Ухвала суду № 71883675, 30.01.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 810/1115/17 Головуючий у І інстанції: Лиска І.Г.

Суддя-доповідач: Мацедонська В.Е.

УХВАЛА

30 січня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Мацедонської В.Е.,

суддів Бєлової Л.В., Парінова А.Б.,

при секретарі Горяіновій Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на постанову Київського окружного адміністративного суду від 31 травня 2017 року (повний текст виготовлено 31 травня 2017 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства оборони України, третя особа: Київський обласний військовий комісаріат про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,-

в с т а н о в и в:

22 березня 2017 року ОСОБА_2 звернулась до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України, в якому просила (з урахуванням уточнень) визнати протиправним та скасувати рішення комісії з розгляду питань, пов'язаних із призначенням і виплатою одноразової грошової допомоги та компенсаційних сум при Міністерстві оборони України про відмову у призначенні одноразової грошової допомоги ОСОБА_2 від 02 грудня 2016 року №109, зобов'язати відповідача здійснити нарахування та виплату позивачу одноразової грошової допомоги, пов'язаної зі смертю військовослужбовця ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, виходячи з розмірів, визначених ст.162 Закону України «Про соціальний захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 31 травня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено, визнано протиправним та скасовано рішення комісії з розгляду питань, пов'язаних із призначенням і виплатою одноразової грошової допомоги та компенсаційних сум при Міністерстві оборони України про відмову у призначенні одноразової грошової допомоги ОСОБА_2 від 02 грудня 2016 року №109, зобов'язано Міністерство оборони України здійснити нарахування та виплату ОСОБА_2 одноразової грошової допомоги, пов'язаної зі смертю військовослужбовця ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, виходячи з розмірів, визначених ст.162 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2017 року витребувано від Центральної патологоанатомічної лабораторії Міністерства оборони України належним чином посвідчену Довідку про причини смерті ОСОБА_3 від 04 липня 2016 року №144, від Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України копію протоколу від 18 липня 2016 року №3126, висновок, що смерть ОСОБА_3 пов'язана із захистом Батьківщини, а також відомості про те, чи пов'язана смерть ОСОБА_3 з виконанням обов'язку військової служби, з додаванням копій відповідних документів.

До Київського апеляційного адміністративного суду надійшли пояснення Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України, в яких заявлено клопотання про відвід головуючого-судді з посиланням на опосередковану заінтересованість в розгляді справи.

У судовому засіданні позивач та представники сторін проти задоволення клопотання про відвід головуючого-судді заперечували.

Третя особа про дату, час і місце слухання справи в розумінні вимог КАС України повідомлена належним чином, явку своїх представників не забезпечила.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи клопотання Центральної військово-лікарської комісії про відвід головуючого-судді, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, з наступних підстав.

Відповідно до ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно ст.37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п'ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.

Статтею 39 КАС встановлено вимоги до заяви про відвід (самовідвід), відповідно до якої за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов'язані заявити самовідвід.

За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Суд ухвалою, без виходу до нарадчої кімнати, залишає заяву про відвід, яка повторно подана з тих самих підстав, без розгляду.

Встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-3, 5 частини першої статті 36, статті 37 цього Кодексу, звільняє заявника від обов'язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Відповідно до положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність судді презумується, поки не надано доказів протилежного.

Клопотання про відвід головуючого-судді Центральною військово-лікарською комісією обґрунтовано тим, що новий головуючий-суддя опосередковано заінтересований в результаті розгляду цієї справи в порушення вимог ст.ст.1, 3 КАС України за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, з огляду на порушення Конституції та законів України суддею щодо втручання в приватне життя та незаконного примусу до розголошення лікарської таємниці при її розгляді і встановленні в нарадчій кімнаті, окремим документом - ухвалою суду.

Колегією суддів не встановлено підстав, передбачених ст.ст.36, 37 КАС України, які б перешкоджали головуючому-судді Мацедонській В.Е. брати участь у розгляді цієї справи чи свідчили про упередженість.

Будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість головуючого-судді Мацедонської В.Е. в результаті розгляду цієї справи або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів клопотання про відвід головуючого-судді Мацедонської В.Е. не вбачається.

Крім того, в силу ч.2 ст.39 КАС України відвід може бути заявлено учасниками справи, натомість, Центральна військово-лікарська комісія не є учасником справи, а тому не наділена в даній справі процесуальними правами відповідно до КАС України, в тому числі і правом заявляти відвід.

Враховуючи те, що подане клопотання про відвід головуючого-судді Мацедонської В.Е. не містить доказів на підтвердження доводів, викладених у ній, колегія суддів вважає відвід необґрунтованим.

Відповідно до ч.4 ст.40 КАС України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно з п.8 ч.2 ст.236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід - до вирішення питання про відвід.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне зупинити провадження у справі та передати справу №810/1115/17 для визначення судді у порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Керуючись ст.ст.36, 39, 40, п.8 ч.2 ст.236 КАС України, суд,-

у х в а л и в:

Заяву представника Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України про відвід задовольнити частково.

Зупинити провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства оборони України, третя особа: Київський обласний військовий комісаріат про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії до вирішення питання про відвід.

Передати справу №810/1115/17 для визначення судді у порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України, для вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу колегії, що розглядає справу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлено 30 січня 2018 року.

Головуючий суддя В.Е.Мацедонська

Судді Л.В.Бєлова

А.Б.Парінов