сторонами акту приймання-передачі закінчених послуг (ділянок днопоглиблення) у відповідності з п.6.18 ОСОБА_6 відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах, якщо підрядник не доведе, що недоліки виникли внаслідок:

- природного зносу результатів наданих послуг;

- неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо експлуатації ділянок днопоглиблення, розроблених самим ОСОБА_6 (або залученими ним третіми особами) та погоджених з Замовником.

Відповідно до п.3.3 договору, при виявленні недоліків (дефектів) у наданих послугах, протягом гарантійного строку, Замовник надсилає ОСОБА_6 письмове повідомлення про виявлені недоліки (дефекти). ОСОБА_6 зобов'язується протягом 3 (трьох) робочих днів з дати отримання повідомлення про виявлені недоліки (дефекти) від Замовника забезпечити присутність уповноваженого представника ОСОБА_6 у визначеному Замовником місці для складання ОСОБА_6 про строки та порядок усунення недоліків (дефектів).

Відповідно до п.3.4. договору, підрядник зобов’язується у терміни, визначені в ОСОБА_6 про строки та порядок усунення недоліків (дефектів) своїми силами та за свій рахунок усунути виявлені недоліки (дефекти).

Відповідно до п.4.1. договору ( в редакції, погодженій сторонами у Додатковій угоді №1 від 06.04.2016р.), загальна ціна за договором визначається на підставі договірної ціни, що є Додатком № 2 та невід'ємною частиною Договору, становить 133 686 654,12 гри. (сто тридцять три мільйона шістсот вісімдесят шість тисяч шістсот п’ятдесят чотири грн. 12 коп.), в т.ч. ПДВ 20% - 22 281 109,02 грн., та включає в себе плату за використані матеріали, надані Послуги та відшкодування усіх обґрунтованих витрат ОСОБА_6, які пов’язані з Договором.

Згідно з п.5.1 договору, попередня оплата (аванс) здійснюється на підставі наданого Замовнику ОСОБА_6 рахунку протягом 15 банківських днів з дати отримання Замовником рахунку, врозмірі 30% від загальної ціни Договору, що складає 40 105 996,29 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 6 684 332,71 грн., але у будь-якому разі не раніше отримання Замовником дозволів на виконання експлуатаційного днопоглиблення у відповідності з Постановою КМУ від 12.07.2005 №557 “Про затвердження Порядку видачі дозволів на проведення робіт на землях водного фонду”.

Пунктом п.5.2 договору встановлено, що надання послуг підрядником та приймання їх результатів Замовником здійснюються щомісячно на підставі підписаних з обох ОСОБА_7 приймання виконаних робіт за формою №КБ-2в та Довідок про вартість виконаних робіт та витрат за формою №КБ-3. До названих документів обов'язково надаються Замовнику виконавча документація (в паперовому та електронному вигляді), передбачена вимогами нормативних документів у галузі днопоглиблення, ДБН А.3.1-5-2009 “Організація будівельного виробництва” та вимогами РД 31.74.08-85 “Техническая инструкция по производству морских дноуглубительных работ”.

З метою оперативного контролю за обсягами днопоглиблення ОСОБА_6 повинен надавати бортові журнали основної днопоглиблювальної техніки земкаравану та рапорти оперативного контролю за днопоглибленням (зразок надається ОСОБА_6 Замовником після підписання Договором). Рапорти оперативного контролю за днопоглибленням надаються Замовнику щодоби в електронному вигляді.

Відповідно до п.5.2.1 договору, підрядник визначає обсяги та вартість наданих послуг, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання Замовнику.

Відповідно до п.5.2.2 договору, приймання Замовником наданих послуг здійснюється шляхом підписання уповноваженими особами сторін ОСОБА_6 приймання виконаних робіт за формою № КБ-2в та Довідок про вартість виконаних робіт та витрат за формою № КБ-3, які складаються на підставі фактично наданих послуг на момент надання ОСОБА_6 приймання виконаних робіт.

Надані підписані уповноваженою особою ОСОБА_6 приймання виконаних робіт за формою № КБ-2в та Довідки про вартість виконаних робіт та витрат за формою № КБ-3 розглядаються Замовником протягом 5 робочих днів з дати отримання, і у разі відсутності обґрунтованих зауважень (недоліків) підписуються уповноваженою особою Замовника (п.5.2.3.).

Відповідно до п. 5.2.4 договору, у разі, якщо в процесі приймання наданих послуг Замовником будуть надані зауваження (виявлені недоліки) у ОСОБА_6 приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та Довідках про вартість виконаних робіт та витрат за формою №КБ-3, ОСОБА_6 протягом 5 робочих днів з дати отримання обґрунтованих зауважень повинен виправити ці зауваження (недоліки) та надати виправлені ОСОБА_6 приймання виконаних робіт за формою №КБ-2в та Довідки про вартість виконаних робіт та витрат за формою № КБ-3 Замовнику на підписання.

Відповідно до п.6.16.1 договору, з метою контролю за відповідністю послуг установленим вимогам, замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за днопоглиблювальними роботами у порядку, встановленому чинним законодавством України, протягом всього терміну днопоглиблення об’єкта.

Відповідно до п.6.16.2 договору, у разі виявлення невідповідності надання Послуг установленим вимогам, Замовник приймає рішення :про усунення ОСОБА_6 допущених недоліків або про зупинення надання послуг.

Згідно з умовами п.6.17 Договору, замовник зобов’язаний підписати подані ОСОБА_6 документи, що підтверджують надання Послуг, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 5 робочих днів з дня одержання.

Відповідно до п.6.18 Договору, недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених послуг (ділянок днопоглиблення), які виникли з вини ОСОБА_6 повинні бути усунуті ОСОБА_6 протягом строків, визначених Замовником. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, Замовник може попередити ОСОБА_6 про порушення ним своїх зобов’язань, і, якщо ОСОБА_6 без затримки, не вжив необхідних заходів для виправлення ситуації, може усунути недоліки своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок ОСОБА_6.

Пунктом 7.1.8 договору передбачено, що підрядник зобов’язаний під час надання Послуг згідно з Договором забезпечити додержання вимог та норм безпеки судноплавства, вимог охорони праці, природоохоронного законодавства, екологічної безпеки та умов зазначених у дозвільних документах на право проведення днопоглиблення та відвалу ґрунту, а у разі їх порушення – нести відповідальність за таке порушення.

ОСОБА_6 зобов»язався проводити відвал вилученого ґрунту у звалище ґрунту, яке погоджене в установленому законодавством України порядку. З метою рівномірного заповнення відвалу до проектної позначки рекомендується здійснювати завантаження блоків послідовно, у затвердженому порядку, щомісячно виконувати проміри глибин на відвалі (у разі ведення робіт) з наданням матеріалів промірів Замовнику та визначенням фактичної грунтомісткості відвалів. Не допускається виконувати відвал вилученого ґрунту за межі визначеного звалища грунту (п.7.1.11).

Пунктом 7.1.18 договору передбачено, що підрядник зобов’язаний забезпечити повне, якісне і своєчасне ведення виконавчої документації, що передбачена існуючими правилами та вимогами чинного законодавства, яку підрядник повинен надавати Замовнику одночасно з актами приймання виконаних робіт за формою №КБ-2в.

Згідно з п.7.1.20 договору підрядник зобов»язався протягом всього періоду надання послуг забезпечувати проведення моніторингу навколишнього середовища при проведенні днопоглиблення та щоквартально надавати Замовнику звіт по моніторингу з визначенням фактичних величин збитків, нанесених водному середовищу та біоресурсам.

Відповідно до п.7.4.5 договору, замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, субпідрядника, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами наданих послуг.

Відповідно до п.7.4.6 договору, замовник має право відмовитися від прийняття наданих Послуг у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об’єкта днопоглиблення відповідно до мети, зазначеної у Технічному завданні та цьому договорі, і не можуть бути усунені ОСОБА_6, замовником або третьою особою. У такому випадку Сторонами складається та підписується ОСОБА_6 про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Замовник має право зупинити надання послуг у випадку, якщо вони надаються з порушенням вимог Технічного завдання і не відповідають вимогам щодо якості, та має право вимагати негайного усунення недоліків за рахунок ОСОБА_6 (п.7.4.11).

Згідно з п.10.3. договору, дія останнього може бути припинена дострокового у будь-який час за взаємною згодою сторін. У цьому разі дострокове припинення дії договору оформлюється шляхом складання письмової угоди, в якій визначаються майнові вимоги ОСОБА_7 (якщо такі мали місце) та розрахунки за ними.

Договір підписаний сторонами у встановленому порядку та скріплений печатками підприємств.

Додатками до договору є Додаток № 1 – Технічне завдання, Додаток № 2 – Договірна ціна, Додаток № 3 – Календарний графік, належним чином засвідчені копії яких є в матеріалах справи (т.1, а.с.23-40)

Так, згідно з Технічним завданням, що є Додатком № 1 до договору сторони погодили, що послуги повинні бути наданні технічними засобами для днопоглиблення з забезпеченням запланованих глибин та відвезенням (дампінгом) грунтів на морські звалища, які визначаються координатами, представленими в таблиці №1 та таблиці №3 (п.3.1 ).

Відповідно до розділу 2 Технічного завдання, з метою рівномірного заповнення ділянки відвалу ґрунтів до проектної позначки – 8,5 м сторони погодили здійснення завантаження блоків №№1,2,3, а також погоджено розподіл ділянок днопоглиблення по завантажувальним блокам, що зазначено у таблиці №3.

Виконання відповідачем прийнятих на себе зобов’язань за договором про надання послуг №314-В-ЮЖФ-15 від 05.11.2015р. підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних будівельних робіт та Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2015 року, квітень 2016 року, травень 2016 року, червень 2016 року, серпень 2016р. Зазначені акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати підписані повноважними представниками сторін та скріплені печатками підприємств без жодних зауважень (т.2, а.с.160-222, т.3, а.с.11-17).

Також, матеріали справи містять докази сплати зазначених актів приймання виконаних будівельних робіт.

09.08.2016р. між позивачем та відповідачем було підписано Додаткову угоду №4/255-В-ЮЖФ-16 до договору №314-В-ЮЖФ від 05.11.2015р., відповідно до умов якої сторони домовились про наступне:

- відповідно до пунктів 8.1., 8.2 та 10.3 Договору, підрядник зобов’язується сплатити на користь Замовника штраф та пеню у розмірі 1 750 275 грн. 85 коп., шляхом здійснення прямого банківського переведення коштів на розрахунковий рахунок Замовника в строк до 16.08.2016р.;

- відповідно до п.10.3 Договору, сторони за взаємною згодою домовились про дострокове припинення Договору з 22.08.2016р., але у будь-якому випадку до повного виконання Сторонами взаєморозрахунків за Договором, зокрема в частині виплати ОСОБА_6 Замовнику штрафу та пені за неналежне виконання умов Договору у розмірі, зазначеному в п.1. Угоди.

- сторони підтвердили, що у випадку належного виконання сторонами зобов’язань за цією угодою, сторони не матимуть майнових та фінансових претензій одна до одної;

- усі інші умови Договору залишаються без змін і сторони підтверджують по них свої зобов’язання (т.1, а.с.60).

Як вбачається з пояснень позивача та відповідача та не заперечується останніми, умови Додаткової угоди №4 від 09.08.2016р. щодо сплати штрафу та пені виконані відповідачем у повному обсязі та договір станом на час розгляду справи є припиненим за згодою сторін.

У зв’язку з невиконанням ОСОБА_6 п. 7.1.20., п. 7.1.11. Договору та розділу 2 Технічного завдання, що є додатком № 1 до Договору Адміністрація звернулась до ТОВ “ЛІГОС УА” з листом від 20.07.2016 № 4067/01/108-16 стосовно необхідності виконання договірних зобов’язань в частині надання щомісячних промірів глибин на морському відвалі ґрунту та матеріали фактичної ґрунтомісткості відвалів (т.1, а.с.61).

Однак, вищевказаний лист залишено без задоволення, у зв’язку з чим Адміністрація звернулась до ТОВ “ЛІГОС УА” з листом від 05.09.2016 № 5031/01/108/-16, яким повторно наполягала на наданні щомісячних промірів глибин на морському відвалі ґрунту та матеріали фактичної ґрунтомісткості відвалів, та повідомила ОСОБА_6, що під час розгляду звіту моніторингу навколишнього середовища при проведенні експлуатаційного днопоглиблення-підчистка дна від наносів на внутрішній акваторії морського порту “Южний” за 2-й квартал 2016 року, був виявлений план контрольного проміру глибин 1-3 завантажувальних блоків морського відвалу ґрунтів від 23.05.2016 року. Відповідно до вказаного плану, на завантажувальному блоці № 2 відмітки глибин в місцях зваленого ґрунту досягають – 6,4 м при допустимих – 8,5 м, згідно з проектом “Морський відвал ґрунтів капітального днопоглиблення об’єктів ДП “МТП “Южний” (т.1, а.с.64-65).

Позивачем на адресу ТОВ “ЛІГОС УА” надіслано претензію від 05.10.2016р. № 5692/01/102-16 з вимогою усунути власними силами та за власний рахунок недоліки (невідповідності) у наданих Послугах за Договором від 05.11.2015

№ 314-В-ЮЖФ-15 у строк до 14 календарних днів з моменту отримання даної претензії, а саме здійснити заходи стосовно приведення відміток глибин в місцях зваленого ґрунту до позначки - 8,5 м, яка затверджена проектом “Морський відвал ґрунтів капітального днопоглиблення об’єктів ДП “МТП “Южний”, надати Адміністрації контрольні проміри глибин морського відвалу ґрунтів (виконаних після завершення надання Послуг за Договором від 05.11.2015 № 314-В-ЮЖФ-15 для визначення фактичних глибин) та надати Адміністрації Звіт моніторингу навколишнього середовища при проведенні експлуатаційного днопоглиблення-підчистка дна від наносів на внутрішній акваторії морського порту “Южний” за 3-й квартал 2016 року з доказами відправлення (т.1, а.с.76-82).

13.10.2016 на адресу Адміністрації від ТОВ “ЛІГОС УА” надійшов лист від 13.10.2016 № 612/1, яким підрядник на виконання п. 7.1.20. Договору надав підсумковий Звіт моніторингу навколишнього середовища при проведенні експлуатаційного днопоглиблення-підчистка дна від наносів на внутрішній акваторії морського порту “Южний” за 3-й квартал 2016 року, в іншій частині вищезазначена претензія ОСОБА_6 залишена без виконання (т.1, а.с.83,86-98).

В наступному, уважно ознайомившись із наданим ТОВ “ЛІГОС УА” підсумковим Звітом моніторингу навколишнього середовища при проведенні експлуатаційного днопоглиблення-підчистка дна від наносів на внутрішній акваторії морського порту “Южний” за 3-й квартал 2016 року, Адміністрацією виявлено, що на завантажувальному блоці № 2, 3 відмітки глибин на окремих ділянках відбулось перевищення проектних параметрів та становить до 4 м, що дає підстави вважати договірні зобов’язання не виконаними, а вимоги претензії з боку ОСОБА_6 безпідставно проігнорованими.

Таким чином, у зв’язку із залишенням без задоволення претензії Адміністрації та продовженням з боку ОСОБА_6 ігнорувати вимоги Замовника, чим, на думку позивача, порушено договірні зобов’язання, зокрема вимоги розділу 2 Технічного завдання, що є додатком № 1 до Договору та п. 7.1.11. Договору, що стало підставою для звернення з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції відмовив у задоволені позову у повному обсязі, з чим колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з наступного.

Спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017р. №2147-VIII, що набрав чинності 15.12.2017р.

Відповідно до частини 2 статті 509 Цивільного кодексу України, зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Статтею 11 Цивільного кодексу України передбачено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічна правова норма передбачена частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України.

Колегія суддів вважає що, надаючи правову оцінку Договору про надання послуг № 314-В-ЮЖФ-15 від 05.11.2015Р., суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що останній за своєю правовою природою є договором підряду з елементами підряду на капітальне будівництво, виходячи зі змісту предмету договору (п.п.2.1-2.2), правовідносини за яким регулюються главою 61 Цивільного кодексу України та главою 33 Господарського кодексу України.

Відповідно до ст. 317 Господарського кодексу України будівництво об’єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб’єктами господарювання для інших суб’єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду, для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; іншідоговори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.

Згідно зі ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов’язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об’єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов’язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об’єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об’єктів; будівництво об’єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов’язаних з будівництвом об’єктів, забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню.

Статтею 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу, договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові, для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов’язаний одержати спеціальний дозвіл.

Відповідно до ст.853 Цивіьного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Пунктом 7.3.2 договору на Замовника покладався обов»язок приймати надані послуги з урахуванням вимог п.5.2 договору.

Пунктом п.5.2 договору встановлено, що надання послуг підрядником та приймання їх результатів Замовником здійснюються щомісячно на підставі підписаних з обох ОСОБА_7 приймання виконаних робіт за формою №КБ-2в та Довідок про вартість виконаних робіт та витрат за формою №КБ-3. До названих документів обов'язково надаються Замовнику виконавча документація (в паперовому та електронному вигляді), передбачена вимогами нормативних документів у галузі днопоглиблення, ДБН А.3.1-5-2009 “Організація будівельного виробництва” та вимогами РД 31.74.08-85 “Техническая инструкция по производству морских дноуглубительных работ”.

З метою оперативного контролю за обсягами днопоглиблення ОСОБА_6 повинен надавати бортові журнали основної днопоглиблювальної техніки земкаравану та рапорти оперативного контролю за днопоглибленням (зразок надається ОСОБА_6 Замовником після підписання Договором). Рапорти оперативного контролю за днопоглибленням надаються Замовнику щодоби в електронному вигляді.

Під «виконавчою документацією» варто розуміти дані виконавчих промірів глибин ділянок днопоглиблення, дані щомісячних промірів глибин на відвалі з наданням матеріалів промірів замовнику та визначенням фактичної грунтомісткості відвалів (п.7.1.11, 7.1.12 договору).

Так, в матеріалах справи містяться належним чином оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних робіт та витрат на виконання договору від 05.11.2015р. №314-В-ЮЖФ-15. Зазначені акти та довідки підписані представниками сторін без будь-яких зауважень чи недоліків.

Таким чином, ТОВ «ЛІГОС УА» було зобов»язане надавати належним чином оформлену виконавчу документацію (в тому числі відомості про проміри глибин на відвалах грунту), а Южненська філія ДП «АПМУ» була зобов»язана перевірити правильність оформлення такої документації та її комплектність, в тому числі перевірити рівні глибин на відвалах грунту, їх відповідність очікуваним позивачем показникам та визначитися- чи задовольняють замовника визначені відомості.

Виходячи з умов договору, позивач мав право повернути рахунок відповідачу без здійснення оплати в разі неналежного оформлення рахунку та документів, зазначених у п.5.2 договору, але жодного разу цим не скористався.

Відповідно до п.3.3 договору, при виявленні недоліків (дефектів) у наданих послугах, протягом гарантійного строку, Замовник надсилає ОСОБА_6 письмове повідомлення про виявлені недоліки (дефекти). ОСОБА_6 зобов'язується протягом 3 (трьох) робочих днів з дати отримання повідомлення про виявлені недоліки (дефекти) від Замовника забезпечити присутність уповноваженого представника ОСОБА_6 у визначеному Замовником місці для складання ОСОБА_6 про строки та порядок усунення недоліків (дефектів).

Позивач посилається на листи, з якими він звертався до відповідача від 20.07.2016р. № 4067/01/108-16, від 05.09.2016 № 5031/01/108/-16, від 18.10.2016р. №5999/01/108-16, проте доказів їх надсилання відповідачу в матеріалах справи немає, як відсутні вони у додатку до позовної заяви та претензію від 05.10.2016р. №5692/01/102-16 (докази її направлення є матеріалах справи т.1, а.с.80).

Крім того, у зазначених листах міститься інша, ніж зазначена у договорі адреса відповідача, а саме: «м.Одеса, вул.Приморська,27». Доказів щодо узгодження саме цієї адреси між сторонами, в матеріалах справи немає. В той же час претензія від 05.10.2016р. № 5692/01/102-16 була направлена на адресу відповідача відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру: «Донецька область, м.Маріуполь, Іллічівський район, 26 квартал, буд.1 прим.36».

Відповідно до п.7.4.6. Договору, замовник має право відмовитися від прийняття наданих Послуг у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об’єкта днопоглиблення відповідно до мети, зазначеної у Технічному завданні та цьому Договорі, і не можуть бути усунені ОСОБА_6, замовником або третьою особою. У такому випадку Сторонами складається та підписується ОСОБА_6 про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів).

Актів про строки та порядок усунення недоліків (дефектів) позивачем не надано та не доведено взагалі їх складання у відповідності до вимог п.3.3 та п.7.4.6 договору.

Статтею 320 Господарського кодексу України встановлено, що замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються. У разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. ОСОБА_6 має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов'язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими. Недоліки виконання робіт чи матеріалів, що використовуються для робіт, допущені з вини підрядника або субпідрядника, повинні бути усунені підрядником за свій рахунок.

З метою контролю за відповідністю установленим вимогам послуг, Замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за днопоглиблюваними роботами у порядку, встановленому чинним законодавством України, протягом всього терміну днопоглиблення об»єкта (п.6.16.1 договору)

З матеріалів справи вбачається, що наказом Южненської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 16.11.2015р. № 820 «Про контроль за виконанням робіт на землях водного фонду для експлуатаційного днопоглиблення акваторії морського порту «Южний», забезпечення технічного нагляду за ходом виконання днопоглиблюваних робіт з дотриманням вимог проекту, відповідних ДБН, РД, ВСН, інструкцій та інших діючих нормативних документів і умов договору від 05.11.2015р. № 314-В-ЮЖФ-15, покладено на провідного інженера (з нагляду за будівництвом) сектору КБ ВГІС та КБ ОСОБА_8 (т.3, а.с.174).

Пунктом 7.4.5 встановлено, що Замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність ОСОБА_6, субпідрядника, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами наданих послуг.

Як вже зазначалося, роботи позивачем за договором були прийняті після проведення перевірки їх якості, з урахуванням виконавчої документації, наданої відповідачем, крім того, додаткова перевірка якості робіт була можливою на умовах договору відповідно до п.7.4.5 та 7.4.12 – в будь-який час протягом періоду виконання договору.

Таким чином, колегія суддів вважає висновок місцевого господарського суду щодо відмови у задоволені позовних вимог через їх недоведеність та необґрунтованість, законним та таким, що відповідає фактичним обставинам справи.

Доводи апелянта щодо не врахування судом першої інстанції умов Технічного завдання, порушення вимог якого, на думку апелянта, стало підставою для заявленого позову, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані, оскільки судом першої інстанції ретельно досліджені умови договору про надання послуг № 341-В-ЮЖФ-15 від 05.11.2015р. та додатків до нього, серед яких Технічне завдання (Додаток №1).

Також судова колегія вважає за необхідне зазначити про таке.

Згідно термінів, визначених в Розділі 1 договору, днопоглиблення – це роботи з вилучення ґрунту, які виконуються обладнанням ОСОБА_6 (власним або залученим ОСОБА_6) в обсягах і в межах Технічного завдання (п.1.1).

Звалище ґрунту – місце, в яке має здійснюватись відвал вилученого під час днопоглиблення ґрунту, яке погоджено в установленому законодавством порядку (п.1.9).

В розділі 2 Технічного завдання (Додаток № 1 до договору) передбачено, з метою рівного заповнення ділянки відвалу ґрунтів до проектної позначки 8,5 м рекомендується здійснювати завантаження наступних блоків № 1,2,3.

Там же зазначено, що для своєчасного визначення ступеню заповнення завантажувального блоку контрольні проміри на ділянках дампінгу ґрунтів (в залежності від інтенсивності днопоглиблюваних робіт мають виконуватися щомісячно.

Пунктом 3.8 Технічного завдання Замовник залишає за собою право проведення контрольного проміру глибин, дані якого приймаються за основу визначення якості виконаних робіт.

Виходячи з цих вимог ТЗ, контрольні проміри повинні виконуватися щомісячно, а замовник має здійснювати контрольні проміри глибин, дані якого приймаються за основу визначення якості виконаних робіт.

Апелянт зауважує на допущених з боку відповідача порушеннях договору та ТЗ, проте, як вже зазначалося, не надає жодних доказів у підтвердження фіксування таких порушень (акти про порядок встановлення та усунення недоліків (дефектів).

Крім того, п.п.7.4.8 договору, на який посилається апелянт, яким передбачено, що замовник має право вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень, документальне підтвердження наявності порушення з боку відповідача умов Технічного завдання, що є Додатком № 1 до договору в частині недодержання проектної позначки глибини 8,5 метрів на морському відвалі при наданні послуг за договором від 05.11.2015р. № 314-В-ЮЖФ-15, не можливо розглядати окремо від п.п. 7.4.6-7.4.7, згідно яких замовник має право відмовитися від прийняття наданих Послуг у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об’єкта днопоглиблення відповідно до мети, зазначеної у Технічному завданні та цьому Договорі, і не можуть бути усунені ОСОБА_6, замовником або третьою особою. У такому випадку Сторонами складається та підписується ОСОБА_6 про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Залучити до складання ОСОБА_6 про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) незалежних експертів, письмово повідомивши про це ОСОБА_6.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам матеріального і процесуального права, тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Донецької області від 20.07.2017р. у справі №905/3173/16 повинно бути залишенню без змін.

Витрати зі сплати судового збору підлягають розподілу відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”, м.Київ, в особі Южненської філії Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”, м. Южне, Одеська область на рішення господарського суду Донецької області від 20.07.2017р. у справі №905/3173/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 20.07.2017р. у справі №905/3173/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Донецький апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови буде складено та підписано 02.02.2018р.

Головуючий О.О. Радіонова

Судді: І.В.Зубченко

ОСОБА_3

Надруковано 6 прим.: 1. Позивачу;1. Відповідачу; 1 т/о;. 1 у справу; 1. ДАГС; 1. ГСДО