Ухвала суду № 71903592, 26.01.2018, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 750/2069/15-к провадження № 11-кп/795/24/2018 Категорія - ст.340 КК України Головуючий у 1 інстанції Стебліна А. В. Доповідач Карнаух А. С.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2018 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді – Карнауха А.С.,

суддів –Короїда Ю.М., Салая Г.А.

при секретарі – Сердюк Т.О.

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в залі суду, кримінальне провадження № 42015270000000066 від 18 лютого 2015 року за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та прокурора на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 13 березня 2017 року,

про обвинувачення

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України

який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтею 340 КК України, частиною 1 статті 364 КК України (в редакції до 04 червня 2014 року),

з участю:

прокурорів – Костенка В.М., Розенка Д.О.

потерпілих – ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

захисників – ОСОБА_7

обвинуваченого – ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

В апеляційній скарзі потерпілі просили вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтею 340, частиною 1 статті 364 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень та призначити покарання за статтею 340 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за частиною 1 статті 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 1 рік, із штрафом розміром п’ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 8500 грн.

На підставі частини 1 статті 70 КК Украйни за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 1 рік, із штрафом розміром п’ятсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 8500 грн.

На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 13 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред’явленому обвинуваченні за статтею 340 КК України та частиною 1 статті 364 КК України (в редакції до

04 червня 2014 року) та по суду виправданим за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачувався.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до статті 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпілі вказали на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Місцевий суд не вірно оцінив показання потерпілих щодо дій ОСОБА_6, які полягали у тому, що останній після оголошення потерпілим постанови суду, своєю не тільки присутністю, але й наданням для ознайомлення рішення суду, фактично свідомо узаконював злочинні дії представників комунального підприємства, яких він запрошував з метою знесення чернігівського євро майдану.

Твердження суду, що ОСОБА_6 кликав представників комунального підприємства лише з метою наданням ним рішення суду є безпідставними. Суд не дав оцінку відеодоказам.

Вказали, що, суд першої інстанції безпідставно вважав, що не направлення листа до міського голови з проханням сприяти виконанню рішення суду, є доказом непричетності ОСОБА_6

Зазначили, що місцевий суд дав невірну оцінку показанням свідка ОСОБА_8, щодо обставин подій, які відбувалися біля міської ради.

Крім того, на думку апелянтів не заслуговують на увагу висновки суду про те, що не є злочином дії «по перешкоджанню організації або проведення акції і не тягне за собою кримінальної відповідальності, переліченої статті 340 КК України, оскільки такий захід як акція в диспозиції наведеної норми відсутній», оскільки висновок про суть та характер мирного заходу, про наявність чи відсутність порушень охоронюваних законом конституційних прав та інтересів її учасників не може ставитися у залежність від буквального змісту документа, який подавала Чернігівська обласна організація «Демократичний Альянс» до Чернігівської міської ради, та крім того, у міліцейському листі № 526 до Чернігівського міського голови, на підставі якого і було ухвалено рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2013 року, прямо вказано на назву розігнаного чернігівського євромайдану, а саме: «безстрокова мирна акція-мітинг «Євромайдан Чернігів».

Прокурор в обгрунтування вимог апеляційної скарги зазначив про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог КПК України.

Зокрема, вказав, що суд першої інстанції без достатньої мотивації дав критичну оцінку доказам сторони обвинувачення і, всупереч вимог частини 2 статті 94 КПК України, коли жоден доказ не має наперед встановленої сили, прийняв за єдино вірну позицію обвинуваченого, яку той обрав у суді та зробив висновок про відсутність протиправних дій ОСОБА_6, виходячи виключно із захисної позиції самого обвинуваченого.

У порушення частини 1 статті 94 КПК України суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Не надав оцінки кожному з них з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку, що не відповідає вимогам статті 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.

Як вбачається зі змісту вироку місцевого суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що наказом начальника Головного управління юстиції у Чернігівській області від 08.02.2010 року

№ 104/2, він був призначений на посаду заступника начальника Центрального відділу Державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції.

ОСОБА_6, працюючи на посаді заступника начальника Центрального відділу Державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, маючи при цьому 11 ранг державного службовця в межах 6 категорії посад, згідно своїх посадових обов’язків здійснював організаційно-розпорядчі функції та функції представника влади, у зв’язку з чим згідно з приміткою 1 до статті 364 КК України (в редакції до 04 червня 2014 року) являвся службовою особою.

Згідно постанови Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2013 року прийнято рішення обмежити право на мирне зібрання шляхом заборони Чернігівській обласній організації політичної партії «Демократичний Альянс» та іншим суб’єктам (фізичним та юридичним особам, громадським об’єднанням та політичним партіям, в тому числі зі статусом юридичної особи) під час проведення мирних зібрань (пікетування, хода, демонстрація, мітинг тощо), встановлювати малі архітектурні форми (намети, кіоски, навіси, у тому числі тимчасові та пересувні), використовувати звуко- та кіно- відтворюючу апаратуру з 23 листопада 2013 року по 07 січня 2014 року на Красній Площі міста Чернігова та прилеглих вулицях Шевченка, Магістрацькій, Гетьмана Полуботка та проспекту ОСОБА_9.

Разом з тим, будь-які судові рішення щодо знесення установлених учасниками мирного зібрання у сквері ім. М. Попудренка в місті Чернігові малих архітектурних форм звуко- та кіно- відтворюючої апаратури не приймалися.

Відповідно до статті 39 Конституції України громадяни мають право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, про проведення яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування.

Згідно статті 6 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

У відповідності до частини 4 статті 75 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виноситься постанова про закінчення виконавчого провадження.

Згідно пунктів 2.6. та 2.8. Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 р. № 512/5, у разі необхідності для проведення чи організації виконавчих дій державний виконавець має право залучити суб’єктів господарювання. Державний виконавець контролює вчинення дій залученими особами.

25 листопада 2013 року Центральним відділом ДВС Чернігівського міського управління юстиції відкрито виконавче провадження № 1068/2 щодо виконання постанови Чернігівського окружного адміністративного суду від

23 листопада 2013 року.

Цього ж дня, постановою начальника Центрального відділу ДВС Чернігівського міського управління юстиції у рамках вказаного виконавчого провадження утворено виконавчу групу, керівником якої визначено заступника начальника Центрального відділу Державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції ОСОБА_6

25 листопада 2013 року заступник начальника Центрального відділу Державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції ОСОБА_6, діючи незаконно усупереч вимогам статті 39 Конституції України, статей 6, 75 Закону України «Про виконавче провадження» пунктів 2.6. та 2.8. Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5, умисно зловживаючи владою та службовим становищем з метою перешкодити громадянам в реалізації їх прав на мирні зібрання та з метою сприяння колишньому Президенту України ОСОБА_10 в узурпації влади в державі, використовуючи при цьому службове становище всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що судові рішення про знесення установлених у сквері ім. М. Попудренка в місті Чернігові малих архітектурних форм та звуко- та кіно- відтворюючої апаратури не приймалися та що виконання постанови Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2013 року повинно полягати лише в оголошенні учасникам мирного зібрання її резолютивної частини, організував, контролював та сприяв проведенню незаконно залученими до виконавчих дій працівниками комунального підприємства КП «АТП-2528» демонтажу та вивозу установленого у сквері ім. М. Попудренка в місті Чернігові належного Чернігівській молодіжній громадській організації «Центр прогресивної молоді «Апельсин» майна, а саме: малої архітектурної форми – навісу синього кольору, звуко- і кіно- відтворюючої апаратури, яке використовувалося громадянами у ході проведення законного мирного зібрання (акції) «Я вибираю ЄС».

Цим самим ОСОБА_6 спричинив істотну шкоду державним інтересам, що полягла в підриві авторитету та престижу органів системи Міністерства юстиції України під час реалізації покладеного на нього державою обов’язку по примусовому виконанню судових рішень, істотну шкоду інтересам громадян - учасників мирного зібрання ОСОБА_5, ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4, яка полягла в незаконному перешкоджанні їм у реалізації гарантованих Конституцією України прав на проведення мирних зборів та мітингів.

Крім того, такими своїми діями ОСОБА_6 завдав істотну шкоду інтересам Чернігівської молодіжної громадської організації «Центр прогресивної молоді «Апельсин», яка полягла в спричиненні матеріальних збитків даній юридичній особі в сумі 61450 грн. у результаті втрати та пошкодження належного їй демонтованого зі скверу ім. Попудренка майна.

Ухвалюючи виправдувальний вирок місцевий суд зазначив, що за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження в ході судового розгляду, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий як стороною обвинувачення так і стороною захисту з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку, суд приходить до обґрунтованого висновку, що пред’явлене ОСОБА_6 обвинувачення за статтею 340, частиною 1 статті 364 КК України (в редакції до 04.06.2014 року) не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів його участі у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень органом досудового розслідування не здобуто, стороною обвинувачення не надано, а судом не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів, які просили задовольнити подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, потерпілих, які також просили задовольнити подану ними апеляційну скаргу, думку захисника та обвинуваченого, котрі вважали вирок місцевого суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні задоволенню не підлягають.

Згідно положень пункту 5 частини 2 статті 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що органом досудового розслідування дані вимоги кримінального процесуального закону не дотримано, а висунуте ОСОБА_6 обвинувачення є неконкретним.

Згідно положень частини 1 статті 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Обов’язок доказування обставин у кримінальному провадженні, передбачених статтею 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, – на потерпілого, про що зазначено в частині 1 статті 92 КПК України.

Відповідно до змісту статей 94, 370, КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом статті 373 Кримінального процесуального кодексу України, виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Потерпілий ОСОБА_4 у судовому засіданні апеляційної інстанції показав, що наприкінці листопада 2013 року у сквері Попудренка в місті Чернігові проводилась безстрокова акція «Чернігів обирає ЄС». Були встановлені намети та технічне обладнання, у тому числі і від політичної партії «Демократичний Альянс». Він приймав участь у акції як фізична особа. 25.11.2013 року близько 12 години він бачив, як із сторони міської ради працівники міліції та із сторони обласної адміністрації працівники «Беркуту» почали оточувати намети та взяли їх в кільце. Потім з’явились ОСОБА_6 та ще одна особа і почали щось тихо зачитувати, що саме вони читали він не чув. В цей час Гребенюк дав команду і все почали зносити. Про те, що відбувалось він повідомив по телефону ОСОБА_5 Під час цих подій у нього стався психологічний зрив. Чи спілкувався ОСОБА_6 з міліцією чи комунальниками він не бачив. Чи надавав ОСОБА_6 команди комунальникам він особисто не чув. Вказаними вище діями було заподіяні значні матеріальні збитки та порушені конституційні права.

Допитана у апеляційному суді потерпіла ОСОБА_5 показала, що на період листопада 2013 року вона була головою правління молодіжної громадської організації «Апельсин». В листопаді 2013 року відбувалась безстрокова акція «Чернігів обирає ЄС». Організатором цієї акції була Чернігівська обласна організація політичної партії «Демократичний Альянс» в особі її голови ОСОБА_11 Вони приєдналися до цієї акції і їх громадська організація надала технічне обладнання, яке розміщувалося в сквері Попудренка м. Чернігова. Крім того, серед учасників даної акції були представники різних політичних партій, громадських та правозахисних організацій, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1 25.11.2013 року, приблизно о 12 години, їй зателефонував ОСОБА_4, який перебував там як представник їх організації та повідомив, що апаратуру забирають якісь люди. Вона приїхала до місця проведення акції і побачила, що намети оточено працівниками міліції, а невідомі люди в цивільному одязі складають у вантажівку належну їх громадській організації техніку. ОСОБА_6 перебував на місці де знаходилась техніка у оточенні працівників міліції. Що саме там робив ОСОБА_6 не бачила та що він говорив вона не чула. Як залишив місце події ОСОБА_6 вона також не бачила. Хто керував вона не бачила. З приводу повернення їх майна вона спілкувалася з керівником підприємства «Зеленбуд» ОСОБА_12. Пошкодженням апаратури її організації була завдана матеріальна шкода.

Потерпілий ОСОБА_3 у суді апеляційної інстанції показав, що 25.11.2013 року, о 07 голині 30 хвилин, він прибув до скверу імені Попудренка, де у наметі знаходились ОСОБА_4, ОСОБА_2 та ОСОБА_13 До них підходили люди надавали гроші та їжу, а вони вели роз’яснювальну роботу з приводу мети акції, яка за документах мала назву «Чернігів Євромайдан», але пізніше акцію стали називати «Чернігів обирає ЄС». О 10 годині йому зателефонував ОСОБА_11 та повідомив про можливі провокації з боку міліції. Приблизно об 11 годині підійшла ОСОБА_14, яка працювала завідуючою відділу зв’язків Чернігівської міської ради з громадськістю, та запитала, чи не є їх намет приймальнею партії «Свободи». Як тільки вона відійшла від них, то несподівано їх відразу оточили працівники міліції. Вийшли двоє осіб, які назвались державними виконавцями, це були ОСОБА_15 і ОСОБА_6, ОСОБА_16 намагався зачитати та вручити рішення суду яке стосувалась політичної партії «Демократичний Альянс». Вони намагались пояснити, що не є представниками цієї політичної партії і просили дочекатися представника політичної партії «Демократичний альянс», щоб все з’ясувати. Він безпосередньо перебував біля намету у якому знаходилась апаратура, яка як з’ясувалось пізніше належала громадській організації «Апельсин». В ході цих подій ОСОБА_6 сказав: «складаємо акт», а потім сказав «прошу представників комунальних служб залучених для проведення виконавчих дій» та повторював декілька разів: «де комунальники» і після цього почалось руйнування. Хто саме давав вказівку на знесення намету він не чув. Потім він почув крик ОСОБА_4, який облив себе бензином і його схопили працівники «Беркуту» повалили його на землю. Потім, якісь невідомі люди у цивільному одязі стали все розтягувати та загружати їх майно, в тому числі і звукозаписуючу апаратуру до вантажного автомобіля. Вони намагались зупинити такі протиправні дії, але на це ніхто не звертав уваги. ОСОБА_6 знаходився в колі працівників міліції, які повністю їх оточили зі всіх сторін, він намагався зачитувати рішення суду. Гребенюк забезпечував правопорядок, а ОСОБА_6, виконував рішення суду.

Потерпіла ОСОБА_1 у судовому засіданні апеляційної інстанції показала, що вона як активна громадянка приймала учать у проведенні акції «Чернігів вибирає ЄС», яка відбувалась у сквері Попудренка, де були встановлені намети та розміщена апаратура. За домовленістю між учасниками акції було встановлено чергування в наметах. До них підходили люди, які ставили свої підписи на підтримку їх акції та здавали гроші. 25.11.2013 року, в ранковий час, згідно встановленого чергування, вона прийшла до місця проведення акції та приблизно о 12 годині до них підійшли дві людини у чорному, які назвалися та показали посвідчення, серед яких був ОСОБА_6, і повідомили, що у них є рішення суду і вони його намагались зачитати. Оскільки з перших рядків тексту вона зрозуміла, що йде мова про політичну партію «Демократичний Альянс», вона повідомила, що ніякого відношення до нього не має. Потім, їх оточили працівники міліції. Чоловіки в цивільному одязі стали забирати апаратуру. Комунальники підходили до ОСОБА_6, однак, що він їм казав вона не чула. На її думку невідомі чоловіки погоджували свої дії з ОСОБА_6 Вона не чула від ОСОБА_6 будь-яких команд комунальникам.

Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_2 показав, що 25.11.2013 року, в ранковий час, він приїхав до скверу Попудренка, де проходила акція «Чернігів обирає ЄС». Були встановлені намети та апаратура організації «Апельсин». Разом з ним у наметі знаходились ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_1 Вони між собою спілкувалися, до них підходили люди, ставили підписи та жертвували гроші. Приблизно о 12 годині він побачив, що до адміністрації під’їхали автобуси із заштореними вікнами, з яких вийшли співробітники міліції та «Беркут». В цей час зі сторони кінотеатру «Щорс» до них підійшли дві людини в цивільному, як пізніше з’ясувалось, це були державні виконавці Рокач та Павленко. ОСОБА_16, намагався зачитувати рішення суду, яке було адресоване ОСОБА_11, але того на місці проведення акції не було, про що сказав ОСОБА_3 При цьому, вони казали, що їм треба зачекати, поки вони зателефонують ОСОБА_11. Однак, державні виконавці не стали звертати на це уваги, і ОСОБА_15 продовжував читати та намагався вручити судове рішення та потім поклав на його стіл, який знаходився біля намету, але через деякий час його забрав. Працівники міліції оточили їх намети і потім була команда все зносити та вантажити апаратуру на машину. Він не чув щоб ОСОБА_6 та ОСОБА_16 віддавали якісь команди, але чув як ОСОБА_6 декілька разів сказав: «де комунальники» і бачив, як до нього підходили представники комунальної служби та мабуть він їм щось пояснював.

Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні показав, що станом на листопад 2013 року він займав посаду начальника управління громадської безпеки УМВС України в Чернігівській області. 25.11.2013 року за вказівкою Гребенюка близько 11 годині 30 хвилин, він разом з особовим складом та співробітниками спецпідрозділу «Беркут» під’їхали до скверу Попудренка і зупинились на автостоянці біля Чернігівської обласної державної адміністрації. В автобусі Гребенюк провів інструктаж відносно їх дій під час забезпечення охорони громадського порядку у зв’язку з виконанням рішення суду. Зі сторони Чернігівської міської ради підійшли два виконавці та почали зачитувати рішення громадянам, які знаходились там. Текст рішення він не чув. Через деякий час до скверу Попудренка під’їхав автомобіль ЗІЛ, як пізніше з’ясувалось, це були працівники комунальних служб. За проханням працівників ДВС вони пропустили їх за оточення. Прохання надходило від ОСОБА_6, оскільки це комунальники і вони будуть розбирати намети і завантажувати речі в автомобіль. На той час стали навколо збиратися кореспонденти. Вони утворили з обох сторін ланцюг від намету до автомобіля, щоб ніхто не перешкоджав діям працівників комунальної служби, які завантажували речі. В ході цих подій ОСОБА_4 облив себе бензином і погрожував підпалити. Після цього, працівники комунальної служби стали розбирати намет та вантажити його разом з іншим майном на автомобіль. Оскільки їх дії були не дуже ефективними, він дав вказівку на виклик резерву для забезпечення охорони громадського порядку. Коли все майно вже було завантажено на автомобіль, вони розійшлися. Вважає, що вказівки працівникам комунальних служб на демонтаж майна давали працівники ДВС. Які вказівки та хто саме їх надавав не пам’ятає, оскільки не слідкував за цим та займався особовим складом. Хто просив розбирати та завантажувати речі він не пам’ятає. Коли вони зробили ланцюг, ОСОБА_6 сказав: «де ці комунальники», які під’їхали через декілька хвилин. На прохання ОСОБА_6 він пропустив комунальників за ланцюг, який сказав «пропустіть, це представники комунальних служб». Чи документував щось ОСОБА_6 або складав якісь документи він не бачив.

Допитаний у суді свідок ОСОБА_18 показав, що у 2013 році перебував на посаді начальника структурного підрозділу екологічної інспекції КАТП 2528 Чернігівської міської ради. 25.11.2013 року, він, разом з водієм ОСОБА_9 та ще одним співробітником, їхали на службовому автомобілі по місту та побачили біля площі в сквері Попудренка велике скупчення людей і міліцію та із цікавості зупинилися. На місці події один із державних виконавців зачитував рішення суду про заборону проведення зборів та встановлення наметів. Після цього, державні виконавці запитали: «де комунальники?», вони відповіли, та їх попросили допомогти завантажити майно. Як виглядав автомобіль, в який завантажували, він не знає, оскільки розпізнавальних знаків не було. Після того, як вони завантажили, міліція взяла їх у кільце. Разом з ними завантажували і інші особи, думав, що це були комунальники. Чи давав безпосередньо команди ОСОБА_6 він не пам’ятає. Хто саме з виконавців зачитував рішення та хто сказав: «запросіть комунальників» він не пам’ятає, можливо це був ОСОБА_6. Чи складались акти він не пам’ятає, але він підписав якийсь документ, але який саме вже не пам’ятає. Завантаженням керувала міліція, виконавців після цього він не бачив та куди вони пішли він не пам’ятає. Після закінчення завантаження майна на автомобіль, вони поїхали до себе на роботу. На місці вказаних вище подій він опинився випадково.

Допитаний у суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_19 показав, що на момент виконання рішення суду, у листопаді 2013 року, він працював керівником Центрального відділу ДВС Чернігівського міського управління юстиції. Безпосереднім очевидцем подій, що відбулися 25.11.2013 року в сквері Попудренка він не був, про них йому відомо з засобів масової інформації. 25.11.2013 року ним була підписана постанова про призначення групи виконавців по виконанню рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 23.11.2013 року щодо обмеження права на мирні зібрання на Красній площі та прилеглих до неї вулиць з 25.11.2013 року по 07.01.2014 року. Група складалась з чотирьох виконавців, у тому числі ОСОБА_16 та ОСОБА_6, який був призначений керівником групи. Рішення суду мало тривалий термін виконання, понад два місці з 25.11.2013 року по 07.01.2014 року. 25.11.2013 року ОСОБА_16 та ОСОБА_6 виїхали на місце виконання та повинні були оголосити рішення суду всім присутнім особам та скласти про це відповідний акт. Виконавче провадження було закрите в січні 2014 року. Для забезпечення виконання рішення суду та охорони громадського порядку була винесена постанова про залучення працівників органів внутрішніх справ. Постанови про залучення представників інших органів ним не виносились. На початку виконання готувався лист за його підписом на адресу міської ради з приводу залучення комунального підприємства, зокрема надання транспортного засобу для перевезення до місця виконання рішення суду державних виконавців. Який саме автомобіль міг бути наданий сказати не може, чи був направлений лист адресату відповісти також не може, але відповіді на нього вони не отримували. В подальшому потреби, як в залученні двох інших виконавців до виконавчих дій, так і залучення додаткового транспорту відпали. Постанова про залучення комунального підприємства до виконання рішення суду державним виконавцем не виносилась. Згідно посадових інструкцій виконавці не мають права надавати вказівки представникам інших органів. Під час проведеної перевірки, порушень з боку ОСОБА_6 виявлено не було, дисциплінарне провадження не відкривалось.

Свідок ОСОБА_20 показав, що у листопаді 2013 року працював на посаді начальника міліції громадської безпеки Чернігівського міського відділу міліції. 25 листопада 2013 року до канцелярії Чернігівського міського відділу міліції від Державної виконавчої служби надійшов лист про залучення співробітників міліції для охорони громадського порядку під час виконання судового рішення в сквері Попудренка де проводилась акція «Чернігів обирає ЄС», яку проводив «Демальянс». Начальником УМВС України в Чернігівській області були підготовлені необхідні документи і десь о 12 годині особовий склад на автобусі прибув до скверу Попудренка, де заступником начальника УМВС області Гребенюком був проведений інструктаж та визначено їх розташування. Працівники міліції стали кільцем навколо намету громадської організації «Демальянс», де знаходилось приблизно 3-4 чоловіка та апаратура. Одночасно з оточенням співробітниками міліції місця проведення акції, в середину кільця за вказівкою Гребенюка зайшли працівники виконавчої служби, які йшли зі сторони фонтану і стали зачитувати постанову суду про заборону проведення будь-яких акцій на даній території. Через 20-30 хвилин під’їхав автомобіль ЗІЛ на який представники комунальних служб почали завантажувати апаратуру разом з наметом. Хто надав команду завантажувати сказати не може. До працівників ДВС підходили люди у цивільному одязі і хтось із працівників ДВС сказав: «де комунальники», хто саме з них це казав, і звідки з’явились ці люди сказати не може, не пам’ятає. Після цього, почали демонтаж майна, яке знаходилось на місці проведення акції. Бачив, як працівники ДВС складали якісь документи. Куди вони пішли потім, він не бачив. Чи супроводжував ЗІЛ інший автомобіль не бачив, і де були представники ДВС в цей час сказати не може.

Свідок ОСОБА_21 показав, що на період листопада 2013 року працював на посаді головного інженера КП «Зеленбуд» Чернігівської міської ради. В його посадові обов’язків входило керувати роботою підприємства. Із засобів масової інформації йому відомо, що в районі Красної площі в сквері Попудренка проходила акція протесту. Виконуючи свої обов’язки по контролю за підлеглими в той день разом з водієм Донцем об’їжджав територію і в побачив в сквері Попудренка вантажний автомобіль ЗІЛ, належний їх підприємству в який щось завантажували. Вказаним автомобілем керував ОСОБА_22. Цей автомобіль виконував там завдання по прибиранню та вивезенню сміття. Чим саме був завантажений автомобіль він не бачив. Хто саме надав розпорядження про завантаження він не знає, особисто до нього ніхто не підходив і ніяких вказівок не давав. Чи були якісь документи для виконання рішення суду йому не відомо. Майно грузили особи у цивільному одязі, представників комунальних служб не було. Після цього, автомобіль ЗІЛ поїхав до КП «Зеленбуд», де його розвантажили та був складений опис майна і все опечатано. Через деякий час майно було передано власнику по акту, до «Зеленбуду» вони претензій не мали. Чи складались ОСОБА_6 якість документи з приводу майна не пам’ятає. Бачив його вже після того, як зайшла машина на територію КП «Зеленбуд». Брайку про майно доповідав ОСОБА_22. З ОСОБА_6 він зустрічався в кабінеті ОСОБА_12, коли останній його викликав з приводу майна.

Допитаний у суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_23 показав, що працював водієм КП «Зеленбуд» на автомобілі ГАЗЕЛЬ. В листопаді 2013 року він разом з ОСОБА_21 здійснювали об’їзд міста на автомобілі. Приїхавши в район Красної площі він зупинив автомобіль, після чого ОСОБА_21 пішов в сторону Чернігівської обласної державної адміністрації, а він залишився його чекати в машині. Потім, він побачив, що в сквері Попудренка стоїть вантажний автомобіль ЗІЛ, який належав їх підприємству. Через деякий час до нього підійшла особа у цивільному одязі і сказала під’їхати ближче, хто це був за чоловік він не знає. До нього у машину завантажили генератор, і він поїхав на своє підприємство. По дорозі їх автомобіль ніхто не супроводжував. На території КП «Зеленбуд» генератор був розвантажений та поміщений до складського приміщення. При цьому, він сторонніх осіб на території підприємства не бачив. Чи складались які документи він не бачив.

Свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні апеляційної інстанції показав, що у листопаді 2013 року працював водієм в КП «Зеленбуд» на автомобілі ЗІЛ. Механік підприємства ОСОБА_24 та головний інженер ОСОБА_21 сказали, що треба поїхати на Красну площу. Коли він під’їхав до Красної площі то став біля парку, де бачив багато людей. Йому зателефонував ОСОБА_21 і сказав, щоб він ближче під’їхав до скверу Попудренка, де у його автомобіль завантажили майно, якусь апаратуру, колонки та меблі. На автомобіль ГАЗЕЛЬ, що належить їх підприємству, також щось завантажували. Хто саме завантажував, він не знає, але це не були представники комунальних служб. Після завантаження вказаного вище майна, він поїхав на підприємство. Чи бачив ОСОБА_6 на площі, не пам’ятає. Колі заїхали на КП «Зеленбуд» сторонніх осіб не було. ОСОБА_12 не бачив і нікому ніяких пояснень з приводу того, що відбулось не надавав. Наступного дня майно з його автомобіля розвантажили, склали акт та помістили до складського приміщення, присутнім був тільки майстер.

Свідок ОСОБА_24 у судовому засіданні апеляційної інстанції показав, що у 2013 році працював механіком та завідуючим гаражу КП «Зеленбуд». Підпорядковувався безпосередньо головному інженеру ОСОБА_21, начальником був ОСОБА_12. Згідно його обов’язків він готував машини для здійснення виробничих завдань на лініях. У листопаді 2013 року, за вказівкою керівництва, чи ОСОБА_12 чи ОСОБА_21, він направляв автомобіль ЗІЛ під керуванням водія ОСОБА_22 в район Красної площі. Для чого його туди направляли він не знає. Ближче к обіду автомобіль ЗІЛ повернувся на територію підприємства з майном та його поставили під навіс. Автомобіль ніхто не супроводжував, сторонніх осіб у цей день на території підприємства не було. На наступний день приходили люди, можливо власники майна. Хто привіз генератор він не бачив, але він стояв разом з іншим речами. ОСОБА_6 на території підприємства не бачив. Сторонні особи йому ніяких команд не давали. Про автомобіль з майном він доповів ОСОБА_12. Чи здійснювався опис цього майна він не знає, оскільки був відсутній. До вантажу ніякого відношення не має.

Допитана у суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_25 показала, що у листопаді 2013 року вона працювала секретарем Центрального відділу Державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції, приймала кореспонденцію та заводила виконавчі провадження. Прийом кореспонденції відбувався або через пошту або нарочно, більшість пошти надходила розноскою. Вона була закріплена за ОСОБА_6 та ще шістьма державними виконавцями. Коли вона відправляла листи, то фіксувала це в журналі вихідної кореспонденції або в електронному вигляді. Чи готував ОСОБА_6 листи до Чернігівської міської ради про залучення комунальних служб та міськвідділу міліції вона не пам’ятає. Чи звертався з цього приводу до неї особисто ОСОБА_6 також не пам’ятає.

У судовому засіданні апеляційної інстанції свідок ОСОБА_9 показав, що восени 2013 року він працював на посаді інспектора екологічної інспекції структурного підрозділу комунального підприємства КАТП 2528 Чернігівської міської ради. 25 листопада 2013 року разом з ОСОБА_26В проводили обстеження по центру міста на предмет виявлення порушень правил благоустрою. В районі Красної площі, вони побачили скупчення людей, велику кількість працівників міліції та державних виконавців, один з яких зачитував рішення суду про заборону зборів. Бачив, як люди, щось грузили на автомобіль, серед них працівників їх підприємства не було. Що конкретно вини грузили він не бачив із-за оточення міліції. Участі у цьому вони не приймали. Державний виконавець попросив їх бути свідками і вони підписали акт про те, що виконавці повідомили людям рішення суду. На той час, він вважав, що дії державних виконавців були законні. Зміст рішення, яке зачитував виконавець він не пам’ятає, але зачитували його голосно, бо навколо був галас. Від самих виконавців знаходився на відстані п’яти метрів. Чи звертались до когось виконавці він не бачив. Бачив, як від’їжджала вантажівка та чи їхав за вантажівкою інший автомобіль не знає.

Свідок ОСОБА_16 у суді апеляційної інстанції показав, що в кінці 2013 року він обіймав посаду державного виконавця Центрального відділу Державної виконавчої служби Чернігівського міського управління юстиції. Він перебував у складі групи по виконанню постанови Чернігівського окружного адміністративного суду про заборону зборів. Старшим групи був ОСОБА_6. Спосіб та порядок виконання рішень суду передбачений Законом України «Про виконавче провадження» та інструкцією. В листопаді 2013 року він з ОСОБА_6 на службовому автомобілі приїхали на площу, де біля стенду було зібрання громадян. Було прийнято рішення зачитати цим громадянам рішення суду Чернігівського окружного адміністративного суду та скласти акт. Вони представились громадянам, які знаходились біля дерев’яного помосту поряд з апаратурою, та повідомили їх про мету і зачитали резолютивну частину рішення суду. Рішення суду зачитував він, і після того, як зачитав, кількість людей збільшилась та їх оточили працівники міліції. Вони продовжували намагатись роз’яснити мету з якою вони там знаходились. ОСОБА_6 в цей час був поруч. Чи підходили до нього люди та чи спілкувався він з кимось, він не пам’ятає. До виконання рішення суду ніякі служби не залучались. З представниками комунальних служб ОСОБА_6 не спілкувався. Зрозуміти, чи взагалі були там представники комунальних служб було не можливо, оскільки ніяких розпізнавальних знаків на одежі він не бачив. До його повноважень входило лише тільки зачитати рішення суду та скласти акт. Як завантажували автомобіль бачив, але відношення до цього не мав та з якою метою вантажили майно сказати не може. На площі перебували біля години. Коли саме вони поїхали звідти до чи після завантаження майна не пам’ятає. Фіксували все, щоб в подальшому долучити складені акти до матеріалів виконавчого провадження, що не суперечить вимогам Закону України «Про виконавче провадження». Вони склали ще якийсь акт, однак про що саме, вже не пам’ятає. Потім повернувся на роботу чи з ОСОБА_6, чи один не пам’ятає. В приміщенні та на території КП «Зеленбуд» в той день не перебував, чи був там ОСОБА_6 не знає.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 показав, що 25 листопада 2013 року на Красній Площі в місті Чернігові виконував рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2013 року про заборону вчиняти певні дії. Для виконання рішення суду працівники комунальних служб не залучались. Під час демонтажу малих архітектурних форм він не ким не керував.

Відповідно до пункту 5 частини 2 статті 291 КПК України, обвинувальний акт зокрема, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно пункту 2 частини 4 статті 291 КПК України, до обвинувального акта додається зокрема цивільний позов, якщо він був пред’явлений під час досудового розслідування.

За змістом статті 42 КПК України, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Разом з тим, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6, який органом досудового розслідування переданий до суду, викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень, їх правова кваліфікація з посиланням на частини статей Закону України про кримінальну відповідальність без надання юридичної оцінки кожному діянню.

Є важливим виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень з наданням юридичної оцінки кожному діянню, бо правильне їх відображення має суттєве значення для дослідження під час судового розгляду обставин вчинених злочинів.

Законом України від № 1261-VII від 14 травня 2014 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв’язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», який набув чинності 04 червня 2014 року, було викладено в новій редакції пункти 3 і 4 примітки до статті 364 КК, у яких містяться нормативні визначення для складів злочинів у сфері службової діяльності ознак – «істотна шкода» та «тяжкі наслідки».

До набрання чинності Законом № 1261-VII, зокрема станом на

25 листопада 2013 року, ознака «істотна шкода» у складах злочинів, передбачених статтями 364–367 КК, розумілась як така, що охоплює і суспільно небезпечні наслідки у вигляді майнової шкоди, і наслідки у вигляді шкоди немайнової.

З набранням чинності Законом № 1261-VII виклад пункту 3 примітки статті 364 КК зазнав змін, оскільки законодавець уже не використовує у нормативних визначеннях ознаки «істотна шкода» сполучник «якщо» і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у 100 (сто) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

З огляду на наведене, має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (в т.ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

Незастосування нової редакції примітки 3 до статті 364 КК України, що виникла на підставі закону № 1261-VII, до кримінально – правових ситуацій, які виникли раніше, становитиме порушення статті 58 Конституції України та статті 7 Конвенції.

Відповідно до статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

За змістом статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифікована Законом № 475/97-ВР від 17.07.97), нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

Дані висновки викладені у постанові Верховного Суду України

№ 5-99кс16 від 27 жовтня 2016 року, прийнятої за результатами перегляду судового рішення з підстави передбаченої пунктом 1 частини 1 статті 445 КПК України (в редакції до 15.12.2017) внаслідок неоднакового застосування судом касаційної інстанції норми права про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії тобто кваліфікації дій осіб за частиною 1 статті 364 КК України і частиною першою статті 365 КК України.

За змістом статті 5 КПК України, процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент прийняття такого рішення.

Відповідно до вимог статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (02.06.2016, №1402-VIII), висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Як вбачається із додатків до обвинувального акту та матеріалів справи, цивільний позов у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 потерпілими не був пред’явлений, як під час досудового розслідування так, і суду під час судового провадження.

Крім того, формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_6, в частині «умисного зловживання владою та службовим становищем з метою сприяння колишньому Президенту України ОСОБА_10 в узурпації влади в державі» є неприйнятним, оскільки стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження викладених обставин. Твердження про дії незаконність яких не встановлено в передбаченому законом порядку не можуть бути враховані при ухваленні обвинувального вироку.

Суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний наданий стороною обвинувачення доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність наданих доказів з точки зору достатності та взаємного зв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтею 340, частиною 1 статті 364 КК України (в редакції до 04.06.2014 ).

Надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_15, у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях є не переконливими, ґрунтуються на припущеннях. Належні та допустимі докази, які б безпосередньо, прямо підтверджували винуватість ОСОБА_6 у вчинені вказаних кримінальних правопорушеннях, суду не були надані.

З огляду на наведене, прокурором у судовому засіданні суду не доведено, поза розумним сумнівом, належними та допустимими доказами, вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених статтею 340, частиною 1 статті 364 КК України (в редакції до 04.06.2014 ).

Згідно статті 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 №3477-IV, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справах «ОСОБА_27 проти України» (п. 65 рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року та «Кобець проти України» (п. 43 рішення ЄСПЛ від 14 лютого 2008 року) зазначив, що при оцінці доказів стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза розумним сумнівом».

З огляду на наведене, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку, не встановлено.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та прокурора на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 13 березня 2017 року, залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 13 березня 2017 року щодо ОСОБА_6, залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційним судом.

СУДДІ:

А.С. ОСОБА_28ОСОБА_27 Салай