Постанова № 71937467, 30.01.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/4095/16 Суддя (судді) першої інстанції: Смолій І.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання Цюпка Б.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 серпня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Київській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Київській області про визнання протиправиними дій, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2016 року позивач звернувся в Окружний адміністративний суд міста Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у Київській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Київській області про визнання протиправиними дій, зобов'язання вчинити дії.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 серпня 2017 року позов задоволено повністю та з урахуванням ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва 22 листопада 2017 про виправлення описок:

- визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Національної поліції в Київській області в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 3.1 п.3 наказу від 23.11.2015 року № 16;

- визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Київській області щодо проведення атестування ОСОБА_2;

- визнано протиправним та скасовано рішення (висновку) атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Київській області щодо відповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлений атестаційною комісією № 3 протоколом ОП №15.00000022.709 від 05.01.2016 р.;

- визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Київській області №77 о/с від 17.02.2016 р. "По особовому складу", підписаний начальником Троян В.А., в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського роти ДПС Головного управління Національної поліції в Київській області за п.5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновлено на службі в поліції на посаді поліцейського роти ДПС Головного управління Національної поліції в Київській області старшого сержанта поліції ОСОБА_2 з 17.02.2016 р.;

- стягнуто з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 58 484, 16грн.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідач, Головне управління Національної поліції в Київській області, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. На думку апелянта, оскаржувана постанова винесена судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що атестування позивача було проведене у межах наданих повноважень атестаційною комісією та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465. Крім того, апелянт вказує на втручання суду першої інстанції у дискреційні функції відповідача, шляхом надання оцінки висновкам Атестаційної комісії та проведення повторної атестації позивача безпосередньо судом.

До Київського апеляційного адміністративного суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач підтримує правову позицію суду першої інстанції та зазначає, що відповідачем протиправно проведено атестування .

Сторони в судове засідання не з'явилися. Від представника позивача ОСОБА_3. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з його участю у судовому засіданні в іншій справі. До клопотання не надано будь-яких доказів зазначеного.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи відсутність доказів поважності причин неявки в судове засідання представника позивача, дотримуючись строків розгляду апеляційної скарги, визначених КАС України, зважаючи на відсутність клопотання сторін про його продовження, та з огляду на те, що матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення заяви, колегія суддів визнала можливим проводити розгляд заяви за відсутності сторін.

Згідно ч. 4 статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів виходить з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач 07 лютого 2007 року по 07 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 07 листопада 2015 року № 1 о/с призначено ОСОБА_2, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням звань поліції в порядку пере атестування та призначено на посаду інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Київській області, присвоєно спеціальне звання "старший сержант поліції".

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 23 листопада 2015 року № 16 "Про проведення атестування та створення атестаційних комісій" та наказом від 21 грудня 2015 року №68 "Про внесення змін до наказу Головного управління від 23.11.2015 №16" з метою впорядкування роботи атестаційних комісій та включення до їх складу громадськості внесено зміни до пункту 2 наказу Головного управління від 23 листопада 2015 року № 16 "Про проведення атестування та створення атестаційних комісій" в частині створення та затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Київській області.

Позивачем пройдено атестування.

Після проведення тестування позивача, рішенням атестаційної комісії ОСОБА_2 було запрошено на співбесіду, яка була проведена - 05.01.2016.

Відповідно до протоколу Атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Київській області при проведенні атестування позивача комісією були досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", результати тестувань та інформація з відкритих джерел.

Результати проведеного Атестаційною комісією № 32 ГУ НП у Київській області атестування позивача, оформлено протоколом ОП № 15.00000022.709 від 05.01.2016.

Зі змісту даного протоколу вбачається, що атестаційною комісією більшістю голосів (за - 4, проти - 0) прийняте рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі висновку Атестаційної комісії від 05.01.2016 наказом ГУ НПУ від 17.02. 2016 року №77 о/с "Щодо особового складу" старшого сержанта поліції ОСОБА_2 поліцейського роти ДПС, 17.02.2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність оскаржуваного рішення атестаційної комісії та оскаржуваного наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України врегульовано Законом України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ст. 1 зазначеного Закону Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Відповідно до ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 затверджено інструкцію "Про порядок проведення атестування поліцейських".

Пунктом другим розділу І зазначеної інструкції встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом IV інструкції "Про порядок проведення атестування поліцейських" встановлено порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Так, згідно п. 1 зазначеного розділу організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних

органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Пунктом 16 розділу IV інструкції встановлено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З аналізу вищевикладеного вбачається, що закріплений у статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" перелік підстав проведення атестування поліцейських є вичерпним, рішення про проведення атестування приймається керівником відповідного органу поліції, разом з цим у наказі щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з тим, всупереч вимог підпункту 2 пункту 1 розділу IV інструкції "Про порядок проведення атестування поліцейських" відповідачами не зазначено конкретних підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестації, як і не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із невиконанням службових обов'язків.

Колегія суддів звертає увагу на те, що процедура переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як умова прийняття до служби в поліції чи подальше продовження служби в Національній поліції, чинним законодавством не передбачена.

Зважаючи на те, що відповідачами не зазначено підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо протиправності атестації позивача є правомірними та обґрунтованими.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачами не надано суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні атестаційної комісії від 05.01.2016 вважаються встановленими. Зокрема не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з позивачем, на які атестаційна комісія посилається як на докази його невідповідності займаній посаді. У протоколі не наведено мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття оскаржуваного рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Жодних доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв відповідачами не надано.

Натомість, зі змісту атестаційного листа позивача вбачається, що останній за період служби характеризується позитивно. Згідно розділу ІІ "Висновок прямого керівника" позивач займаній посаді відповідає.

Відтак, суд першої інстанції правомірно скасував висновки за результатами її проведення, оформлені протоколом ОП №15.00000022.709 від 05.01.2016 р.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення в цій частині фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіальним органом, колегія суддів вважає необґрунтованими враховуючи наступне.

Зі змісту п. 15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських вбачається ,що прийняття одного із зазначених рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а у випадках, передбачених п. 12 розділу VI Інструкції № 1465 - апеляційної атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом.

Разом з тим, даний адміністративний позов не містить вимог щодо прийняття судом рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді, а містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, рішення.

Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені КАС України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені статтею 2 КАС України.

Крім того, оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції в Київській області №77 о/с від 17.02.2016 р. "По особовому складу" також підлягає скасуванню як такий, що прийнятий на підставі необґрунтованого висновку атестаційної комісії, оскільки під час вирішення спору судом установлено незаконність проведення атестування позивача, при цьому єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції слугував висновок атестаційної комісії, згідно із яким позивач не відповідає займаній посаді, то такий наказ підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

За таких підстав, наказ про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Питання розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу під час розгляду справи судом першої інстанції вирішено правильно.

Щодо посилань апелянта на наявність у судовому рішенні описок та помилок, то останнє не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та вирішується в порядку визначеному КАС України. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2017 вирішено питання виправлення описок допущених в судовому рішенні ( а.с.176-177).

Частиною 1 статті 316 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Згідно ч. 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що відповідачами, як суб'єктами владних повноважень не доведено правомірності прийняття оскаржуваних рішень та наказу, не надано доказів неналежного виконання позивачем своїх службових обов'язків в органах національної поліції та жодних доказів, які вказували б на його службову невідповідність та необхідність звільнення з Національної поліції, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 243, 310, 315, 316, 321, 322, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 серпня 2017 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 31 січня 2018 року.

Головуючий суддя Н.В. Безименна

Судді А.Ю Кучма

В.О. Аліменко