Постанова № 71882686, 22.01.2018, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2018 р. Справа №920/1217/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Ільїн О.В., суддя Сіверін В.І.,

при секретарі судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників учасників справи:

позивача - Селяніної Ю.О., свідоцтво СМ №000455, ордер СМ№22 від 16.01.2018р., договір про надання правової допомоги від 16.01.2018р.,

відповідача - Юрченко І.М., свідоцтво СМ №000486 від 25.09.2017р., за довіреністю №007.2Др - 37-1217 від 29.12.2017р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх.№3265С/1-41 від 25.10.2017р.) на рішення господарського суду Сумської області від 03.10.2017р. (головуючий суддя Левченко П.І., суддя Соп'яненко О.Ю., суддя Яковенко В.В., повне рішення складено 09.10.2017р.) у справі №920/1217/16,

за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАСК ОЙЛ", м. Суми,

до Публічного акціонерного товариства "Сумигаз", м. Суми,

про визнання неправомірним та скасування протоколу засідання комісії, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернуся до суду із позовом, в якому з урахуванням клопотання про зміну предмету позову, просить суд: 1) визнати неправомірним та скасувати протокол засідання постійно діючої комісії Публічного акціонерного товариства "Сумигаз" з розгляду актів про порушення №1/16112016 від 16.11.2016р. про проведення позивачу розрахунків необлікованого природного газу, починаючи з 21.09.2016: з 21.09.2016 по 01.10.2016 згідно роздруківки розподілено 56515 м3, за номінальною потужністю за цей період - 93120 м3, таким чином розрахунок об'єму не облікованого газу складає - 36605 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у вересні 2016 року, з 01.10.2016 по 01.11.2016 згідно роздруківки розподілено 176102 м3, за номінальною потужністю за цей період - 288672 м3, таким чином розрахунок об'єму не облікованого газу складає - 112570 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у жовтні 2016 року, з 01.11.2016 проводити розрахунок за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника), та включити його до балансу за загальними правилами; споживач повинен відшкодовувати Публічному акціонерному товариству "Сумигаз" витрати на проведення позачергової повірки; 2) зобов'язати відповідача здійснити розрахунок позивачу обсягу спожитого природного газу за період з 01.12.2016 року (07 год. 00 хв.) по 01.01.2017 року (07 год. 00 хв.) за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу; 3) зобов'язати відповідача здійснити розрахунок позивачу обсягу спожитого природного газу за період з 07.11.2016 року о 10 год. 20 хв. по 01.12.2016 року за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу; стягнути з відповідача судові витрати, пов'язані з розглядом справи.

В обґрунтування вимог позову, позивач наголошує на наступних порушеннях:

- повіритель не мав права проводити будь-які інші операції щодо повірки лічильника передбачені пунктом 1.1 МПУ 288/03-009. У Протоколі повірки лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський № 10517 від 08.11.2016р. в графі зовнішній огляд не має жодних відміток, проте є графа Контрольні відомості похибки, тобто повіритель всупереч пункту 1.1 та пункту 6.1 МПУ 288/03-009 вчинив дії, які регламентовані пунктом 6.10 й відносяться до дії пункту 1.1 МПУ 288/03-009. Крім того в протоколі дописано, що контрольна сума та лічильника втручань не відповідають записам у формулярі;

- протокол повірки суперечить довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, що в свою чергу є недопустимим та суперечить чинному законодавству України. При повірці лічильника повірителем було встановлено цілісність пломб, а тому не можна застосовувати вимоги з урахуванням пункту 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. До протоколу засідання постійно діючої комісії ПАТ "Сумигаз" не було додано акт-розрахунок, тобто не враховано вимоги пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем;

- позивачу незрозуміло саме в рамках чого проводилась позачергова повірка, тобто замість проведення експертизи ЗВТ/пломб було здійснено позачергову повірку, що є, на думку позивача, порушенням Кодексу газорозподільних систем;

- у відповідності до пункту 6 глави 11 розділу X Кодексу газорозподільних систем, якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений відповідальною стороною на повірку протягом трьох робочих днів, а відповідальною стороною за його доставку на повірку було визначено: оператора ГРМ, - об'єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу незалежно від висновків проведеної повірки ЗВТ, якщо вона буде проведена;

- позивач зазначає, що оскільки відповідачем не складено акту обстеження пакувального пакету та факту цілісності пломб, встановлених на пакувальному пакеті (тарі), а даний пакет був розпломбований за відсутності представників позивача, то, на думку позивача, не можна застосовувати до нього розрахунок з 01.11.2016р. за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресор АГНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника) та включення його на баланс за загальним правилом;

- відповідачем не враховано вимоги Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. №618 та інших нормативних документів України.

Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що у відповідача були усі достатні правові підстави ініціювати проведення позачергової повірки лічильника газу позивача та у подальшому здійснити розрахунок об'єму необлікованого природного газу за номінальною потужністю газового обладнання позивача.

Рішенням господарського суду Сумської області від 03.10.2017р. (головуючий суддя Левченко П.І., суддя Соп'яненко О.Ю., суддя Яковенко В.В.) у справі №920/1217/16 в позові відмовлено повністю.

Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить це рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити у повному обсязі та визнати неправомірним і скасувати Протокол засідання постійно діючої комісії ПАТ "Сумигаз" з розгляду актів про порушення №1/16112016 від 16.11.2016р. про проведення ТОВ "ДАСК ОЙЛ" розрахунків не облікованого природного газу з урахуванням п.1 гл.4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. Зобов'язати ПАТ "Сумигаз" здійснити розрахунок ТОВ "ДАСК ОЙЛ" обсягу спожитого природного газу за період з 07.11.2016р з 10 год 20 хв по 01.12.2016 року за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу. Зобов'язати ПАТ "Сумигаз" здійснити розрахунок ТОВ "ДАСК ОЙЛ" обсягу спожитого природного газу за період з 01.12.2016р по 01.01.2017 року за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу. Стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір.

Зокрема, в обґрунтування своєї позиції по справі позивач вказав, що суд першої інстанції не врахував вимоги п.8 гл. 5 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем, згідно якого комісія з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ розглядає виключно акти про порушення, а не метрологічні довідки; суд не надав обґрунтованих та логічних доводів за кожним окремим актом про порушення та що саме було розглянуто комісією з розгляду актів про порушення; суд першої інстанції не надав оцінки тому факту, який би свідчив у рамках чого відбувалось зняття лічильника газу; всі перелічені судом першої інстанції обставини щодо підстав правомірності відповідача на проведення позачергової повірки лічильника газу не відноситься до обставин даної справи. Апелянт вважає, що при "підозрі на пошкодження пломб" згідно Кодексу газорозподільних систем передбачено чіткий алгоритм дій, а саме проведення експертизи пломб, а не позачергова повірка, оскільки це призводить до плутанини та уявних двозначних трактувань нормативних актів.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 26.10.2017р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 27.11.2017р.

Позивач надав пояснення у справі (вх.№11606 від 14.11.2017р.), в яких навів додаткові обґрунтування своєї позиції по справі. Зокрема, вказав, що ПАТ "Сумигаз" не довів факту втручання зі сторони ТОВ "ДАСК ОЙЛ" в роботу лічильника газу; так як метролог всупереч метрологічному законодавству України не провів з'ясування обставин "не співпадіння показників лічильника втручань", то в даному випадку неможливо з'ясувати всі обставини справи в повному обсязі та довести вину ТОВ "ДАСК ОЙЛ", що сталося з вини самого ПАТ "Сумигаз".

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу (вх.№12085 від 24.11.2017р.), в якому просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення господарського суду Сумської області від 03.10.2017р. у справі №920/1217/16 залишити без змін.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 27.11.2017р. розгляд справи відкладено на 20.12.2017р.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.12.2017р. оголошено перерву до 17.01.2018р. з метою надання можливості подати клопотання у справі.

16.01.2018р. ПАТ "Сумигаз" надав клопотання (вх.№474). в якому просить допитати у судовому засіданні, призначеному на 17.01.2017р. в якості свідка ОСОБА_7., головного метролога ПАТ "Сумигаз", який безпосередньо приймав участь у постійнодіючій комісії з розгляду актів про порушення за участю представників ТВО "ДАСК ОЙЛ" щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та при позачерговій повірці лічильника газу; явку свідка у судове засідання буде забезпечено.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 17.01.2018р. оголошено перерву до 22.01.2018р.

17.01.2018р. ТОВ "ДАСК ОЙЛ" надало клопотання (вх.№545), в якому просить допитати в якості свідка ОСОБА_4, якому відомі обставини справи та який був присутній при складенні акту про порушення від 26.10.2016р. та складанні інших документів. Також, ТОВ "ДАСК ОЙЛ" надало клопотання (вх.№551) про виклик фахівця в галузі метрології лічильників газу для надання відповіді на поставлені у клопотанні питання.

В судовому засіданні представники сторін оголосили надані ними клопотання про виклик свідків та експерта.

Щодо клопотання позивача про виклик ОСОБА_4 та клопотання відповідача про виклик ОСОБА_5 для допиту в якості свідків для надання пояснень з обставин справи, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 89 Господарського процесуального кодексу України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Відповідно до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України показання свідків є доказами, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, за приписами Господарського процесуального кодексу України в редакції, яка набрала чинності 15.12.2017р., показання свідка, викладені письмово, є доказом, а виклик свідка згідно зі ст.ст.87-89 цього Кодексу здійснюється виключно за наявності письмової заяви свідка (ків) в якій викладені його покази, та у разі, якщо існують суперечності та сумніви між викладеними свідком у своїй заяві обставинами та іншими доказами, що містяться в матеріалах справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи відсутні заяви свідків, то й відсутні підстави для задоволення клопотань про виклик свідків на підставі ст. 89 Господарського процесуального кодексу України.

Щодо клопотання позивача про виклик експерта для надання відповіді на поставлені питання, колегія суддів зазначає наступне.

По-перше, під час розгляду даної справи вже призначались судові експертизи для надання відповіді на запитання, що мають відношення до даної справи. Питання, що позивач просить поставити експерту зводяться до надання юридичної оцінки діям при проведення повірки. Вказані обставини суд може з'ясувати самостійно із посиланням на норми чинного законодавства.

По-друге, згідно ч.3 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України експерт зобов'язаний надати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що строки розгляду даної справи вже вичерпані, продовження строків розгляду апеляційної скарги новою редакцією ГПК України не передбачено.

У зв'язку з вищевикладеним, колегія суддів відмовляє в задоволенні клопотання.

Крім того, колегія суддів враховує вимоги статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Враховуючи, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, заслухано уповноважених представників сторін, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.01.2016р. між сторонами у справі укладено договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання №09420YGH5WEP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. №2498.

Відповідно до умов договору, оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором (пункт 2.1 договору).

Пунктом 1.3 договору розподілу природного газу від 01.01.2016р. передбачено, що цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача (відповідача) до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документальне підтвердження споживання природного газу.

Відповідно до предмету договору оператор Газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором.

Обов'язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об'єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ. У споживача (позивача) встановлено комерційний вузол обліку газу (лічильник КУРС-01 G400A1 заводський № 10517).

Вищевказаним договором сторони наділені взаємними правами та обов'язками.

Зокрема, згідно пункту 7.2 договору, оператор ГРМ має право: безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача (позивача), де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством та цим договором.

Пункт 7.4 договору передбачає, щодо обов'язків споживача входить: забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об'єкти чи земельну ділянку представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов'язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу).

Як вбачається з матеріалів справи, 26.10.2016р. ПАТ "Сумигаз" було направлено лист № Sm-11.2.-ПВ-1164-1016 про проведення контрольного огляду вузла обліку підприємства.

26.10.2016р. після контрольного огляду лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський №10517 складено акт контрольного огляду вузла обліку природного газу №1/26.10.2016 від 26.10.2016р. та акт про порушення № 07/363 від 26.10.2016р., зі змісту яких вбачається, що на гвинтах та на отворах батарейного відсіку лічильника, де кріпиться пломбувальний дріт, виявлено сторонню речовину - клей.

Пунктом 7.1 глави 9 розділу X Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб.

Якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави (пункт 1 глави 10 розділу X Кодексу ГРС).

26.10.2016р. приблизно о 15 год. 20 хв. позивач отримав від відповідача листа № Sm-11.2.-ПВ-1172-1016, згідно якого позивача зобов'язано 27.10.2016р. о 09 год.00 хв. забезпечити проведення експертизи цілісності пломб/ЗВТ та позачергову повірку лічильника газу на заводі-виробника ТОВ ПКФ "КУРС".

27.10.2016р. позивач отримав від відповідача листа №Sm-09.1-ЛВ-1186-1016, в якому зазначалося, що позивач ігнорує зауваження ПАТ "Сумигаз" та затягує час для вкрай необхідних процедур на який 27.10.2016р. позивачем направлено листа-відповідь №85 на адресу відповідача з роз'ясненням, що такий швидкий розвиток подій є спонуканням його до вчинення протиправних дій, які суперечать чинному законодавству України.

31.10.2016р. о 13 год. 20 хв. до позивача від відповідача надійшов лист №Sm-11.2-ПВ-1234-1016, відповідно до якого відповідачем ініційовано проведення експертизи пломб/ЗВТ на місці встановлення лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський № 10517. Експертиза буде проведена комісією у складі представників відповідача, заводу-виробника, ДП "Сумистандартметрологія", НКРЕКП у Сумській області і просили надати доступ до вузла обліку на 31.10.2016р. о 15 год. 00 хв.

Листом б/н від 31.10.2016р., у зв'язку з тим, що лист № Sm-11.2-ПВ-1234-1016 надійшов на адресу позивача лише за півтори години до проведення такої експертизи та відсутністю відповідальної особи за газове господарство, позивачем запропоновано відповідачеві перенести дану експертизу на 01.11.2016р.

За приписами підпункту 4 пункту 7.4 договору, споживач зобов'язується: забезпечувати безперешкодний та безоплатний доступ на власні об'єкти чи земельну ділянку представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов'язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо.

31.10.2016р. було складено акт про порушення №07/386 про відмову споживача в доступі до об'єкта споживача. У вказаному акті зазначено, що представник ОСОБА_6 відмовився від відпису.

01.11.2016р. комісією у складі представників відповідача, заводу-виробника, ДП "Сумистандартметрологія" в присутності представників позивача складено акт проведення експертизи ЗВТ №01112016 від 01.11.2016р.

За результатами експертизи встановлено, що стороння речовина, яка не використовується заводом-виробником при виготовленні та пломбуванні ЗВТ, не дає змогу перевірити цілісність пломбувального дроту, що є достатньою підставою для зняття ЗВТ для подальшого проходження позачергової повірки, під час якої пломбувальні гвинти буде запаковано та відправлено для незалежної експертизи. На час проведення експертизи проводилась фото- та відеофіксація. Про результати проведення експертизи ЗВТ на місці її проведення був складений відповідний акт. До акту споживачем була надана окрема думка/заперечення, з якою відповідач не погодився, оскільки саме позивачем запропоновано провести експертизу цілісності пломби на місці експлуатації ВОГ ПАТ "Сумигаз", йдучи назустріч, для уникнення припинення газопостачання, погодилось на проведення експертизи ЗВТ саме на місці експлуатації ВОГ, для чого була направлена постійно діюча комісія з проведення експертизи ЗВТ, склад якої затверджений Наказом Голови Правління ПАТ "Сумигаз" №11.2Но-17-1016 від 31.10.2016р. Для об'єктивності результатів, знову ж таки за проханням позивача, був залучений представник заводу-виробника ТОВ ВКФ "Курс", який був направлений для участі у комісії листом № 169 від 28.10.2016р.

Вимоги щодо порядку проведення експертизи, які встановлені главою 10 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, прописані лише для ситуації, при якій ЗВТ та/або пломба зняті (пункт 2 глави 10 розділу XI Кодексу ГРМ), а отже, посилання у окремій думці/запереченнях на недотримання відповідачем вимог даної глави, є безпідставними.

У акті проведення експертизи ЗВТ від 01.11.2016р. (лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський № 10517) чітко зазначено: "Дана речовина унеможливлює перевірити цілісність пломбування канату пломби повірника та заводу виробника на даних гвинтах. У зв'язку з чим прийнято рішення про направлення даного лічильника на позачергову повірку".

В силу конструкції лічильника КУРС-01 G400A1 заводський №10517 неможливо було провести всі дії з експертизи цього лічильника, не порушуючи пломб повірника, тому лічильник направлено на позачергову повірку.

А тому зняття пломб заводу виробника та державного повірителя на місці експлуатації для здійснення перевірки контрольної суми, що передбачено експертизою ЗВТ, могло б призвести до суперечливих питань під час проведення позачергової повірки, оскільки лічильник газу було б визнано непридатним до застосування саме за результатами таких дій з боку ПАТ "Сумигаз", про що і наполягав Споживач.

Відповідно до пункту 4.2.1 Національного стандарту України ДСТУ 2708: 2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", для засобів вимірювальної техніки, які підлягають повірці, встановлені такі види повірки: первинна, періодична, позачергова, інспекційна та експертна.

03.11.2016р. складено протокол №1/03112016 засідання постійно діючої комісії ПАТ "Сумигаз" з розгляду актів про порушення №07/363 від 26.10.2016р. та №07/386 від 31.10.2016р. та прийнято рішення відправити лічильник газу Курс-01 №10517 на позачергову повірку 07.11.2016р. на завод-виробник.

Відповідно до пункту 5.5 Національного стандарту України ДСТУ 2708: 2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" позачергову повірку проводять в таких випадках:

- за потреби заявника пересвідчитись у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування;

- у разі пошкодження відбитка повірочного тавра або втрати свідоцтва про повірку;

- у разі застосування засобів вимірювальної техніки як комплектувальних, якщо час, що минув після останньої повірки, перевищує половину міжповірочного інтервалу;

- у випадку продажу (відправлення) споживачеві засобів вимірювальної техніки в тому разі, коли час, що минув після останньої повірки, перевищує половину міжповірочного інтервалу;

- під час уведення в експлуатацію засобів вимірювальної техніки, які пройшли первинну перевірку (у разі потреби).

Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що твердження позивача, що оператор ГРМ (відповідач), склавши акт про порушення щодо підозри на пошкодження пломб, притягнув споживача (позивача) до відповідальності на підставі позачергової повірки, не відповідає дійсним обставинам справи.

Крім того, колегія суддів зазначає, що протокол №1/03112016 засідання постійно діючої комісії ПАТ "Сумигаз" від 03.11.2016р. не оскаржувався, в судовому порядку неправомірним не визнавався, а отже є чинним.

03.11.2016р. відповідачем направлено на адресу позивача листа № Sm-11.22-ЛВ-1281-1116 щодо вимоги про зняття 07.11.2016р. о 09 год. 00 хв. лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський №10517 для проведення в подальшому позачергової повірки на заводі-виробника.

04.11.2016р. ТОВ "ДАСК ОЙЛ" направлено відповідачу лист №94, в якому зокрема позивач повідомив про готовність 07.11.2016р. здійснити дії щодо проведення повірки.

07.11.2016р. о 09 год. 00 хв. працівниками відповідача демонтовано лічильник газу КУРС-01 G400A1 заводський №10517 для здійснення позачергової повірки на заводі-виробника на 08.11.2016р. о 10 год. 00 хв.

Згідно протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку №07.11.2016/1 від 07.11.2016р. тара з лічильником була опломбована сторонами, а відповідальними за доставку були працівники відповідача.

Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. №618, визначено порядок проведення перевірки технічного стану комерційних вузлів обліку газу та правильності розрахунків об'єму газу.

Відповідно пунктів 5.12 та 5.13 вищезазначених Правил, у разі виникнення між сторонами суперечливих питань щодо технічних, у тому числі метрологічних, характеристик ЗВТ, сторони договору мають право вимагати проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ територіальними органами Держспоживстандарту України.

Пунктом 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем визначено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Відповідно до пункту 1 глави 11 розділу X Кодексу газорозподільних систем передбачено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Згідно з пунктом 4 глави 11 розділу X Кодексу газорозподільних систем, якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує оператор ГРМ.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Так, виконуючи свій обов'язок відповідач доставив лічильник газу КУРС-01 G400A1 заводський №10517 на позачергову повірку вчасно, будь - яких претензій щодо пошкодження пломб, встановлених на пакеті (тарі) або цілісності самого пакету (тари) не було.

08.11.2016р. була проведена позачергова повірка лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський №10517, за результатами якої видана довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №15-2/8432-1 від 08.11.2016р. з протоколом повірки лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський №10517. Зокрема, вказано, що контрольна сума лічильника втручань не відповідає записам у формулярі.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, та зі складанням акта про порушення.

Протоколом засідання постійно діючої комісії відповідача з розгляду актів про порушення №1/16112016 від 16.11.2016р. розглянуто акти про порушення № 07/363 від 26.10.2016р. та № 07/386 від 31.10.2016р., складені відповідачем стосовно позивача з приводу несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський № 10517, який розташований біля ГРС "Косівщина" та недопуск до контрольного зняття показів.

За результатами розгляду вищезазначених актів, комісією відповідача вирішено:

- провести розрахунок не облікованого природного газу з урахуванням пункту 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за № 1379/27824, починаючи з 21.09.2016р.;

- з 21.09.2016р. по 01.10.2016р. згідно роздруківки розподілено 56515 м3, за номінальною потужністю за цей період - 93120 м3, таким чином розрахунок об'єму не облікованого газу складає - 36605 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у вересні 2016 року;

- з 01.10.2016р. по 01.11.2016р. згідно роздруківки розподілено 176102 м3, за номінальною потужністю за цей період - 288672 м3, таким чином розрахунок об'єму не облікованого газу складає 112570 м3, споживач відшкодовує його вартість за цінами закупівлі природного газу у жовтні 2016 року;

- з 01.11.2016р. проводити розрахунок за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (компресора АГНКС) до моменту усунення порушення (встановлення та пломбування повіреного лічильника), та включити його до балансу за загальними правилами;

- споживач повинен відшкодувати ПАТ "Сумигаз" витрати на проведення позачергової повірки.

Вказаний протокол підписано складом постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення, призначеної згідно наказу №06.1.Но-10-1016 від 06.10.2016р.

18.11.2016р. позивачем отримано протокол засідання постійно діючої комісії відповідача з розгляду актів про порушення №1/16112016 від 16.11.2016р. разом з рахунком на оплату №00014517 від 16.11.2016р. на суму 1046679,96 грн.

Крім того, як вже встановлено в процесі розгляду даної справи, згідно з отриманим висновком старшого судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса № 4799: "пломбувальний дріт (дроти), що наявний в одному з досліджувальних гвинтів, має пошкодження у вигляді порушення цілісності. Механізм утворення пошкодження одного з фрагментів пломбувального дроту полягав у його перекусі інструментом типа кусачок. Механізм утворення пошкодження другого фрагменту полягав у його відділенні за допомогою інструменту з затупленою ріжучою кромкою ( кромками) з подальшим розривом".

Відповідно до висновку старшого судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса № 4800: "в отворах обох гвинів, наданих на дослідження, є нашарування клеючої речовини, виготовленої на основі полівінілацетату".

А відтак, висновки судових експертиз повністю підтверджують позицію відповідача щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу КУРС-01 G400A1 заводський №10517 .

Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Колегія суддів зазначає, що для здійснення нарахування необлікованого об'єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Відповідно до п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, з аналізу вказаної вище норми вбачається, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту, зокрема пошкодження пломб, однак й доведення факту наявності такого наслідку, як викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються).

В даному випадку, несанкціоноване втручання є доведеним.

Згідно пункту 11 глави 5 розділу XI Кодекс ГРС, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду споживання необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об'ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об'єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу має бути віднятий об'єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Пунктом 12 глави 5 розділу XI Кодекс ГРС визначено, що вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі,

Керуючись пунктом 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, відповідачем складено акт-розрахунок та розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму, відповідно до якого обсяг спожитого природного газу неопломбованого газового обладнання з приводу несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (КУРС-01 G400A1 заводський № 10517), за період з 21.09.2016р. по 01.10.2016р. становить 36605 м , за період з 01.10.2016р. по 01.11.2016р. 112570 м3. Таким чином, необлікований (донарахований) об'єм природного газу за розрахунком відповідача становить 149175 м3 на суму 1046679,96 грн.

Рахунок від 16.11.2016р. на суму 1046679,96 грн. отриманий представником позивача, що ним не заперечується.

Крім того акт наданих послуг з розподілу природного газу №СМУ00015880 від 30.11.2016р. загальним обсягом 279,23 тис.м3 та акт наданих послуг з розподілу природного газу № СМУ00018126 від 31.12.2016р. загальним обсягом 289,705 тис.м3 належним чином підписані без будь - яких зауважень та скріплені печатками сторін.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Підписання позивачем актів наданих послуг з розподілу природного газу, які є первинними обліковими документами у розумінні Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" і які відповідають вимогам, зокрема, статті 9 названого Закону і Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку та фіксує факт здійснення господарської операції і встановлення договірних відносин, є підставою виникнення обов'язку щодо здійснення в подальшому розрахунків.

Будь-яких доводів, що спростовували б висновки фахівців заводу-виробника позивачем не наведено, як і жодним належним та допустимим доказом не підтверджено порушення відповідачем вимог Кодексу газорозподільних систем.

Також, колегія суддів зазначає, що за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України" №4241/03, від 28.10.2010р. суд повторює, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

Колегія суддів вважає, що в зазначеному питанні слід керуватися принципом "обґрунтованої достатності" визначених судом мотивів та підстав прийняття відповідного рішення.

Разом з тим, проаналізувавши текст оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку про вмотивованість судового рішення, враховуючи, що доводи та аргументи сторін були почуті, судом зазначено з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується його рішення, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Хаджинастасиу проти Греції", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації").

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення та підстав для його скасування не встановлено.

З огляду на викладене, судова колегія Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення господарського суду Сумської області від 03.10.2017р. у справі №920/1217/16 без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені позивачем, у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАСК ОЙЛ" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 03.10.2017р. у справі №920/1217/16 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 29 січня 2018 року.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя О.В. Ільїн

Суддя В.І. Сіверін