Вирок № 71941761, 01.02.2018, Шевченківський районний суд м. Запоріжжя

№ 336/9563/13-к

провадження № 1кп/336/52/2018

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2018 року м. Запоріжжя

Шевченківський районний суд м. Запорожжя у складі колегії суддів: головуючого судді Дмитрюк О.В., суддів Галущенко Ю.А., Марко Я.Р., за участю секретаря Петрова С.В., прокурора Бабича О.І., захисника - адвоката Зелінської О.С., обвинуваченого ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, пенсіонера, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

В С Т А Н О В И В:

09.06.2013 року приблизно о 15.30 год. ОСОБА_2, знаходився в квартирі АДРЕСА_2 за місцем мешкання свого племінника - ОСОБА_3, перебував у стані алкогольного сп'яніння. На грунті особистих неприязних відносин між ними виник словесний конфлікт, який переріс в бійку, під час якої ОСОБА_3 взяв зі столу ніж і ним замахнувся в напрямку ОСОБА_2, котрий намагаючись перехопити руку ОСОБА_3, не маючи наміру на заподіяння смерті останньому, відвернув з поштовхом руку ОСОБА_3 з ножем в бік самого ОСОБА_3, в результаті чого необережно наніс ножем ОСОБА_3 один удар в область грудної клітки зліва, спричинивши останньому одиночне колото - різане проникаюче поранення передньої поверхні грудної клітки зліва з пошкодженням серця, що ускладнилося гострою крововтратою, внаслідок якого ІНФОРМАЦІЯ_2 о 17.50 год. у грудному відділенні Комунальної установи "Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги" у м. Запоріжжі настала смерть ОСОБА_3

У судовому засіданні обвинувачений вину в умисному вбивстві не визнав, пояснив, що не мав наміру на спричинення смерті племіннику, не виключає, що має причетність до її настання через необережність за наступних обставин:

08.09.2013 р. до нього звернувся його племінник ОСОБА_3 з проханням позичити 600 грн. Обвинувачений племіннику відмовив, але разом з останнім зайшов до магазину, щоб скупитись, де передав барсетку племіннику, який пішов з магазину, прихопивши її. В барсетці знаходились грошові кошти та ключі від квартири та гаража. Оскільки в барсетці знаходились ключі, обвинувачений переймався щоб ОСОБА_3 разом з товаришами не вчинив крадіжки. Наступного дня, приблизно об 11.00 год. ОСОБА_2 пішов до племінника, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2. В квартирі, окрім племінника, знаходились його знайомі ОСОБА_4 та ОСОБА_5. ОСОБА_3 спав, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 сиділи за столом, грали в нарди. Обвинувачений розбудив ОСОБА_3, спитав про барсетку та ключі, спочатку той заперечував причетність до крадіжки, а потім повідомив, що залишив їх на ринку Анголенко. З 11.00 до 14.00 год. вони вчотирьох сиділи в квартирі, розпивали горілку, яку придбав потерпілий. Приблизно о 14.00 год. ОСОБА_2 разом з племінником пішли на ринок Анголенко за речами обвинуваченого, але по дорозі потерпілий, під вигаданим приводом, втік. Не дочекавшись племінника, обвинувачений приблизно о 15.40 год. повернувся до квартири з пляшкою горілки. ОСОБА_3 вдома не було, в квартирі перебували ОСОБА_5 та ОСОБА_4, з якими обвинувачений випив горілки, розповів про те, як з ним вчинив ОСОБА_3. ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_3 та запропонував повернутися в квартиру, повідомивши, що дядько пішов. Приблизно через 10 хвилин племінник з'явився. Обвинувачений почав висловлювати своє невдоволення поведінкою ОСОБА_3 і вони посварилися. Коли ОСОБА_3 хотів сісти до столу, обвинувачений не дав йому цього зробити, вибивши ногою табуретку, в результаті чого ОСОБА_3 завалився на ОСОБА_5, що сидів поруч. Коли племінник підвівся, то вони з обвинуваченим схопили один одного за одяг, сварилися, штовхалися, при цьому обвинувачений утримував потерпілого за комір одягу, щоб той не завдав йому удару. Враховуючи поведінку племінника, який, у стані алкогольного сп»яніння, мав звичку жбурлятися предметами, ОСОБА_2, почувши дзвін розбитого скла, припустив що племінник хоче в нього чимось кинути. В цей момент вони знаходились обличчям один до одного, ОСОБА_3 правою рукою з предметом, який обвинувачений не розгледів, замахнувся в його бік. Обвинувачений лівою рукою перехопив праву руку ОСОБА_3 з цим предметом, вивернувши руку в бік племінника і відштовхнув її в напрямку грудної клітки потерпілого, від чого той відступив, але відразу продовжив рух в напрямку обвинуваченого. В цей час ОСОБА_2 вхопив племінника та поклав його на підлогу, при цьому обвинувачений опинився зверху на потерпілому. Підвівшись ОСОБА_2, залишив племінника на підлозі та пішов шукати викрадене. На 5-7 хвилин ОСОБА_2 вийшов на кухню шукати барсетку, в цей час племінник з ним ще говорив. Коли ОСОБА_2 повернувся до кімнати, племінник, неначе сидів навприсядки і хрипів. Зробивши висновок, що племінник заснув, нахилив того і побачив в руці останнього ніж, все поруч було у крові. Обвинувачений підняв ножа, кинув його на меблеву стінку, після чого почав обливати ОСОБА_3 водою. Не привівши до тями потерпілого, вибіг на вулицю, де сиділи і курили ОСОБА_5 і ОСОБА_4, попрохав, щоб ті пішли по сусідах шукати телефон та викликали швидку допомогу. В який момент ОСОБА_4 і ОСОБА_5 покинули квартиру і які події вони спостерігали, йому не відомо. Сам також побіг шукати телефон, викликав швидку допомогу, до приїзду швидкої вимив калюжу крові, хто вимив ножа ОСОБА_2 не відомо.

Припускає, що племінник отримав поранення, від якого помер, під час їх бійки, а саме в той момент коли обвинувачений відштовхнув руку потерпілого з предметом в бік грудної клітини потерпілого, після чого вони обидва впали на підлогу.

Настання смерті племінника він не хотів, умислу на вбивство не мав, розкаюється в своїх діях, просить перекваліфікувати їх на ст. 119 КК України - вбивство з необережності, та не позбавляти його волі.

Вивчивши обставини кримінального провадження та оцінивши кожен наданий доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів-з точки зору достатності та взаємозв»язку, суд прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні описаного вище кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним.

Ст. 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до вимог ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ч. ч. 1, 2, 5 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як випливає із ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., кожна людина, звинувачена в скоєнні кримінального злочину, вважається невинуватою до тих пір, поки його провина не доведена відповідно до закону. Кожна людина при визначенні його громадянських прав і обов'язків має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і неупередженим судом.

Обов'язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції".

Стаття 17 ЗУ «Про виконаня рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачає, що "при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права".

У справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії" від 06.12.1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного). (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у Рішенні по справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії № 10590/83 від 6 грудня 1988 р. та § 39 Рішення Страсбурзького суду "Капо проти Бельгії" (Capeau v. Belgium) № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

Згідно з положеннями ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Судовий вирок, який проголошується ім'ям держави, має бути законним, обгрунтованим і справедливим.

У правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається звинувачувальний ухил, по суті якого кожен, хто з'явився перед судом, має бути визнаний винуватим.

Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя» визнання особи винуватою у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

Так, свідок ОСОБА_5 пояснив суду, що винаймав у ОСОБА_3 кімнату в його квартирі АДРЕСА_2. В вересні 2013 р. приблизно у 10 год. до квартири прийшов ОСОБА_2, який звинувачував племінника в зникненні своєї барсетки. ОСОБА_3 заперечував факт привласнення барсетки, на ґрунті чого між ними виникла сварка. Через деякий час ОСОБА_3 пішли шукати барсетку. Приблизно через півтори години ОСОБА_2 повернувся один з пляшкою горілки, був розлючений. ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_3, і через кілька хвилин той повернувся додому. Між потерпілим та обвинуваченим знову відбулася сварка, ОСОБА_3 зчепились і разом впали через свідка на диван, при цьому обвинувачений впав зверху на потерпілого. Коли ОСОБА_3 падали на диван, в руках обвинуваченого свідок бачив ножа невеликого розміру, з рукояткою синього кольору, але не бачив, як ніж опинився в руках ОСОБА_2, як і не бачив щоб той завдавав ОСОБА_3 ударів. В цей час ОСОБА_5 підвівся з дивану і пішов на вихід з кімнати, щоб купити хліба. Озирнувшись назад, побачив як ОСОБА_3 пройшов 4-5 метрів по кімнаті, опустився навколішки. Коли свідок повернувся до квартири ОСОБА_3 було зле, він хрипів, зблід, у зв»язку з чим викликали швидку за допомогою сусідів.

Свідок ОСОБА_7 повідомив суду, що в вересні 2013 року, як заступник начальника карного розшуку Шевченківського РВ ЗМУ України у Запорізькій області, отримав інформацію від оперативного чергового, що до 5-ї міської лікарні поступила людина з ножовим пораненням. Разом з ОСОБА_8 свідок виїхав на місце пригоди. На вулиці біля будинку, де сталася пригода, знаходився ОСОБА_2 та ОСОБА_5 Зі слів ОСОБА_5 стало відомо, що стався конфлікт між ОСОБА_3 за гроші. При огляді місця події свідок не був присутнім. ОСОБА_2 перебував у стані алкогольного сп»яніння. Далі на місці працювала слідчо-оперативна група, а свідок поїхав до лікарні.

Допитаний судом свідок ОСОБА_6 пояснив, що в 2013 р. працював інспектором в Шевченківському БПП. Коли надійшов виклик з повідомленням про ножове поранення, він разом з напарником ОСОБА_15 виїхали на місце пригоди, де стало відомо, що одна людина ножем поранила іншу. ОСОБА_2 поводив себе адекватно, за результатами виклику свідок склав відповідний рапорт.

ОСОБА_9, як свідок пояснив, що в вересні 2013 р. працював лікарем ШМЧ, куди надійшло повідомлення про ножове поранення. При огляді свідок виявив ножове поранення в області серця. Зі слів потерпілого свідкові стало відомо, що поранення той отримав під час вживання алкогольних напоїв. Потерпілий перебував в контактному сопорі, зовнішня кровотеча була не значною.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 09.09.2013 р. - квартири АДРЕСА_2 та ілюстраційної таблиці до нього вбачається, що в квартирі виявлені на столі посуд, пляшки з - під горілки, недопалки, на поверхнях та килимі плями речовини бурого кольору. У приміщенні квартири, на шафі був виявлений ніж кухонний, були вилучені 9 слідів папілярних узорів, 8 недопалків цигарок, зафіксовані та відібрані зразки речовини бурого кольору, крім того 4 ножі, чоловіча куртка із слідами речовини бурого кольору (т. 4 а.п.221-242).

Згідно з висновком експерта № 3050 від 11.10.2013 р. смерть ОСОБА_3, 1984 року народження, настала від одиночного колото - різаного проникаючого поранення передньої поверхні грудної клітки зліва з пошкодженням серця, яке ускладнилося гострою крововтратою.

Вказані висновки підтверджуються виявленням на передній поверхні грудної клітки зліва колото - різаного поранення, проникаючого у грудну порожнину, наявністю поранення передньої та задньої стінок лівого шлуночка серця, виливом близько 250 мл рідкої темно - червоної крові та її згустків у порожнину перикарду та близько 1000 мл у ліву плевральну порожнину (за даними медичної картки), плямами Мінакова під ендокардом лівого шлуночка, малокрів'я внутрішніх органів.

Згідно медичної карти, смерть ОСОБА_3 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 17-50, що не суперечить ступеню вираженості трупних явищ на момент проведення експертизи його трупу у судово-медичному морзі.

При експертизі трупу ОСОБА_3 виявлене поранення передньої поверхні грудної клітки зліва, яке проникає у грудну порожнину з пошкодженням передньої та задньої стінок лівого шлуночка серця. Це поранення є колото - різаним, що підтверджується його рівними краями, гостро кутовим лівим та округленим правими кінцями, рівними стінками каналу поранення, переважанням довжини каналу поранення над довжиною поранення на шкірі.

Проникаюче колото - різане поранення передньої поверхні грудної клітки зліва з пошкодженням серця має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя та перебуває в прямому причинному зв'язку з смертю, що настала.

При судово-токсикологічній експертизі виявлений етиловий алкоголь у крові у концентрації - 0,7 проміле, та у сечі 1,5 проміле, відтак, перед настанням смерті ОСОБА_3 знаходився у стані алкогольного сп'яніння легкого ступеню (т.4 а.п.212-216).

Відповідно до висновку експерта №4078 від 30.10.2013 р., який ґрунтується на судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_3, з урахуванням наданих на експертне дослідження матеріалів кримінального провадження, зокрема поясненнях самого ОСОБА_2 даних ним при допиті 10.09.2013 року за умов та обставин, вказаних підозрюваним ОСОБА_2, а саме: " … словесный конфликт перерос в драку, в ходе которой я схватил ОСОБА_3 за одежду в области горла, он в свою очередь схватил меня за правую руку, после чего мы друг друга потолкали, я бросил его под мебельную стенку. Упав на пол, он присел на корточки и стал "хрипеть" ... увидел кровь на полу возле мебельной стенки под ним, а также увидел торчащий в грудной клетке нож"; виникнення проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки зліва з пошкодженням серця, виявленого у потерпілого ОСОБА_3, внаслідок падіння малоймовірне (т. 4 а.п. 219-220).

В протоколі проведення слідчого експерименту від 24.06.2014 р. (т.3 а.п. 139-158) ОСОБА_2 надавав пояснення щодо механізму поранення.

Так, при вільному викладенні обставин стосовно самого поранення, ОСОБА_2 пояснював: «…подумал, что ОСОБА_3 берёт рюмку со стола и не обратил внимания, что в его руке был нож. Когда ОСОБА_3 замахнулся, ОСОБА_2 перехватил его руку и ударил его, после чего оттолкнул его. Расстояние между ними было на вытянутую руку, примерно 50-60 см. Затем ОСОБА_2 его потянул на себя и ударил двумя руками в грудь, при этом ОСОБА_3 не упал, задержавшись всем своим телом на углу стола и, дальше снова всем своим телом пошёл на ОСОБА_2 В этот момент ОСОБА_2 завалил (положил) на пол ОСОБА_3 и сказал ему, чтобы тот искал имущество….Вернувшись в комнату, он увидел ОСОБА_3, сидящего на полу и хрипящего….перевернув его, он увидел лужу крови и нож в руках у ОСОБА_3…».

При демонстрації за допомогою статиста механізму удару ножем, ОСОБА_2 пояснював, що він відвертав своєю рукою направлений в його бік предмет, направляючи його в бік ОСОБА_3, штовхнувши його з усієї сили.

Згідно висновку експерта №3621 від 19.08.2014 року виникнення тілесного ушкодження, виявленого при експертизі трупа ОСОБА_3 при умовах вказаних обвинуваченим ОСОБА_2 під час проведення слідчого експерименту від 24.06.2014 року не виключається.

Для утворення даного колото - різаного поранення грудної клітки з пошкодженням серця необхідне застосування достатньо великої сили що травмує, направленої спереду назад, за умови рівнозначно міцної фіксації рукоятки ножа (т.3 а.п.159-160).

Аналізуючи вказані висновки експерта, суд не вважає їх суперечливими, оскільки вони надавалися експертом для перевірки пояснень обвинуваченого ОСОБА_2 щодо механізму спричинення пошкодження, і кожен з них стосується різних даних, що досліджувалися експертом.

Згідно з висновком експерта №439 від 28.10.2013 року пошкодження на спортивній куртці ОСОБА_3 було спричинено плоским односторонньо гострим колюче - ріжучим предметом, яким міг би бути клинок ножа, найбільша ширина заглибленої частини якого складає не менше 13 мм. Наслідки проведеної експертизи: не виключають можливості нанести поранення потерпілому клинком ножа №2, представленого на експертизу; дають можливість його нанесення клинком ножа №3, представленого на експертизу, малоймовірною; виключають можливість його нанесення клинком ножа №4 (т. 5 а.п. 97-101).

За висновком експерта №849 від 10.10.2013 року у змивах з об'єктів на місці злочину, виявлена кров, походження якої не виключається від потерпілого ОСОБА_3, а також від ОСОБА_2, ОСОБА_12 за умови наявності у останніх тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею у момент події злочину (т.5 а.п. 102-105).

З дослідженого диску для лазерних систем зчитування з аудіо записом з архіватора оператора «103» (т.3 а.п.54), судом встановлено, що ОСОБА_2 звертався до медичної установи з проханням надати медичну допомогу за адресою: АДРЕСА_2.

Відповідно до акту первинної амбулаторної судово-психіатричної експертизи ОСОБА_2 від 16.10.2013 р. він, як під час інкримінованого йому злочину, так і на час проведення експертизи, міг віддавати звіт в своїх діях та керувати ними, під час вчинення злочину знаходився в стані простого алкогольного сп'яніння (т.5 а.п.88-92).

Досліджені судом наведені докази узгоджуються між собою, стосуються події злочину, отримані у встановленому законом порядку, є належними, допустимим та такими, що в своїй сукупності послідовно і логічно підтверджують встановлені судом обставини вчинення злочину та винуватість ОСОБА_2 в його вчиненні, а також осудність обвинуваченого.

На вимогу сторони обвинувачення, у порядку ст.359 КПК України, судом був досліджений аудіозапис слідчої дії - допит свідка ОСОБА_4 в судовому засіданні в приміщенні Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 10.09.2013 р., який судом не оцінюється і не приймається як доказ, виходячи з наступного.

Свідок ОСОБА_4 був допитаний слідчим суддею на стадії досудового розслідування за клопотанням сторони обвинувачення за відсутності сторони захисту.

Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування та прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень (п.48) про підозру ОСОБА_2 було повідомлено в день, коли був допитаний слідчим суддею свідок ОСОБА_4, тобто 10.09.2013 р.

Через відсутність в реєстрі інформації щодо часу проведення згаданих процесуальних дій, суд позбавлений можливості перевірити виконання стороною обвинувачення ч.1 ст.225 КПК України в частині допиту свідка ОСОБА_4 слідчим суддею 10.09.2013 р. за відсутності сторони захисту.

Під час судового розгляду за клопотанням прокурора органу досудового розслідування направлялось судове доручення про встановлення місця знаходження свідка ОСОБА_4, яке не було фактично виконано через не встановлення його місця знаходження та мешкання.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказана гарантія Конституції, як вказано в рішенні Конституційного Суду України від 20.10.2011 р. № 12-р/п/2011 не може бути обмеженою. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

В силу ст.95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні,що мають значення для цього кримінального провадження. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях,які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судове рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Висновки суду повністю узгоджуються з роз'ясненнями Верховного Суду України про порядок застосування зазначеної норми процесуального права у постанові від 21.01.2016 року по справі № 5-249кс15, правовий висновок якого в силу ст.458 КПК України є обов'язковим для застосування всіх судів загальної юрисдикції.

Відповідно до вказаної постанови Верховного Суду України, суд вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з'ясування обставин кримінального провадження та його об'єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв'язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об'єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання принципу безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом.

Крім того, з огляду на положення ч.1 ст.20, ч.ч. 1,4 ст. 42 КПК України обвинувачений, поміж іншого, має право брати участь у кримінальному провадженні, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом, а також має право брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту.

Захисту такого права вимагає і Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) (п.1, підп. «d»п. 3 ст. 6), ратифікована Україною. Про обов'язковість застосування положень цієї Конвенції та порушення її положень неодноразово зазначалося в рішеннях Європейського суду з прав людини за позовами проти держави Україна.

Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положення п. 1 та підп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції, яка відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», передбачають, що:

«1. Кожен має право на справедливий… розгляд його справи… судом… який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення…»

Як визначив Європейський суд з прав людини у рішенні від 24 квітня 2008 року у справі «Жогло проти України» (пункти 38-40), усі докази зазвичай мають бути представлені у відкритому слуханні справи в присутності обвинуваченого для забезпечення можливості надати аргументи іншій стороні. Існують винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати права захисту. Як загальне правило, пункти 1 та 3 (d) ст. 6 вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також ставити запитання свідкові обвинувачення, або під час давання показань, або на пізнішому етапі (див. «Люді проти Швейцарії» (Ludi v. Switzerland), рішення від 15 червня 1992 року, п. 49). Обвинувачення не повинно ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на тих показаннях, які сторона захисту не могла оскаржити (див. «Дурсон проти Нідерландів» (Doorson v. the Netherlands), рішення від 26 березня 1996 року, п. 76).

Якщо обвинуваченому було надано відповідну та належну можливість заперечувати такі показання - або під час їх надання, або на пізнішому етапі - прийнятність їх як доказів як така не суперечить вимогам пунктів 1 та 3 (d) ст. 6.

Відповідно, якщо засудження ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях свідків, яких обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати їхнього допиту - як під час розслідування, так і під час судового розгляду - право на захист настільки обмежене, що стає не сумісним з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції (див. «Унтерпертінджер проти Австрії» (Unterpertinger v. Austria), рішення від 24 листопада 1986 року, пункти 31-33; «Саїді проти Франції» (Saidi v. France), рішення від 20 вересня 1993 року, пункти 43-44; «Лука проти Італії» (Luca v. Italy), п. 40, 27 лютого 2001 року).

Стосовно показань свідків, яких неможливо допитати в присутності підсудного чи його адвоката, Суд нагадує, що п. 1 ст. 6 в поєднанні з п. 3 вимагає від держав-учасниць дій з надання підсудному реальної можливості допитати або вимагати допиту свідків обвинувачення (див. рішення у справі «Садак та інші проти Туреччини» (Sadak and Others v. Turkey), №№ 29900/96, 29901/96, 29902/96 та 29903/96, п. 67, ECHR 2001-VIII).

Аналогічні висновки щодо порушення права обвинуваченого на допит свідків викладені також у рішеннях «Олег Колесник проти України» від 19 листопада 2009 року (пункти 42,43), «Жуковський проти України» від 15 вересня 2011 року (пункти 40-42).

Враховуючи, що обвинувачений як під час досудового розслідування, так і в процесі розгляду справи в суді не мав можливості допитати особу, на показаннях якої виключною мірою ґрунтується обвинувачення, заперечити його покази як свідка обвинувачення, прийняття судом до уваги як доказів - показів свідка ОСОБА_4, в порядку ст.225 КПК України, та висновку експерта № 3893 від 28.10.2013 р., метою проведення якого було з'ясування можливості завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_3, встановлених при проведенні судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_3, при обставинах та на умовах, вказаних свідком ОСОБА_4 під час його допиту в якості свідка 10.09.2013 року (т. 4 а.п. 217-218), порушує право обвинуваченого на захист та межує з несправедливістю, що не є сумісним з гарантіями, передбаченими ст.6 Конвенції.

Захисник обвинуваченого заявила суду клопотання про визнання незаконною слідчої дії - огляду місця події від 09.09.2013 р., оскільки він був проведений з порушенням вимог ст.ст.25, 233, 236, 237 КПК України, так як в огляді приймали участь особи, які не є учасниками кримінального провадження. Так як огляд місця події був проведений у незаконний спосіб, то і висновки експертів № 439, 353, 477, 849, 473, 846, 847, які були складені за результатами дослідження речей та предметів, вилучених під час огляду місця події, захисник просила визнати недопустимими доказами у справі.

Суд вказані доводи захисту відхиляє, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В статі 87 КПК України зазначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

У п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997р. № 7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», наголошено на тому, що згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв'язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Ч.1 ст.223 КПК України передбачає, що слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів у кримінальному доказів.

Правила проведення огляду приміщення визначені ст.237 КПК України, ч.3 якої передбачає, що для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження.

В ст.3 КПК України наведені визначення основних термінів Кодексу, зокрема, учасники кримінального провадження - сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та ін. (п.25), стороною кримінального провадження з боку обвинувачення є слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор та ін. (п.19).

Посилання захисника на проведення огляду місця події за участю осіб, які не є учасниками кримінального провадження, не узгоджуються з п.п.8, 19, 25 ч.1 ст.3 КПК України, оскільки зазначені захисником особи, є керівниками органу досудового розслідування в порядку підлеглості.

Огляд місця події - квартири АДРЕСА_2 було проведено за участю учасників сторони кримінального провадження з боку обвинувачення у присутності понятих та за участю спеціалістів.

Судом не встановлено істотних порушень органом досудового розслідування прав та свобод людини, на підставі яких протокол огляду місця події можливо було б визнати недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні, і як наслідок - висновків експертів, наданих за результатами дослідження вилучених під час проведення огляду речових доказів.

Вирішуючи питання про кваліфікацію дій ОСОБА_2, суд виходить з наступного.

Згідно постанови №2 Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоровя особи» суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з'ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб'єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

У п.26 цієї постанови зазначається, що у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст.119 чи ст.128 КК України.

Не можна, зокрема, розглядати як умисне вбивство випадки, коли смерть потерпілого настала від ушкодження, одержаного при падінні від поштовху чи удару, якщо винний не бажав або свідомо не припускав настання таких наслідків. Такі дії, залежно від змісту суб'єктивної сторони злочину, можуть кваліфікуватись як убивство через необережність чи як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

В судовому засіданні стороною обвинувачення не представлено, а судом не здобуто переконливих доказів, які б свідчили про наявність у обвинуваченого ОСОБА_2 умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_3

Як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні ОСОБА_2 давав покази про те, що умислу на позбавлення життя ОСОБА_3 він не мав, а відвернувши руку племінника, в якій той утримував предмет, та з зусиллям штовхнувши її в напрямку самого потерпілого, можливо завдав ОСОБА_3 ножового поранення від якого настала смерть.

При демонстрації за допомогою статиста механізму удару ножем, ОСОБА_2 пояснював, що він відвертав своєю рукою направлений в його бік предмет, направляючи його в бік ОСОБА_3, штовхнувши його з усієї сили.

Згідно висновку експерта №3621 від 19.08.2014 року виникнення тілесного ушкодження, виявленого при експертизі трупа ОСОБА_3, при умовах вказаних обвинуваченим ОСОБА_2 під час проведення слідчого експерименту від 24.06.2014 року, не виключається.

Крім того, суд вважає, що поведінка ОСОБА_2 після нанесення ножового поранення, яка полягала у виклику швидкої медичної допомоги, також свідчить про відсутність умислу у ОСОБА_2 на позбавлення життя потерпілого.

Показання ОСОБА_5 про те, що в якийсь момент бійки між обвинуваченим та потерпілим, свідок помітив в руці ОСОБА_2 ніж, не спростовують наведених вище висновків суду, оскільки виходячи з механізму спричинення тілесного ушкодження ОСОБА_3, який встановлений судом, деякий час обвинувачений утримував руку потерпілого з ножем. Крім того, згаданий свідок в суді пояснював, що йому не відомо за яких обставин ніж опинився в руці обвинуваченого, як і не бачив, яким чином ОСОБА_2 наніс потерпілому удар ножем.

Ч.1 ст.115 КК України, за якою органом досудового слідства кваліфіковано дії ОСОБА_2, передбачена кримінальна відповідальність за умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі.

Як випливає із ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., кожна людина, звинувачена в скоєнні кримінального злочину, вважається невинуватою до тих пір, поки його провина не доведена відповідно до закону.

Обов'язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, передбачений ст.62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

На підставі викладеного, суд прийшов до висновку, що поєднання обставин, обстановки та умов, мети та мотивів, за яких настала смерть ОСОБА_3, виключає кваліфікацію дій ОСОБА_2 як умисного вбивства за ч.1 ст.115 КК України, та дії ОСОБА_2 кваліфікує за ч.1 ст.119 КК України, як вбивство через необережність, та з урахуванням наведених допустимих, об'єктивних та достатніх доказів у справі суд вважає винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, повністю доведеною.

Призначаючи покарання обвинуваченому у відповідності до ст.65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину (згідно ст.12 КК України - злочин середньої тяжкості), конкретні обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Так ОСОБА_2 раніше не судимий, одружений, позитивно характеризується у побуті, а також за місцем колишньої роботи, пенсіонер, неповнолітніх дітей на утриманні не має, є донором для своєї хворої онуки.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_2, є вчинення злочину у стані алкогольного сп»яніння.

З огляду на визначену судом кваліфікацію дій ОСОБА_2 та надані ним показання щодо відсутності умислу на вбивство ОСОБА_3, судом встановлена обставина, що пом'якшує покарання обвинуваченого - щире каяття.

ОСОБА_2 на теперішній час загрози для суспільства не становить, має міцні соціальні та родинні зв»язки, соціально адаптований, підстав очікувати продовження обвинуваченим вчинення правопорушень суд не встановив.

З урахуванням даних про особу обвинуваченого, конкретних обставин вчинення злочину, наявності обставин, що обтяжують та пом»якшують покарання, відношення винного до вчиненого, суд вважає, що виправлення ОСОБА_2 та попередження вчинення ним нових злочинів є можливим без ізоляції від суспільства, а тому приходить до висновку, що необхідним і достатнім для обвинуваченого буде покарання у виді позбавлення волі у максимальних межах санкції ст.119 КК України та можливості звільнення його від призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком.

При призначенні покарання з іспитовим строком судом також враховано, що ОСОБА_2 є донором для своєї онуки ОСОБА_14, якій встановлено діагноз, пов»язаний з серцевим захворюванням (т.4 а.п.6-12).

Вирішуючи долю речових доказів, суд приходить до такого висновку:

Оскільки речові докази - подушку з нашаруваннями РБК, куртку чоловічу, яка належала потерпілому, носії зі слідами пальців рук, 12 недопалків цигарок, 4 ножа, виріз килиму з нашаруванням РБК, три фрагменти ганчірки з нашаруваннями РБК, носії з змивами РБК, що були визнані речовими доказами по кримінальному провадженню та передані на відповідальне зберігання до камери схову Шевченківського РВ ЗМУ УМВС України у Запорізькій області - були знищені відповідно до акту про знищення речових доказів від 16.02.2015 року на виконання вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11.11.2014 року, який набрав чинності, а в подальшому ухвалою Апеляційного суду Запорізької області був скасовано, їх доля даним вироком не вирішується в зв'язку з їх відсутністю.

Доля інших речових доказів вирішується судом у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Під час судового розгляду ухвалою суду від 22.02.2016 р. обвинуваченому ОСОБА_2 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов»язання, строк застосування якого сплинув. Згідно ч. 4 ст. 176 КПК України запобіжні заходи застосовуються під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора. Оскільки під час судового провадження прокурор з клопотанням про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу не звертався, суд дане питання не вирішує за відсутності передбачених законом підстав.

Відповідно до ст.118 КПК України процесуальні витрати складаються із витрат на правову допомогу; витрат, пов'язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; витрат, пов'язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; витрат, пов'язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

В обвинувальному акті зазначено про розмір витрат на залучення експерта для проведення судово-дактилоскопічної експертизи під час досудового розслідування в сумі 978,88 грн., що підтверджена наданою прокурором довідкою, які підлягають стягненню з обвинуваченого на підставі ст..124 КПК України.

Цивільний позов по справі не заявлений.

Керуючись ст. ст. 368 - 371, ч.2 ст. 373-375 КПК України, суд

З А С У Д И В:

Визнати винуватим ОСОБА_2 у скоєні злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п»яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він в період всього іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов'язки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_2 періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зарахувати в строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 09.09.2013 року по 18.06.2014 року.

Зарахувати в строк відбування покарання період відбуття покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11.11.2014 року по цьому провадженню з 24.04.2015 року по 23.10.2015 року.

Стягнути з ОСОБА_2 процесуальні витрати в сумі 978 грн. 88 коп. на користь держави (рахунок № 31116115700009, одержувач - УК у Шевченківському районі м. Запоріжжя/Шевч./ 24060300, код банку: 813015, код ЄДРПОУ - 38025367, ГУ ДКСУ у Запорізькій області).

Речові докази по даному провадженню:

- брюки та куртку, які належать ОСОБА_5, що знаходяться у камері схову Шевченківського РВ ЗМУ УМВС України у Запорізькій області - передати йому за належністю;

- брюки, куртку, футболку, які належать ОСОБА_2, що знаходяться у камері схову Шевченківського РВ ЗМУ УМВС України у Запорізькій області - передати йому за належністю;

- мобільний телефон марки "Сіменс" та кільце з металу сріблястого кольору які зберігаються у ОСОБА_2 - передати йому за належністю.

- чоловічу тряпчану сумку, спортивну кофта чорного кольору, брюки чорно-сірого кольору, труси білого кольору, одну пару шкарпеток чорного кольору, одну пару кросівок чорного кольору, зрізи вільних нігтьових кінцівок, відібраних у ОСОБА_3, що знаходяться у камері схову Шевченківського РВ ЗМУ УМВС України у Запорізькій області - знищити.

Документи - висновки експертів та протоколи процесуальних дії з додатками на паперовому на електронному носіях, долучені до матеріалів кримінального провадження, зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Запорізької області через Шевченківський районний суд м.Запоріжжя шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів після його проголошення.

Учасники кримінального провадження мають право отримати копію вироку негайно після його проголошення, особам, які не були присутні при проголошенні вироку,його копія не пізніше наступного дня буде направлена поштою.

Головуючий суддя О.В.Дмитрюк

____Ю.А.Галущенко ___Я.Р.Марко