Постанова № 71910661, 30.01.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/3693/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гусев О. Г.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідачаСеменюк Г.В.суддів: Потапчук В.О. Шляхтицький О.І.при секретаріПавлюк К.І.

за участю сторін: Представник позивачаКанікаєв Ю.О. (адвокат)Міністерство оборониДубчак Д.В. (довіреність)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_7 до Міністерства оборони України, треті особи: командир 160-ї Одеської зенітно-ракетної бригади Повітряних сил Збройних сил України (в/ч А2800 МОУ) Колеснік Ігор Валерійович, військова частина А2800 про зобов'язання звільнити з військової служби у зв'язку із закінченням контракту, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України, треті особи: командир 160-ї Одеської зенітно-ракетної бригади Повітряних сил Збройних сил України (в/ч А2800 МОУ) Колеснік Ігор Валерійович, військова частина А2800, у якому просив суд зобов'язати Міністерство оборони України, в особі командира 160-ї Одеської зенітно ракетної бригади Повітряних сил Збройних сил України (в/ч А2800) звільнити ОСОБА_7 з військової служби у зв'язку з закінченням контракту.

При цьому позивач посилався на те, що на момент закінчення строку дії його контракту, а саме 01.10.2016 року, вже не діяв наказ про мобілізацію, а отже відсутня підстава продовження контракту понад встановлені строки, визначена п. 2 ч. 9 ст. 23 Закону України „Про військовий обов'язок і військову службу".

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2017 року адміністративний позов задоволено. Зобов'язано Міністерство оборони України звільнити ОСОБА_7 з військової служби у зв'язку з закінченням контракту.

Міністерство оборони України не погодившись з постановою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції від 13 жовтня 2017 року по справі № 815/3693/17 та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім того, відповідач зазначає, що особливий період настав з 18 березня 2014 року, тобто під час дії контракту позивача, а законодавець пов'язує продовження дії контракту понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації не з часом дії особливого періоду, а з моментом його настання, а отже дія контракту позивача продовжується понад встановлений строк на період до оголошення демобілізації.

ОСОБА_7 надав до суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив, що твердження апелянта про те, що особливий період закінчується лише окремим указом про загальну демобілізацію, а оскільки такого не було видано, то особливий період діє з 17.03.2017 року по теперішній момент - не узгоджується нормами закону.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 гранатометник кулеметного відділення 4 підрозділу, старший солдат, військовослужбовець за контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеним 01.10.2013 року між ним та Міністерством оборони України, в особі командира військової частини А2800 полковника Третьякова О.М., строком на 3 (три роки а.с.10). Відповідно до умов контракту строк його дії завершився 01.10.2016 року.

У пункті 3 цього контракту зазначено, що цей контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на 3 (три) роки, у пункті 4 цього Контракту вказано, що сторони зобов'язуються не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракти чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбаченими нормативно-правовими актами.

29.06.2016 року позивач звернувся з рапортом (а.с. 9) відповідно до якого просить звільнити його з лав ЗСУ відповідно до ст.26 Закону України „Про військовий обов'язок і військову службу" частина 6 пункт «а» у зв'язку з закінченням строку контракту.

06.07.2016 року було надано відповідь, згідно якої звільнення старшого солдата ОСОБА_7 з військової служби стане можливим лише після закінчення особливого періоду чи оголошення демобілізації або після внесення відповідних змін до законодавства України.(а.с. 12)

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки строк дії Контракту сплинув 01.10.2016 року, а позивач не виявив бажання продовжувати службу у складі Збройних Сил України, про що повідомив відповідача рапортом від 29.06.2016 року, то наявні підстав для розірвання Контракту, в зв'язку з цим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Колегія суддів не погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Строки військової служби визначаються у статті 23 цього ж Закону, відповідно до частини 2 якої, для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.

Згідно частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв'язку із закінченням строку контракту (пункт а).

Стаття 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" визначає особливий період як період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Отже, особливий період настає з моменту оголошення мобілізації і охоплює час мобілізації, який закінчується з виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу.

Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію» оголошено рішення про проведення часткової мобілізації, у зв'язку з чим в Україні настав особливий період з 18 березня 2014 року (з дня опублікування).

Відповідно до п. 2 ч. II Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби» від 06.01.2017 року встановлено, що право на звільнення з військової служби набувають військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, дію якого було продовжено понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої статті 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Таким чином, згідно з вимогами чинного законодавства України, позивач набуває право на звільнення лише після того, як він вислужить 18 місяців з дати продовження контракту.

Протягом 2014-2015 років Президентом України неодноразово видавались Укази про часткову мобілізацію.

Хоча Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду. Водночас ним передбачено такий захід як демобілізація, що визначається як комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Тобто, особливий період настає, зокрема, з моменту оголошення мобілізації і охоплює час мобілізації, який закінчується з виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу.

Згідно зі статтею 11 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою України приймає Президент України, однак станом на момент звернення позивача із рапортом про звільнення з військової служби таке рішення Президентом України не приймалось.

На час розгляду справи в апеляційному суді відповідних рішень Президентом України також не приймалось.

Аналогічну правову позицію висловив Вищий адміністративний суд України у своїх рішеннях по справам № К/800/3878/16 від 28 лютого 2016 року, № К/800/25870/17 від 28 липня 2017 року.

Отже, строк дії контракту позивача про проходження позивачем військової служби у Збройних Силах України закінчився саме під час дії особливого періоду. Тому в силу норм закону (ч. 9 статті 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу") його контракт було правомірно продовжено.

Суд не приймає до уваги посилання позивача у відзиві на апеляційну скаргу на Рішення ЕСПЧ у справі «Chitos v. Greece», оскільки вказане рішення не враховує закінчення контракту позивача під час дії особливого періоду, а також вимоги ч. 9 ст. 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та ст. 11 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Отже, позовні вимоги ОСОБА_7 про зобов'язання звільнити з військової служби у зв'язку із закінченням контракту належним чином не обґрунтовані, не підтверджені наявними у справі матеріалами та задоволенню не підлягають.

Враховуючи вище викладене, колегія судів приходить до висновку, що судом першої інстанції при винесенні Постанови від 815/3693/17 року мало місце неправильне застосування норм матеріального права, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржувана Постанова підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України, - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2017 року по справі № 815/3693/17, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволені позовних вимог ОСОБА_7, - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 30 січня 2018 року.

суддя-доповідач Г.В. Семенюк суддя В.О. Потапчук суддя О.І. Шляхтицький