Постанова № 71909995, 24.01.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

(49083, м. Дніпро, пр. Слобожанський, 29)

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

"24" січня 2018 р. справа № 804/5303/17 м. Дніпро

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

при секретарі судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.11.2017 р. (суддя Тулянцева І.В., м. Дніпро) у справі № 804/5303/17

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області

про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

встановив:

У серпні 2017 року позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 27 липня 2017 року № 3135 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції начальника Петропавлівського відділення поліції Павлоградського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області - ОСОБА_1;

- скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 31 липня 2017 року № 244 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" підполковника поліції - начальника Петропавлівського відділення поліції Павлоградського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області - ОСОБА_1;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Петропавлівського відділення поліції Павлоградського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області;

- стягнути з відповідача на користь позивача суму середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 02 серпня 2017 року по день фактичного поновлення на роботі;

- постанову в частині поновлення на посаді начальника Петропавлівського відділення поліції Павлоградського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць допустити до негайного виконання.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.11.2017 р.

позов задоволено. Постанова мотивована тим, що при звільненні позивача відповідачем безпідставно не було прийнято до уваги обставини, які спростовують факт порушення позивачем транспортної дисципліни, та необґрунтовано винесено накази від 27 липня 2017 року №3135 та від 31 липня 2017 року №244 о/с в частині звільнення зі служби в поліції позивача. В постанові Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року по справі № 194/708/17 судом встановлено відсутність вини позивача та відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та, відповідно, дисциплінарного проступку за вчинення якого позивача звільнено зі служби в поліції.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач оскаржив її в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Зазначає, що постанова Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.08.2017 року по справі №194/708/17 не містить у своєму тексті посилань про відсутність дисциплінарного проступку позивачем та не може бути належним та допустимим доказом відсутності в діях ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку, оскільки відповідно до неї встановлено відсутність в діях ОСОБА_1 лише події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а не порушення службової дисципліни позивачем.

Висновок суду першої інстанції повністю спростовується висновком службового розслідування відповідача від 27.07.2017, відповідно до якого рішення про порушення транспортної дисципліни позивачем, а саме відмови на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку відповідний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, ґрунтується на матеріалах службового розслідування, а саме: відеозйомки подій, рапорту від 14.07.2017 майора поліції ОСОБА_2, письмових поясненнях старшого сержанта поліції ОСОБА_3, старшого сержанта поліції ОСОБА_4, підполковника поліції ОСОБА_5 та громадян ОСОБА_6 і ОСОБА_7

Також повністю суперечить обставинам справи, встановленим в ході судового розгляду справи, висновок суду першої інстанції, що керування транспортним засобом ОСОБА_1 у стані алкогольного сп’яніння є суб’єктивним баченням поліцейських, оскільки допитані в якості свідків в судовому засіданні 19.09.2017 поліцейські ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_2 чітко зазначили про наявність у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп’яніння, а саме різкий запах алкоголю з ротової порожнини, що і стало підставою для законної вимоги поліцейських до ОСОБА_1 пройти в установленому порядку відповідний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Крім того, помилковим є висновок суду першої інстанції щодо прийняття в якості належного та допустимого доказу відсутності відмови позивача від проходження огляду хіміко- токсикологічного аналізу № 1446 на вміст алкоголю від 13.07.2017, згідно якого у ОСОБА_1 о 19:20 год. 13.07.2017 р. у крові алкоголю не виявлено, оскільки ОСОБА_1 було зупинено поліцейськими о 17:10 год., а тому відповідно до п. 9 Розділу II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735, у зв’язку зі спливом 2-х годин з моменту виявлення підстав для проведення огляду, його результати не є достовірними.

Щодо прийняття судом першої інстанції позиції позивача про його хвилювання, завдані ніби-то протиправними діями відносно себе і, як наслідок, погіршенням здоров’я, то поліцейські ОСОБА_4 та ОСОБА_3 під час виконання службових обов’язків перебували в однострої та на службовому автомобілі з нанесеними колорографічними схемами поліції. Поліцейський ОСОБА_2 пред’являв службове посвідчення та жетон ОСОБА_1М через скло його автомобіля, а свідок ОСОБА_8, допитаний у судовому засіданні 14.09.2017, як і інші свідки, хворобливого стану позивача не вбачали, при цьому карета швидкої медичної допомоги була викликана вже після складання адміністративного протоколу, тобто майже через дві години після зупинки ОСОБА_1 поліцейськими.

Таким чином, зважаючи на займану посаду та стаж служби в поліції, ОСОБА_1 скоєно вчинок, не сумісний з його перебуванням на службі в поліції, а саме він порушив вимоги статей 7 та 8 Дисциплінарного статуту ОВС України, пункту 1 частини 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", Присяги працівника поліції, абзацу 1 пункту 1 розділу II та пункту 3 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, що полягало у відмові на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку відповідний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову - про відмову в задоволенні позову.

Позивач надіслав суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому просив залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін. Зазначив, що постановою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.08.2017р. у справі №194/708/17, яка набрала законної сили, встановлено відсутність події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. Тобто, судом встановлено, що позивач не керував транспортним засобом в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, та не відмовлявся у проходженні огляду на стан сп’яніння.

Відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що висновок службового розслідування є доказом, який свідчить про порушення позивачем службової дисципліни, що є достатньою підставою для звільнення позивача зі служби. Разом з тим, за приписами ст. 61, 62 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідачем на виконання ст. 78 КАС України не надано суду доказів спростування обставин, встановлених судовим рішенням. Доказ, на який посилається відповідач як на підставу для спростування доводів позову, а саме висновок службового розслідування, не може беззаперечно спростувати встановлені в судовому рішенні обставини стосовно відсутності в діях позивача складу адміністративного правопорушення та слугувати єдиною підставою для відмови позивачу в поновленні на посаді та виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Крім того, під час допиту свідка, який заявлений як свідок з боку відповідача, а саме ОСОБА_2, останній надав суду свідчення, що єдиною підставою для звільнення позивача з займаної посади є відмова позивача від проходження огляду на стан сп’яніння.

Підставою звільнення позивача за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" є наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 27 липня 2017 року № 3135 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" - висновок службового розслідування за фактом складання щодо позивача адміністративного протоколу відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП. Під час службового розслідування в позивача були відібрані письмові пояснення, відповідно до яких позивач не відмовлявся пройти тест на стан алкогольного сп'яніння, спиртні напої не вживав та був у тверезому стані, однак працівниками патрульної поліції в порушення ч. 5 ст. 266 КУпАП було складено адміністративний протокол за ч.1 ст. 130 КУпАП.

Відеозйомка, на яку посилається скаржник, не може бути прийнята до уваги оскільки в судовому засіданні свідок підтвердив, що весь матеріал відеофіксації зроблений на його особистій відеокамері, був змонтований та у вигляді окремих файлів переданий до комісії із службового розслідування. За таких обставин, суд зробив правильні висновки щодо належності відеоматеріалів як доказів по справі.

Свідки з боку відповідача підтвердили факт того, що позивач згоден був пройти медогляд в найближчому від місця зупинки медичному закладі.

Зазначає, що під час зупинки автомобіля працівниками поліції позивача не було повідомлено про причини зупинки та не було роз’яснено прав позивача відповідно до статті 268 КУпАП. Під час розгляду справи, зі слів свідків ОСОБА_3Г та ОСОБА_4, причиною зупинки став факт відсутності в позивача застібнутого паска безпеки. Однак, протокол складений за ч.1 ст.130 КУпАП. Дата оскаржуваного наказу відповідача за № 244 по о/с - 31.07.2017 рік, проте 31.07.2017 року (понеділок) позивач перебував на лікарняному, що підтверджується наявними в матеріалах справами доказами, який був закритий лише 01 серпня 2017 року (вівторок) під час чергового прийому у лікаря. Отже, прийняття наказу про звільнення позивача з займаної посади відбулося під час перебування на лікарняному, а не на наступний день після його закриття, який є робочим днем.

В судовому засіданні позивач та його представник проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечували.

Представник відповідача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав та просив скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову - про відмову позивачу у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ України з 15.08.1995 року. На підставі наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №1 о/с від 07.11.2015 року позивач прийнятий на службу в Національну поліцію України на посаду начальника Петропавлівського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 14.07.2017 року № 2956 призначено службове розслідування за фактом складання 13.07.2017 року протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №454062 за ч. 1 ст. 130 КУпАП щодо позивача.

Проведеним службовим розслідуванням встановлено, що 13.07.2017 р., приблизно о 17:10, по вулиці Горького у селі Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області за порушення дорожнього руху було зупинено легковий автомобіль "Ленд Ровер", н.з. АЕ 7700 ЕІ, під керуванням водія ОСОБА_1 Надалі о 17:23 год. водій передав старшому сержанту поліції ОСОБА_4 водійське посвідчення на ім’я ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 Під час бесіди з позивачем від останнього було чути різкий запах алкоголю з порожнини роту, тому позивачу у присутності двох свідків було запропоновано пройти медичний огляд на стан алкогольного сп’яніння на місці зупинки за допомогою алкотестеру "Драгер", а також пройти медичний огляд у медичному закладі в установленому законом порядку. Позивач тривалий час на не одноразові законні вимоги поліцейських не реагував та зачинився у автомобілі. У подальшому о 17:42 год. до позивача, який знаходився у автомобілі "Ленд Ровер", н.з. АЕ 7700 ЕІ, підійшов заступник начальника УКЗ - начальник ОСОБА_9 майор поліції ОСОБА_2, який представився та запропонував позивачу вийти з автомобіля, на що останній не реагував. О 18:15 год. у присутності свідків старшим сержантом поліції ОСОБА_4 неодноразово було запропоновано підполковнику поліції ОСОБА_1 пройти медичний огляд на стан алкогольного сп’яніння за допомогою алкотестру "Драгер", або пройти його у медичному закладі у встановленому порядку, на що останній також не реагував та продовжував знаходитися у зачиненому автомобілі. 13.07.2017 року о 18:30 год. у присутності двох свідків старшим сержантом поліції ОСОБА_3 щодо позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 454062 за ч. 1 ст. 130 КУпАП. Позивач у присутності двох свідків відмовився від надання пояснень та підпису у протоколі. Надалі близько 18:50 год. ОСОБА_1 вийшов з автомобіля та повідомив, що він бажає пройти медичний огляд на стан алкогольного сп’яніння, на що останньому було роз’яснено про порядок проходження медичного огляду. Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_1 від 14.07.2017 р. він не відмовлявся від проходження медичного огляду на встановлення стану сп’яніння.

Згідно з висновками, встановленими за результатами службового розслідування, що затверджені начальником Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_10 27.07.2017 р., факт порушення транспортної дисципліни позивачем визнано таким, що знайшов своє об’єктивне підтвердження, а службове розслідування - завершеним.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №3135 від 27.07.2017 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника Петропавлівського відділення поліції Павлоградського ВП ГУНП підполковника поліції ОСОБА_1М." наказано накласти на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції за порушення службової дисципліни, недотримання вимог статей 7 та 8 Дисциплінарного статуту ОВС України, пункту 1 частини 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", Присяги працівника поліції, абзацу 1 пункту 1 розділу II та пункту 3 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, що виразилось у відмові на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку відповідний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

31 липня 2017 року відповідачем видано наказ № 244 о/с від 31.07.2017 року, яким позивача звільнено за п. 6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв’язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) з 02.08.2017 року.

Суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову, оскільки:

- з відповіді КЗ "Тернівська центральна міська лікарня" Дніпропетровської обласної ради від 06.09.2017 року № 1399 вбачається, що у ОСОБА_1 взята кров на алкогольне сп’яніння, яка була направлена у Дніпропетровський наркологічний диспансер. З хіміко-токсикологічного аналізу № 1446 від 13.07.2017 року судом встановлено, що станом на 19:20 год. 13 липня 2017 року у ОСОБА_1 відсутній алкоголь в крові;

- матеріалами справи підтверджено, що з 13.07.2017 року по 01.08.2017 року ОСОБА_1 перебував на стаціонарному та амбулаторному лікуванні в КЗ "Тернівська центральна міська лікарня" Дніпропетровської обласної ради у зв’язку із гіпертонічною хворобою (кризовий перебіг). Вказані обставини підтверджують пояснення позивача з приводу того, що стало підставою для тривалого знаходження його в автомобілі, коли працівники поліції пропонували йому пройти медичний огляд на стан алкогольного сп’яніння;

- свідчення працівників поліції щодо керування транспортним засобом ОСОБА_1 у стані алкогольного сп’яніння, на думку суду першої інстанції, є суб’єктивним баченням працівників поліції. Фактично з позивачем після зупинення автомобіля спілкувались лише старший сержант поліції ОСОБА_3 та старший сержант поліції ОСОБА_4, які не пропонували ОСОБА_1 пройти обстеження на стан алкогольного сп’яніння в присутності двох свідків, як це передбачено Інструкцією з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1595 від 07.11.2015 року, що ставить під сумнів сам факт подальшої відмови позивача від проходження медичного огляду;

- в ході розгляду справи було встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення був ще не оформлений належним чином у той момент, коли ОСОБА_1 погоджувався на проходження медичного огляду тільки в лікувальному закладі, що підтвердив суду свідок ОСОБА_3;

- відеоматеріали, зроблені на місці подій 13.07.2017 року заступником начальника ВІОС УКЗ ГУНП підполковником поліції ОСОБА_5, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки в судовому засіданні свідок підтвердив, що весь матеріал відеофіксації зроблений на його особистій відеокамері, був змонтований та у вигляді окремих файлів переданий до комісії із службового розслідування;

- постановою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року по справі № 194/708/17 встановлено відсутність вини позивача та відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та, відповідно, дисциплінарного проступку, за вчинення якого позивача звільнено зі служби в поліції. Матеріали службового розслідування не містять цієї постанови суду, що свідчить про проведення розслідування без врахування усіх обставин справи та поспішний і передчасний висновок відповідача про вчинення позивачем дисциплінарного проступку та необхідність притягнення його до дисциплінарної відповідальності;

- відповідачем прийнято рішення, які ґрунтуються лише на усних поясненнях без дослідження усіх письмових доказів, що свідчить про необ'єктивність відповідача під час проведення службового розслідування відносно позивача та прийняття оскаржуваних рішень;

- протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП було складено у зв’язку із ніби-то відмовою позивача від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп’яніння, у той час, коли факт знаходження його у стані алкогольного сп’яніння є лише суб’єктивним твердженням працівників поліції, проте це не підтверджено ні відповідним судовим рішенням, ні будь-якими іншими доказами, дослідженими судом у даному судовому засіданні;

- сам по собі факт складення протоколу про адміністративне правопорушення не свідчить про доведеність вини у його вчиненні, отже в ході службового розслідування обставини вчинення дисциплінарного порушення не з'ясовані, вина позивача належним чином не доведена;

- відповідачем не було прийнято до уваги будь-яких характеризуючих даних стосовно позивача, а також перебування на службі в органах внутрішніх справ та поліції безперервно протягом 22 років.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції на підставі наступного.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський зобов'язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

Згідно з п. 9 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" від 23.12.2015 року №901-VIII (набрав чинності 28.12.2015 року) до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" вирішено поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22 лютого 2006 року №3460-IV (далі - Статут).

Відповідно до положень статей 1 та 2 Статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України. Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до ст. 7 Статуту службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу, зокрема: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; дотримуватися норм професійної та службової етики; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Начальник зобов'язаний бути прикладом у дотриманні законності, службової дисципліни, бездоганному виконанні вимог Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів, наказів, норм моралі, професійної та службової етики, розвивати і підтримувати в підлеглих свідоме ставлення до виконання службових обов'язків, честь і гідність, заохочувати розумну ініціативу, самостійність, старанність у службі, уміло застосовувати заходи дисциплінарного впливу (ст. 8 Статуту).

Відповідно до положень статті 12 Статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень, зокрема, як звільнення з посади, звільнення з органів внутрішніх справ.

Статтею 14 Статуту передбачено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. У разі вчинення незначного порушення службової дисципліни начальник може обмежитись усним попередженням особи рядового або начальницького складу щодо необхідності суворого додержання службової дисципліни. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Порядок проведення службових розслідувань регулюється Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, затвердженою наказом МВС України від 12.03.2013 року № 230.

Згідно з п.2.1 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013 року №230, підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб рядового та начальницького складу чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового та начальницького складу і можуть викликати суспільний резонанс.

Якщо вину особи повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

В поясненнях від 14.07.2017 року, наданих під час службового розслідування, позивач зазначив, що близько 18:45 год. у селі Богданівка Павлоградського району його на автомобілі зупинили поліцейські. На їх вимогу останній надав посвідчення водія, а громадянин ОСОБА_11 надав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. У подальшому поліцейські запропонували позивачу пройти тест на вживання алкоголю, на що позивач пояснив поліцейським, що він алкогольні напої не вживав та в присутності свідків запропонував пройти медичне обстеження в медичному закладі як у місті Павлоград так і у місті Дніпро та будь-якому іншому закладі. Працівники поліції не відреагували та склали постанову про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП, не дивлячись на те, що у присутності свідків позивач пояснив, що він бажає проходити медичне обстеження. Після складання постанови поліцейські сіли у службовий автомобіль та поїхали, не надавши позивачу копії постанови про адміністративне правопорушення та не виписали тимчасове свідоцтво на право керування транспортним засобом. Також позивач зазначив, що упродовж п’яти років він хворіє на серцеву хворобу та йому заборонено вживати алкогольні напої та він їх не вживає. Наркотичні засоби ніколи не вживав. Після того як поліцейські поїхали з місця, позивача було доставлено на швидкій до лікарні у місто Тернівка, де йому було надано медичну допомогу у зв'язку з підвищеним тиском. Також у лікарні у позивача було взято кров на токсикологічне дослідження.

У судовому засіданні суду першої інстанції позивач пояснив, що після зупинки співробітниками поліції автомобіля йому стало зле, він випив пігулку від тиску та зателефонував своїй дружині, яка викликала швидку допомогу. Потім два автомобілі заблокували його автомобіль. Після того, як тиск трохи зменшився, він вийшов з машини та погодився проїхати до найближчої лікарні для проходження медичного обстеження на стан алкогольного сп’яніння, проте, протокол про адміністративне правопорушення відносно нього вже практично був складений, але співробітники поліції відмовились супроводжувати його до медичної установи для проходження обстеження на стан алкогольного сп’яніння. Прибувши самостійно до КЗ "Тернівська центральна міська лікарня" Дніпропетровської обласної ради, позивач здав аналізи о 19:20 год., тобто менш ніж через дві години з моменту складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Проте, відповідно до постанови Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.08.2017р. у справі №194/708/17 свідок ОСОБА_12 пояснила суду, що 13.07.2017 року близько 19:00 год. вона зателефонувала на мобільний телефон чоловіка - ОСОБА_1

З наданих суду матеріалів службової перевірки, а саме з наданих суду відеоматеріалів, що було долучено до копії пояснень підполковника поліції ОСОБА_5 від 31.07.2017 року, вбачається, що позивач 13.07.2017 року о 17:23 год. проїхав на обочину дороги, зачинився в автомобілі НОМЕР_1, та не виходив з нього до 18:50 год. У цей проміжок часу на пропозиції поліцейського вийти з автомобіля, пройти медичний огляд на стан алкогольного сп'яніння за допомогою алкотестеру "Драгер" або пройти його у медичному закладі позивач не реагував. Близько 18:50 год. позивач вийшов автомобіля та запропонував пройти медичний огляд на стан алкогольного сп'яніння.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції та доводами позивача, що надані суду відеоматеріали не можуть бути прийняті до уваги, оскільки наведені у відеозаписах події узгоджуються з рапортом від 14.07.2017 року майора поліції ОСОБА_2, письмових пояснень старшого сержанта поліції ОСОБА_3, старшого сержанта поліції ОСОБА_4, підполковника поліції ОСОБА_5, громадян ОСОБА_6 і ОСОБА_7, протоколом про адміністративне правопорушення серії БД №45062 від 13.07.2017 року. Проте, пояснення позивача, надані під час службового розслідування та надані суду, щодо вчинення зазначених дій є суперечливими. Крім того, чинним законодавством не встановлено будь-яких обмежень щодо збирання доказів під час проведення службового розслідування, а також ці докази не можна вважати такими, що отримані незаконним шляхом.

Колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, що встановлення ознак сп'яніння дійсно має суб'єктивну складову, проте, відповідно до ст. 16 Закону України "Про дорожній рух" та п. 2.5 Правил дорожнього руху, затверджених постановою КМУ від 10.10.2001 № 1306, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до п. 6 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735, огляд на стан сп’яніння проводиться:

- поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі – спеціальні технічні засоби);

- лікарем закладу охорони здоров’я (у сільській місцевості за відсутності лікаря -фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

На законну вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного сп’яніння позивач, в порушення ст. 16 Закону України "Про дорожній рух" та п. 2.5 Правил дорожнього руху, затверджених постановою КМУ від 10.10.2001 № 1306, тривалий час (з 17:23 год. по 18:50 год.) не реагував, зачинився в автомобілі та причин свого вчинку не пояснював, що однозначно свідчило про небажання позивача пройти огляд на стан сп’яніння. Подальша згода пройти медичний огляд не може вважатися згодою в розумінні зазначених нормативних актів, оскільки сплив певного часу після виявлення ознак сп'яніння значно впливає на результати огляду, який є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності.

Отже, 13.07.2017 року позивач дійсно вчинив дії, які підпадають під визначення дисциплінарного проступку, та свідчать про відсутність у нього високої свідомості, недотримання законодавства, порушення норм професійної та службової етики. Такі дії не можна вважати гідними звання поліцейського, а поведінку - чесною та такою, що є прикладом у дотриманні громадського порядку.

За фактом скоєння позивачем дисциплінарного проступку було проведено службове розслідування, за результатами якого обставини його скоєння знайшли своє підтвердження, тому у відповідача були наявні підстави для видання наказу від 27 липня 2017 року № 3135, який в подальшому було реалізовано шляхом видання наказу від 31 липня 2017 року № 244 о/с.

Вказані накази видані уповноваженою особою у передбаченому законом порядку, при цьому обраний вид дисциплінарної відповідальності відповідає тяжкості та обставинам проступку, відношенню позивача до нього, тому підстав для визнання зазначених наказів протиправними немає.

Крім того, позивач своїх протиправних дій не усвідомив, заперечень стосовно співмірності адміністративного стягнення дисциплінарному порушенню не заявив.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем вчинено негідну поведінку проти інтересів служби, що суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу.

Посилання позивача на те, що його було звільнено під час перебування на стаціонарному лікуванні є безпідставним та спростовується матеріалами справи. Так, відповідно до довідки про тимчасову непрацездатність № 08 від 26.07.2017 року позивач перебував на лікуванні по 01.08.2017 року, а наказом від 31 липня 2017 року № 244 о/с його було звільнено з 02.08.2017 року.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції помилково взято до уваги відповідь КЗ "Тернівська центральна міська лікарня" Дніпропетровської обласної ради від 06.09.2017 року № 1399, оскільки підставою для звільнення позивача стало вчинення саме дисциплінарного проступку, наявність або відсутність якого не спростовується фактом алкогольного сп’яніння позивача. Саме неправомірна поведінка позивача під час зупинки його працівниками поліції і стала підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції, а не факт керування транспортного засобу у стані алкогольного сп'яніння.

За висновком суду першої інстанції, пояснення позивача з приводу тривалого знаходження його в автомобілі, коли працівники поліції пропонували йому пройти медичний огляд на стан алкогольного сп’яніння, підтверджується тим, що з 13.07.2017 року по 01.08.2017 року він перебував на стаціонарному та амбулаторному лікуванні в КЗ "Тернівська центральна міська лікарня" Дніпропетровської обласної ради у зв’язку із гіпертонічною хворобою (кризовий перебіг).

Дійсно відповідно до довідок від 25.07.2017 року №07 та від 26.07.2017 року №08 позивач перебував з 13.07.2017 року по 25.07.2017 року на стаціонарному лікуванні, а з 26.07.2017 року по 01.08.2017 року - на амбулаторному лікуванні в КЗ "Тернівська центральна міська лікарня" Дніпропетровської обласної ради у зв’язку із гіпертонічною хворобою (кризовий перебіг). Проте, на думку колегії суддів, у суду не було підстав пов'язувати зазначену поведінку позивача із загостренням гіпертонічної хвороби.

Так, про це свідчать пояснення позивача, надані ним під час проведення службового розслідування, в яких позивач не вказував, що він з 17:23 год. по 18:50 год. зачинявся в автомобілі у зв'язку із загостренням гіпертонічної хвороби. Навпаки, з цих пояснень вбачається, що загострення гіпертонічної сталося після того, як поліцейські поїхали після складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Надані суду відеоматеріали та письмові пояснення опитаних осіб під час службового розслідування також не підтверджують того, що під час зупинки поліцейськими автомобілю НОМЕР_1, яким керував позивач, у позивача сталося загострення гіпертонічної хвороби, яке об'єктивно перешкоджало йому з 17:23 год. по 18:50 год. виконати законні вимоги поліцейського чи надати відповідні пояснення з цього приводу.

Що стосується посилання суду першої інстанції та позивача на постанову Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року по справі № 194/708/17, якою закрито провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності позивача у зв'язку з відсутністю в діях позивача події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, як на підставу для задоволення позовних вимог позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Так, адміністративна та дисциплінарна відповідальність є різними та самостійними видами відповідальності особи.

Судом встановлено, що наказами від 27 липня 2017 року № 3135 та від 31 липня 2017 року № 244 о/с позивача притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, при цьому не з підстав скоєння адміністративного правопорушення, а через вчинення дій, які є дисциплінарним проступком. Отже, постанова Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року по справі № 194/708/17 не має преюдиційного значення у цій справі.

Крім того, колегія суддів зазначає, що питання наявності в діях позивача складу дисциплінарного проступку не було предметом дослідження у справі про адміністративне правопорушення. Не притягнення до адміністративної відповідальності позивача не є підставою для задоволення його позову про скасування оскаржуваних наказів.

Посилання позивача на те, що судом в постанові від 03 серпня 2017 року по справі № 194/708/17 встановлено те, що позивач не керував транспортним засобом в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, та не відмовлявся у проходженні огляду на стан сп’яніння, а відповідачем на виконання ст. 78 КАС України не надано суду доказів спростування цих обставин, що встановлені судовим рішенням, є помилковим з наступних підстав.

Так, відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов’язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Отже, постанова Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року по справі № 194/708/17 є обов’язковою для адміністративного суду у цій справі лише в тій частині, що позивачем не було вчинено саме адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, але не щодо обставин по справі № 194/708/17, що були встановлені судом.

Таким чином, звільнення позивача зі служби в поліції проведено з дотриманням вимог законодавства, з урахуванням тяжкості вчиненого проступку та результатів службового розслідування.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування постанови з прийняттям нової про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 241-245, 250, 311, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області задовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.11.2017 р. у справі № 804/5303/17 скасувати.

В позові відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: О.М. Панченко

Суддя: С.М. Іванов

Суддя: В.Є. Чередниченко