Постанова № 71882933, 25.01.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 січня 2018 рокусправа № 804/5059/17

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючий суддя: Лукманової О.М.,

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

при секретарі: Сонник А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.09.2017 року (суддя Голобутовський Р.З., м. Дніпро, повний текст постанови складений 13.09.2017 року) у справі №804/5059/17 за позовом ОСОБА_1 до військової частини А1314 про скасування наказу, -

в с т а н о в и л а:

У серпні 2017 року ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з позовом до Військової частини А1314 (далі по тексту - відповідач), в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ Командира військової частини А1314 від 31.07.2017 року №848 в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності згідно якого клопотати перед командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України про накладення на нього, командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї, 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону військової частини А1302, капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання, стягнути за рахунок (Міністерства оборони України) військової частини А1314 на його користь в рахунок відшкодування моральної шкоди у сумі 100000 (сто тисяч) гривень.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.09.2017 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

З постановою суду першої інстанції не погодився позивач ОСОБА_1 та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову та прийняти нову, якою задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі. Свої вимоги обґрунтував тим, що постанова суду ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, суд неповно з'ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, не сприяв повному, об'єктивному та неупередженому її розгляду. Апелянт вважав, що судом першої інстанції було проігноровано положення ст.62 Конституції України, а саме: особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Апелянт вважав, що обставини, які були викладено у підозрі не можуть бути підставою для визнання його винним, і не можуть слугувати доказом, який підтверджує його винуватість, що в свою чергу послужило підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності у виді позбавлення його військового звання. Апелянт зазначав, що згідно положень ст.91-1 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», ст.65 Закону України «Про запобігання корупції» військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні злочину, пов'язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, встановленому законом, згідно наказів Міністра оборони України, які регулюють дані питання, військовослужбовець не виключається зі списків особового складу військової частини, а обліковується як тимчасово відсутня особа, або продовжує проходити військову службу залежно від прийнятого судом запобіжного заходу. На думку апелянта, суд першої інстанції не навів у чому саме полягає дисциплінарний проступок і у чому саме було допущено порушення ним вимог Конституції України та законів України.

30.10.2017 року ОСОБА_1 подав заяву про відмову від адміністративного позову в частині стягнення моральної шкоди у розмірі 100000 гривень.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що підставою для винесення спірного наказу став висновок службового розслідування щодо вчинення ОСОБА_1 дій, які кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, обвинувачення останнього у вчинені кримінального правопорушення, а саме: одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Суд першої інстанції зазначив, що про правопорушення, вчинене ОСОБА_1 командирові військової частини А1314 стало відомо лише у липні 2017 року після отримання інформації від військової частини А1302. Суд першої інстанції також вказав, що спірний наказ не є рішенням про накладення дисциплінарного стягнення, а є лише клопотанням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання, сам же позивач не надав пояснень та документального підтвердження щодо оскарження наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №352 від 04.08.2017 року.

Матеріалами справи встановлено, що позивач ОСОБА_1 наказом командувача оперативного командування «Схід» від 09.03.2015 року №29 був призначений командиром 3-ї гаубичної самохідно-артилерійської батареї, 2-го гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, бригадної артилерійської групи військової частини - польова пошта В2830 (А1302).

Згідно наказу військової частини А1314 від 27.07.2017 року №832 було проведено службове розслідування, за яким 31.08.2017 року складено акт службового розслідування. Службовим розслідуванням встановлено, що 27.07.2017 року від начальника управління персоналу - заступника начальника штабу військової частини А1314 полковника ОСОБА_2 стало відомо, що діловодством управління персоналу на ім'я командира військової частини А1314 отриманий рапорт від т.в.о. командира військової частини А1302 полковника ОСОБА_3 про зарахування в розпорядження командувача військ оперативного управління «Схід» командира 3-ї гаубичної самохідно-артилерійської батареї, 2-го гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону військової частини А1302 капітана ОСОБА_1 Згідно ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпро від 10.07.2017 року зазначений офіцер знаходиться під домашнім арештом та обвинувачується у вчиненні тяжких корупційних злочинів (відносно нього порушено кримінальне провадження, передбачене ч.1 ст.366, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України). Жодної доповіді з даного приводу з військової частини А1302 до військової частини А1314 не надходило. За рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпро (від 10.07.2017 року), капітан ОСОБА_1 перебуває під арештом за фактичним місцем проживання: АДРЕСА_1 строком до 08.09.2017 року, носить електронний засіб контролю та прибуває до суду за його вимогою. Із пояснень капітана ОСОБА_1 вбачається. що військовою прокуратурою Миколаївського гарнізону відносно нього порушено кримінальне провадження за №42016150410000268, а співробітниками військової прокуратури задукоментовано факт одержання капітаном ОСОБА_1 грошових коштів. В ході службового розслідування було встановлено, що в серпні 2016 року (приблизно 10-12 серпня), перебуваючи разом зі своїм підрозділом у складі сил та засобів АТО у Луганській області, капітан ОСОБА_1 отримав повідомлення про негайне прибуття на судове засідання до одного із районних судів м. Миколаєва, під час судового засідання. 22.08.2016 року йому було висунуто підозру у скоєнні злочину та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ізоляторі тимчасового утримання, де він перебував до квітня 2017 року. Згодом йому було змінено запобіжний захід на домашній арешт за місцем фактичного проживання, де він перебував до 08.06.2017 року. Командування 2 гаубичної самохідно-артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи, командування військової частини А1302, зі свідчень капітана ОСОБА_1 про оголошення йому підозри про скоєння злочину та обрання запобіжних заходів відносно нього знало. Зазначена інформація поступала від нього до них безпосередньо через старшого сержанта ОСОБА_4 (т.в.о. командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї, раніше призваного за мобілізацією), а пізніше із його телефонних повідомлень в спільноті «Телеграм» через заступника командира бригадної артилерійської групи полковника ОСОБА_5 та командира бригадної артилерійської групи заступника командира військової частини А1302 полковника ОСОБА_6 У ході службового розслідування встановлено, що жодної доповіді про факт скоєння злочину (порушення кримінального провадження, обрання запобіжного заходу) відносно ОСОБА_1 командиру військової частини А1314 здійснено не було. Командування гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, бригадної артилерійської групи, військової частини А1302 стверджувало, що жодного повідомлення від військової прокуратури, органів військової служби правопорядку та судів на адресу військової частини (в пункті постійної дислокації, в зоні АТО) не поступало. Лише з надходженням від капітана ОСОБА_1 сканованої копії ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпро від 10.07.2017 року про обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, 25.07.2017 року було підготовлено та надіслано рапорт від командира військової частини А1302 про зарахування капітана ОСОБА_1 у розпорядження командувача військ оперативного командування «Схід» (у зв'язку із кримінальним провадженням та арештом зазначеного офіцера). За результатами службового розслідування комісія прийшла до висновку про те, що причинами та умовами, що сприяли скоєнню злочину капітаном ОСОБА_1 та не наданню доповіді командуванням військової частини А1302 про скоєне кримінальне правопорушення зазначеним офіцером стали: особиста недисциплінованість командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї військової частини А1302 капітана ОСОБА_1, не додержання ним законів України, положень Військової присяги та Кодексу честі офіцера; не встановлення колишнім командиром 2 гаубичної самохідно-артилерійської батареї майором ОСОБА_7 такого внутрішнього розпорядку у підлеглому підрозділі, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України підлеглим особовим складом, не проведення ним у повному обсязі роботи щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання правопорушень серед особового складу, своєчасного виявлення й усунення їх причин. Наслідком цієї роботи став випадок отримання хабара капітаном ОСОБА_1; не доповіді командиром бригадної артилерійської групи - заступником командира військової частини А1302 полковником ОСОБА_6 про кримінальне правопорушення, вчинене підлеглим військовослужбовцем та обрання відносно нього запобіжних заходів у вигляді арешту; не знання стану справ у дорученій військовій частині командиром військової частини А1302 полковником ОСОБА_8, начальником штабу - першим заступником командира військової частини А1302 полковником ОСОБА_3, не встановлення ними у військовій частині такого внутрішнього розпорядку, який гарантував би неухильне виконання законів України та своєчасне усунення причин кримінальних правопорушень, порушення зазначеними посадовими особами вимог Інструкції про надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони та Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 28.07.2016 року №388.

Встановлено, що у ході службового розслідування, позивачем ОСОБА_1 на адресу командира військової частини А1314 01.08.2017 року надавалось пояснення, з якого вбачається, що ОСОБА_1 після вручення йому підозри у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, доповів своєму безпосередньому командиру полковнику ОСОБА_5 Після обрання судом йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 22.08.2016 року йому вдалося зателефонувати молодшому сержанту ОСОБА_4 та повідомити його про те, що його взяли під варту.

За результатами службового розслідування т.в.о. командира військової частини А1314 полковником І.М. Палагнюком 31.07.2017 року було видано наказ №848, згідно якого за порушення абзацу 2 ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 2 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо непорушного додержання Конституції та законів України, Військової присяги, абзацу 6 ст.3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо зразкового виконання командиром військового обов'язку, їх справедливого відношення до підлеглого особового складу, п.4.2 Кодексу честі офіцера Збройних Сил України щодо взаємин з підлеглими, клопотати перед командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України про накладення на командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону військової частини А1302 капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання.

Встановлено, що наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04.08.2017 року №352 за порушення вимог абзацу 2 ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 2 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, абзацу 6 ст.3 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України на командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї військової частини А1302 капітана ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - позбавлення військового звання.

Встановлено, що ОСОБА_1 вищевказаний наказ був оскаржений у судовому порядку та постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11.01.2018 року у справі №804/5393/17 наказ визнаний протиправним та скасований.

Відповідно до положень статей 14 та 325 КАС України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та є обов'язковою до виконання.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не передбачено законом.

Вирішуючи спір по суті, колегія суддів звертає увагу, що під час розгляду справи представник відповідача наполягав на тому, що спірний наказ було винесено стосовно ОСОБА_1 лише за неповідомлення ним безпосереднього вищого командира про наявність відносно нього кримінального правопорушення, посилався на пояснення ОСОБА_5, ОСОБА_6 про те, що останні не були інформовані про наявність порушеного стосовно ОСОБА_1 кримінального провадження №4201615010000268, виклику його у серпні 2016 року до суду у м. Миколаєві та перебування його під вартою з 22.08.2016 року по квітень 2017 року.

У своїх поясненнях суду апеляційної інстанції позивач наполягав на тому, що командування військової частини В71257 (А1302) було обізнано про проведення стосовно нього досудового розслідування, листом від 18.08.2016 року №1314/2/1881 командиру військової частини В71257 (А1302) було запропоновано відрядити 18.08.2016 року старшого лейтенанта ОСОБА_1 до військової прокуратури Миколаївського гарнізону для проведення процесуальних дій - допиту у якості свідка у кримінальному провадженні №42016150410000237. Про дане відрядження ОСОБА_1 доповів безпосередньому своєму командиру ОСОБА_5 Після звільнення з-під варти у квітні 2017 року він також особисто доповів про наявність кримінального провадження стосовно нього заступнику командира військової частини А1302 ОСОБА_6

В матеріалах справи є подання (в порядку ч.3 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції») Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України від 08.11.2016 року №72/12388 вих.-16 на адресу командира військової частини - польова пошта В2830 (А1302) про призначення та проведення службового розслідування за наведеними у поданні фактами, виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення командиром 3-ої гаубичної самохідно-артилерійської батареї 2-го гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи старшим лейтенантом ОСОБА_1, вжиття заходів до їх усунення та притягнення до відповідальності винних службових осіб. У матеріалах справи відсутня інформація про реагування військової частини на вказане подання.

Судом апеляційної інстанції ухвалою від 24.10.2017 року було зобов'язано відповідача надати матеріали службового розслідування (протоколи опитування, пояснювальні записки, пояснення свідків, тощо), проведеного на підставі наказу військової частини А1314 від 27.07.2017 року №832 стосовно ОСОБА_1 та зобов'язано Жовтневий районний суд м. Дніпро надати інформацію стосовно руху кримінального провадження №4201615040000268.

Згідно інформації Жовтневого районного суду м. Дніпро від 05.12.2017 року №201/14636/16-к у провадженні суду знаходиться кримінальна справа відносно ОСОБА_1 за обвинувачуванням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.368, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України, вироку у кримінальній справі немає.

У матеріалах службового розслідування, наданих відповідачем, відсутні пояснення посадових осіб, на які посилався відповідач, ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Для забезпечення доказів у справі, судом апеляційної інстанції ухвалою від 11.01.2018 року було викликано у судове засідання для допиту у якості свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та зобов'язано військову частину А1314 забезпечити їх явку. Ухвала суду не виконана.

Аналізуючи вище вказані докази у справі, колегія суддів не погоджується з твердженням відповідача про відсутність інформації у нього про порушення стосовно позивача кримінального провадження та перебування його під вартою з 22.08.2016 року по квітень 2017 року, з огляду на те, що ОСОБА_1 займав відповідну посаду у військовій частині та його відсутність не могла бути не помічена як безпосереднім його командиром, так і іншими посадовими особами військової частини.

Відповідно до абзацу 6 ст.3, абзацу 2 ст.4 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», абзацу 2 ст.11 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» військова дисципліна досягається шляхом зразкового виконання командирами військового обов'язку, їх справедливого ставлення до підлеглих. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, наказів командирів. Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Колегія суддів при вирішенні справи по суті, враховує висновки постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11.01.2018 року у справі №804/5393/17, яка набрала законної сили та якою встановлено відсутність вини позивача у неповідомленні ним командування про притягнення до кримінальної відповідальності. Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачем повідомлялось командування 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, бригадної артилерійської групи, командування військової частини А1302 про оголошення йому підозри у скоєнні злочину та обрання запобіжних заходів відносно нього.

Колегія суддів враховує, що на момент винесення спірного наказу відсутній вирок суду стосовно ОСОБА_1 у кримінальному провадженні №4201615040000268.

Колегія суддів враховує, що згідно ч.2 ст.77 КАС України відповідач не довів правомірність свого рішення - наказу від 31.07.2017 року №848 стосовно ОСОБА_1 щодо клопотання про позбавлення його військового звання.

Відповідно до ч.1 ст.314 КАС України позивач може відмовитися від позову у будь-який час до закінчення апеляційного провадження, за результатами відмови суд апеляційної інстанції визнає нечинним судове рішення суду першої інстанції та закриває провадження.

Колегія суддів вважає, що заява позивача ОСОБА_1 про відмову від позовних вимог у частині стягнення моральної шкоди у розмірі 100000 грн. не суперечить законодавству та не порушує його права та інтереси та права, інтереси інших осіб, а тому підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги обґрунтовані, апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати, як таку, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права та задовольнити позовні вимоги у частині скасування спірного наказу, у частині позовних вимог про стягнення моральної шкоди - закрити.

Керуючись ст., ст.315, 317, 321, 322 КАС України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.09.2017 року у справі №804/5059/17 - скасувати.

Визнати незаконним та скасувати наказ Командира військової частини А1314 від 31.07.2017 року №848 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, згідно якого клопотати перед командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України про накладення командира 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї, 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону військової частини А1302 капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання.

В частині позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди у розмірі 100000 грн. провадження закрити.

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів відповідно до статей 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлений 29.01.2018 року.

Головуючий суддя: О.М. Лукманова

Суддя: Л.А. Божко

Суддя: Ю.В. Дурасова