Ухвала суду № 71904183, 25.01.2018, Апеляційний суд Київської області

Справа № 362/6649/16-к Головуючий у І інстанції Корнієнко С. В.Провадження № 11-кп/780/79/18 Доповідач у 2 інстанції Гайдай Р. М.Категорія 39 25.01.2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - Гайдай Р.М.

суддів - Габрієля В.О., Полосенка В.С.

при секретарі - Мельник А.С., Олійнику О.Л., Чорнобривці В.В.

з участю:

прокурора - Савченка В.О., Стаховської Н.О.

обвинуваченого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 листопада 2017 року, яким затверджено угоду від 01 листопада 2017 року про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_2 та визнано

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 27.08.2015р. вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 1 рік 5 місяців,

винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України постановлено покарання призначене за цим вироком виконувати самостійно від покарання призначеного Васильківським міськрайонним судом Київської області від 27 серпня 2015 року.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що 07 грудня 2016 року близько 17 години, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, перебуваючи у м. Василькові Київської області, неподалік центральної аптеки (точної адреси в ході розслідування не встановлено) у невстановленої в ході розслідування особи, придбав медичний шприц ємністю 2 мл. заповнений наркотичним засобом «опієм-ацетильованим».

Після цього, ОСОБА_2 поклав вищевказаний шприц з наркотичним засобом «опієм-ацетильованим» до лівої зовнішньої кишені дублянки, в яку був одягнений, таким чином незаконно зберігаючи наркотичний засіб «опій-ацетильований».

В той же день о 18 годині 20 хвилин за адресою: АДРЕСА_2, працівниками поліції Васильківського ВП ГУНП в Київській області було зупинено ОСОБА_2 та проведено поверхневий огляд, під час якого з лівої зовнішньої кишені дублянки, виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору схожого на наркотичний засіб «опій-ацетильований», який було поміщено до спеціального пакету експертної служби №0009386 за підписами понятих.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів та психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №4589х від 20 грудня 2016 року, надана на дослідження рідина світло-коричневого кольору, яка знаходиться в шприці - є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого, у перерахунку на суху речовину, у рідині становить 0,012 г.

Опій-ацетильований, згідно Списку № 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено» в Таблиці № 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року, зі змінами, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 листопада 2017 року у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та не невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений ОСОБА_2 вчинив новий злочин 07 грудня 2016 року, під час іспитового строку. Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог закону при затвердженні угоди про визнання винуватості від 01 листопада 2017 року не застосував ст. 71 КК України, яку повинен був застосувати, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає вимогам кримінального закону та є порушенням ст. 413 КПК України.

Крім того, прокурор вказав, що суд першої інстанції при затвердженні угоди про визнання винуватості не дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги відомості, які характеризують його особу, та ухвалив вирок, яким затвердив угоду та призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, що призвело до ухвалення надто м'якого покарання.

Крім того, прокурор зазначив, що відповідно до абз. 4 п. 12 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» від 11 грудня 2015 року № 13, домовленість сторін угоди при узгодженні покарання не мають виходити за межі загальних та спеціальних засад призначення покарання, встановлених законом України про кримінальну відповідальність. Зокрема, сторони мають узгоджувати покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Разом з тим, на думку прокурора, з вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 листопада 2017 року вбачається, що факт наявності або відсутності обставин, які обтяжують чи пом'якшують покарання ОСОБА_2 взагалі не перевірений, що вчергове свідчить про невідповідність угоди вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства, поверховість її вивчення та розгляду і необґрунтованість дій суду щодо її затвердження.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий апеляційну скаргу підтримав та просив її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_2, котрий апеляційну скаргу прокурора не підтримав, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 серпня 2015 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 1 рік 5 місяців. Новий злочин ОСОБА_2 вчинив 07 грудня 2016 року, тобто вже під час іспитового строку.

Таким чином, в порушення вимог закону, суд першої інстанції при затвердженні угоди про визнання винуватості від 01 листопада 2017 року не застосував ст. 71 КК України, яку повинен був застосувати, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає вимогам кримінального закону.

Крім того, відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до абз. 4 п. 12 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 13 від 11 грудня 2015 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» домовленості сторін угоди при узгодженні покарання не мають виходити за межі загальних та спеціальних засад призначення покарання, встановлених законом України про кримінальну відповідальність. Зокрема, сторони мають узгоджувати покарання, враховуючи ступянь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини що пом'якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, з вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 листопада 2017 року вбачається, що факт наявності або відсутності обставин, які обтяжують чи пом'якшують покарання ОСОБА_2 взагалі не перевірений. Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про невідповідність угоди вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 474 КК України суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону.

Враховуючи наведене, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ст. 412 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задоволити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 листопада 2017 року, яким затверджено угоду від 01 листопада 2017 року про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_2 та визнано ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: