Вирок № 71878786, 29.01.2018, Шевченківський районний суд міста Києва

Справа № 761/16856/14-к

Провадження №1-кп/761/50/2018

В И Р О К

Іменем України

29 січня 2018 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі

головуючого судді Циктіча В.М.,

суддів Лінника О.П., Слободянюка П.Л.,

за участі :

секретарів Шніт О.М., Філь В.В., Вергелес Л.В.,

прокурорів Колкова А.В., Тонканцова Г.О.,

потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_40,

представника потерпілого

ОСОБА_40 ОСОБА_3,

представника потерпілого

ТОВ «Унікредит Лізинг» ОСОБА_4,

захисника Панченко А.В.,

перекладачів ОСОБА_6, ОСОБА_7,

ОСОБА_8,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадженні № 420 141 001 000 001 66, у якому

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Чінаі (Індія), громадянин Республіки Індія, індус, який має вищу освіту, офіційно не працевлаштований, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, фактично мешкає за адресою - АДРЕСА_1, в Україні не засуджувався,

обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190; ч. 2 ст. 289; ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 358; ч. 4 ст. 358 КК України,

у с т а н о в и в :

Обвинувачений ОСОБА_9 вчинив шахрайство, а також організацію підробки офіційного документу та використання завідомо підробленого документа.

Так, обвинувачений, діючи з корисливих спонукань, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_40 в особливо великому розмірі, у січні 2012 року розробив план вчинення цього злочину. Згідно з цим планом ОСОБА_11 організував підробку документу - довіреності від імені гр. ОСОБА_40, яка давала право розпоряджатися банківськими рахунками останнього.

З цією метою обвинувачений підшукав особу за зовнішністю, схожою на ОСОБА_40. Зазначеній особі ОСОБА_11 надав паспортні дані громадянина Шрі Ланки на ім'я ОСОБА_41 з фотографією ОСОБА_9, а також грошові кошти для оплати послуг нотаріуса.

Продовжуючи реалізацію вищезазначеного плану, обвинувачений 21.01.2012, приблизно об 11.00 год. привів вказану особу до приватного нотаріуса ОСОБА_14 за адресою - АДРЕСА_2.

Залучена обвинуваченим особа, виконуючи вказівки ОСОБА_11, видаючи себе за ОСОБА_40, поставила свій підпис від імені останнього в довіреності на право розпорядження банківськими рахунками ОСОБА_40, виготовлену на бланку серії ВРН № 693933.

Отримавши від нотаріуса підроблену довіреність, залучена обвинуваченим особа передала вказаний документ ОСОБА_11

У подальшому - 23.01.2012, приблизно о 12.00 год. обвинувачений прибув до відділення № 17 АТ «Банк «Фінанси та кредит» за адресою - м. Київ, бул. Т.Шевченка, б. 62. Назвавшись особою на ім'я ОСОБА_41, використовуючи завідомо підроблений документ - довіреність серії ВРН № 693933 на право розпорядження банківськими рахунками ОСОБА_40, надав її начальнику відділення ОСОБА_17

ОСОБА_17, будучи введеною обвинуваченим в оману, не підозрюючи злочинних намірів ОСОБА_11, підготувала необхідні документи на зняття грошових коштів з банківського рахунку потерпілого ОСОБА_40. Після цього обвинувачений в касі відділення № 17 АТ «Банк «Фінанси та кредит» отримав готівкою кошти потерпілого ОСОБА_40 у сумі 355 250 дол. США.

Після вчинених дій обвинувачений з місця злочину зник, заволодівши у такий спосіб грошима ОСОБА_40 у сумі 355 250 дол. США, що на 23.01.2012 відповідно до офіційного курсу НБУ становило суму 2 838 376, 45 грн., спричинивши потерпілому майнової шкоди в особливо великому розмірі, яка більше ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_11 органом досудового розслідування також пред'явлено обвинувачення у тому що він, 06.10.2011, приблизно о 13 год. вирішив заволодіти шахрайським шляхом мобільним телефон марки «Vertu signature S disigne» в корпусі з золота. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 зателефонував своєму знайомому ОСОБА_1, який займався підприємницькою діяльністю з продажу та обслуговування мобільних телефонів в приміщенні ТЦ «Арена Сіті», що розташований по вул. Басейній, 2-А в м. Києві. Під час зазначеної розмови, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_1 про те, що у нього є знайомий, який бажає придбати коштовний мобільним телефон марки «Vertu signature S disigne» в корпусі з золота та запитав, чи може ОСОБА_1 продати такий телефон. Будучи впевненим у добросовісності намірів ОСОБА_11, ОСОБА_1 повідомив останньому, що 07.10. 2011 зможе продати зазначену модель телефону.

Продовжуючи злочин, 07.10.2011, приблизно о 14.00 год. ОСОБА_11 з метою заволодіння мобільним телефоном прибув до ТЦ «Арена Сіті», що розташований по вул. Басейній, 2-А у м. Києві, де, зловживаючи довірою ОСОБА_1, повідомив останньому неправдиву інформацію, що хоче взяти на реалізацію мобільний телефон марки «Vertu signature S disigne», а грошові кошти за нього надасть ОСОБА_1 упродовж 30 хвилин, оскільки покупець знаходиться в бізнес центрі «Парус» по вул. Мечникова, 2, у м. Києві. ОСОБА_1, будучи введеним в оману та не підозрюючи злочинних намірів ОСОБА_11., передав останньому мобільний телефон «Vertu signature S disigne» в корпусі з золота, вартістю 282 000 грн.

Після цього, ОСОБА_11, отримавши від ОСОБА_1 вказаний мобільний телефон, з місця вчинення злочину зник, а викраденим телефоном розпорядився на власний розсуд, завдавши своїми діями ОСОБА_1 матеріальної шкоди на суму 282 000 грн., що є особливо великим розміром, оскільки в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вказані дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_11 обвинувачується також у тому, що він в один з днів 23-25 грудня 2011 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3, за місцем мешкання ОСОБА_19, помітив дублікат ключів від автомобіля «Порше Кайєн», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1, яким користувалася ОСОБА_19 У зв'язку з цим у обвинуваченого виник протиправний умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.

Реалізуючи вказаний злочинний намір, обвинувачений непомітно для оточуючих поклав до кишені свого одягу вказаний ключ, який зберігав до 08.01.2012.

У подальшому - 08.01.2012, приблизно о 01 годині 20 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, прослідував до будинку АДРЕСА_4. Знаходячись за вказаною адресою, обвинувачений за допомогою раніше викраденого ключа відчинив автомобіль марки «Порше Кайєн», білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1, який належить ТОВ «Унікредит лізинг», після чого сів до його салону та, не маючи відповідних документів на право керувати ним, завів двигун і поїхав на вказаному автомобілі у невідомому напрямку. Внаслідок зазначених дій, ОСОБА_11 незаконно, повторно заволодів вказаним транспортним засобом, вартістю якого становить 1 171 080, 95 грн.

Зазначені дії обвинуваченого кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 289 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_11, будучи допитаним судом по вищенаведеному обвинуваченню своєї вини не визнав, стверджуючи, що довіреність не підроблював, офіс нотаріуса ОСОБА_14 не відвідував, доказів того, що саме він отримав в банку кошти потерпілого відсутні. З ОСОБА_40 у 2011 році його познайомив юрист, разом з потерпілим придбали дві квартири. Гроші у цю покупку він також вкладав. ОСОБА_41 реально існуюча людина, чому вони між собою схожі, пояснити не може.

У частині заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_1 обвинувачений категорично заперечив наявність у його діях складу цього злочину, оскільки у потерпілого перед ним існували невиконані боргові зобов'язання, при цьому, з'ясувавши, що телефон не оригінальний, він повернув вказаний пристрій потерпілому.

Також обвинувачений не визнав своєї вини за епізодом незаконного заволодінні автомобілем «Порше Кайєн», стверджуючи, що останній нікому, у т.ч. потерпілому ОСОБА_42 не пропонував. ОСОБА_19 придбала вказаний автомобіль за кредитні кошти, однак кредит сплачував обвинувачений до тих пір, поки вони не посварилися. Обвинувачений просив взяти до уваги, що лізингова компанія, яка є власником «Порше Кайєн», передала ОСОБА_19 лише один комплект ключів, інший комплект ключів залишився у цій компанії, тому він не міг викрасти ключів, оскільки ОСОБА_19 після тих подій продовжувала користуватися цим автомобілем. ОСОБА_19 доручила охоронцеві поставити машину на СТО, передала при цьому технічний паспорт та ключі. У подальшому обвинувачений за дорученням ОСОБА_19, розрахувавшись замість останньої за ремонт, відігнав автомобіль на паркову і після цього машиною не користувався. Після цього вже сама ОСОБА_19 продовжила користуватися вказаним автомобілем.

Суд критично ставиться до показань обвинуваченого щодо його дій відносно ОСОБА_40, вважаючи їх способом захисту ОСОБА_11 від висунутого обвинувачення та намаганням уникнути передбаченої законом відповідальності за вчинені злочини.

Крім того, доводи ОСОБА_11 щодо його непричетності до шахрайських дій стосовно потерпілого ОСОБА_40 спростовуються сукупністю інших досліджених судом доказів - показань цього потерпілого та свідків, які є логічними та послідовними, узгоджуються між собою як в цілому, так і в окремих деталях. Вина ОСОБА_11 за цим епізодом також підтверджується дослідженими судом документами.

Так, потерпілий ОСОБА_40 пояснив суду, що у грудні 2011 року, коли він перебував у Японії, йому зателефонував агент з нерухомості ОСОБА_14 та запросив приїхати, оскільки знайдено декілька квартир, які можуть його зацікавити. Після прибуття потерпілого до м. Києва, ОСОБА_14 12.12.2011 познайомив його з ОСОБА_11, відрекомендувавши останнього як громадянина Великої Британії, який має зв'язки з власниками квартир, що виставлені на продаж. Скориставшись відсутністю ОСОБА_14, ОСОБА_11 запропонував потерпілому самостійно, без посередників подивитися декілька квартир. Під час обговорення деяких деталей щодо придбання квартири ОСОБА_40 дав обвинуваченому 5 тис. дол. США, останній при цьому надав паспорт громадянина Шрі Ланки на ім'я ОСОБА_41 зі своїм фото, що виглядало дивним з огляду на те, що ОСОБА_11 називав себе громадянином Великої Британії. Пізніше, після знайомства з працівником банку «Фінанси та кредит» ОСОБА_22, потерпілий 28.12.2011 на вимогу обвинуваченого відкрив у цьому ж банку рахунок, хоча вже мав рахунок в іншій банківській установі, та вніс на рахунок 355 тис. дол. США. У середині 2012 року планувалося придбання двох квартир у м. Києві. На підтвердження серйозності своїх намірів та на вимогу обвинуваченого ОСОБА_40 надав ОСОБА_11 квитанцію про надходження коштів на рахунок потерпілого. У процесі підготовки до майбутнього правочину у нотаріуса ОСОБА_14 був зроблений переклад його паспорту. При цьому були присутні ОСОБА_23, ОСОБА_11, до якого всі зверталися, називаючи його «ОСОБА_43». Потерпілий 19.01.2012 відлітав до Туреччини і ОСОБА_11 відвіз його до аеропорту «Бориспіль». Повернутися ОСОБА_40 планував 25.01.2012, тому попросив обвинуваченого зустріти його в аеропорту. Прилетівши 25.01.2012 до Києва, він зателефонував ОСОБА_11 і той підтвердив, що буде упродовж декількох хвилин. Однак його зустріла поліція, звинуватила у спробі ввезти наркотики, працівники поліції також повідомили, що він має підроблений паспорт. Зателефонувавши ОСОБА_11, потерпілий дізнався, що поліція працює на обвинуваченого, тому у ОСОБА_40 є вибір - бути заарештованим або залишити Україну. Він вирішив не ризикувати та повернутися до Японії. В аеропорту Шереметьєво він зателефонував ОСОБА_23 і той повідомив, що з рахунку потерпілого ОСОБА_11 зняв гроші. Повернувшись через декілька днів до України, він почав співпрацювати з поліцією, у результаті цього ОСОБА_11 був затриманий. Під час спілкування з ОСОБА_11 останній визнавав, що дійсно зняв кошти, обіцяв повернути частину з них, однак нічого не повернув. Довіреності на ім'я ОСОБА_11 потерпілий не видавав, жодних пов'язаних з цим документів не підписував. До нотаріуса ОСОБА_14 звертався лише для перекладу паспорту. У період між 19-м та 25-м січня 2012 року він перебував за межами України, через що не міг 21.01.2012 оформити відповідну довіреність. Кошти йому відшкодовані банком, однак майже 50 відсотків він втратив на курсовій різниці. Просив задовольнити його цивільний позов.

Крім того, потерпілий повідомив суду, що обвинувачений у січні 2012 року пропонував йому придбати за 60 тис. дол. США автомобіль «Порше Кайєн», білого кольору, який потребував ремонту.

Потерпілий ОСОБА_40 просив суд застосувати до обвинуваченого суворе покарання.

Свідок ОСОБА_14 суду показав, що на початку 2012 року він як приватний нотаріус на прохання працівників бюро перекладів посвідчив правильність перекладу паспорту ОСОБА_40. Під час цієї дії, крім самого ОСОБА_40, був присутній також ОСОБА_23 У подальшому до нього звернувся ОСОБА_23, який попросив у суботу, 21 січня 2012 року посвідчити довіреність. Оскільки довірителем був іноземець, на вимогу нотаріуса ОСОБА_23 забезпечив присутність перекладача - ОСОБА_24. Під час оформлення довіреності, крім перекладача, були присутні безпосередньо довіритель ОСОБА_40 та ОСОБА_23 Посвідчувалася довіреність від імені ОСОБА_40 на вчинення певних дій з його банківським рахунком. Нотаріусу надавалася копія паспорту ОСОБА_40, оскільки за словами присутніх, оригінал паспорту перебував у міграційній службі. ОСОБА_24 переклала англійською зміст довіреності, довіритель підтвердив, що йому все зрозуміло. У подальшому свідкові стало відомо, що особа, яка називалась ОСОБА_40, насправді таким не є. Однак на той момент у нього не було сумнівів, що довіритель є саме тією особою, за яку себе видавав, оскільки за зовнішніми рисами був дуже схожий на ОСОБА_40. Дані в довіреність вносилися з копії паспорту ОСОБА_40. За вчинення нотаріальних дій з порушенням законодавства його як нотаріуса притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Свідок ОСОБА_23 суду пояснив, що знайомий з обвинуваченим ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_40, як з особами, які мали намір вести спільний бізнес у сфері нерухомості, для чого планували у банку «Фінанси та кредит» придбати об'єкти нерухомості. У зв'язку з цим свідок неодноразово зустрічався з цими особами. До свідка звернувся ОСОБА_11 з проханням допомогти отримати довіреність від імені ОСОБА_40 на розпорядження банківським рахунком, на якому обліковуються їхні спільні кошти, оскільки останнього часто не буває в Україні, у той же час може виникнути необхідність терміново придбати об'єкт нерухомості. У зв'язку з цим проханням обвинуваченого свідок організував у приватного нотаріуса ОСОБА_14 зустріч представника ОСОБА_40, перекладача ОСОБА_24 Коли вказані особи 21.01.2012 прибули до офісу нотаріуса, ОСОБА_11 передав представнику потерпілого, яким був ОСОБА_25, паспорт на ім'я громадянина Шрі Ланки ОСОБА_41. Зі слів ОСОБА_11, підписання довіреності іншою особою було погоджено з ОСОБА_40 і після приїзду останнього все буде влаштовано. На день оформлення довіреності ОСОБА_40 не перебував в Україні. Потерпілий ОСОБА_40 через декілька днів після тих подій зателефонував свідку та повідомив, що ОСОБА_11 зняв кошти з рахунку потерпілого та попросив написати відповідну заяву до міліції. У розмові свідка з ОСОБА_11 той підтвердив, що дійсно зняв кошти з рахунку ОСОБА_40 і цей бізнес закривається. Також ОСОБА_11 повідомляв, що він підкупив прикордонників аби останні не впустили ОСОБА_40 в Україну. У спілкуванні з ОСОБА_11 знайомі зверталися до останнього, називаючи його «ОСОБА_43».

Свідок ОСОБА_23 також повідомив, що обвинувачений звертався до нього по допомогу щодо переоформлення автомобіля «Порше Кайєн», мотивуючи тим, що його власник заборгував йому кошти, однак документів на право власності на цей транспортний засіб обвинувачений не мав.

Допитана судом свідок ОСОБА_24 повідомила, що взимку 2012 року на прохання свого знайомого ОСОБА_23 у суботу під'їхала до офісу нотаріуса ОСОБА_14 на вулицю Олеся Гончара у м. Києві. Того дня разом з ОСОБА_23 був іноземний клієнт. У присутності нотаріуса і цього іноземця вона усно переклала довіреність з української на англійську, пам'ятає ім'я довірителя - громадянина Японії ОСОБА_40, при цьому її здивувало, що зовнішність останнього не мала рис, характерних для японців. Довіритель англійською майже не розмовляв.

Допитаний як свідок ОСОБА_22 суду повідомив, що наприкінці 2011 року він працював начальником сектору у відділені № 33 банку «Фінанси та кредит», до нього за консультацією щодо можливості відкриття рахунку звернулися іноземці - ОСОБА_40 і ОСОБА_11 Кінцевою метою відкриття рахунку було придбання квартир у центрі м. Києва, які перебувають у заставі банку. На зустрічах була присутня ОСОБА_17 У подальшому у відділенні № 17 ОСОБА_40 відкрив рахунок, на який вніс певну суму коштів. Із спілкування з потерпілим та обвинуваченим свідок зробив висновок, що їх пов'язує спільний бізнес.

Свідок ОСОБА_27 суду пояснила, що упродовж 2011- 2012 років вона обіймала посаду начальника сектору у відділенні № 17 банку «Фінанси та кредит», яке розташоване на бульварі Т.Шевченка у м. Києві. Вона пам'ятає, що у грудні 2011 року у зазначеному відділенні іноземець на ім'я ОСОБА_40 відкрив банківський рахунок, разом з ним у день відкриття рахунку був присутній обвинувачений. У подальшому - в один з днів січня 2012 року начальник відділення ОСОБА_17 замовила додаткові готівкові кошти в іноземній валюті, попередила працівників, що планується видача клієнту значної суми. Наступного дня до відділення прибув обвинувачений, який виявив бажання отримати готівку з банківського рахунку ОСОБА_40. Для цього він надав закордонний паспорт на ім'я ОСОБА_41, оригінал довіреності від ОСОБА_40. Довіреність дозволяла обвинуваченому розпоряджатися рахунком останнього. Вона повідомила начальника відділення ОСОБА_17 про прибуття ОСОБА_11, ОСОБА_17 підтвердила, що необхідно видати кошти. Тоді свідок ідентифікувала клієнта відповідно до наданих ним документів, зробила з цих документів копії, підготувала заявку на видачу готівки, як вона пам'ятає, у сумі більше 300 тис. дол. США. Потім з цією заявкою обвинувачений пройшов до каси відділення, де отримав замовлену суму. Свідок також бачила як обвинувачений з виданими йому коштами залишив приміщення відділення. ОСОБА_11 у присутності свідка підписував квитанцію на видачу готівки. Загалом обвинуваченого вона бачила приблизно три-п'ять разів, коли той був присутнім під час відкриття ОСОБА_40 рахунку, напередодні зняття готівки, коли він приходив замовляти необхідну суму, а також безпосередньо у день видачі грошей. Свідкові також відомо, що ОСОБА_17 кілька разів у позаробочий час бачилася з обвинуваченим, називала останнього ім'ям «ОСОБА_43».

Свідок ОСОБА_28, надаючи суду свої показання, зазначила, що вона у січні 2012 року працювала у відділенні № 17 банку «Фінанси та кредит» на посаді завідувача каси. Її завчасно попередили про зняття з рахунку великої суми коштів в іноземній валюті. Необхідна сума - приблизно 350 тис. дол. США була замовлена напередодні. Коли наступного дня прибув клієнт, свідок провела його візуальну ідентифікацію за пред'явленим паспортом, перевірила паспортні дані, правильність заповнення заявки на зняття готівки, після цього видала необхідні кошти. Обвинувачений ОСОБА_11 за своїми зовнішніми рисами схожий на особу, яка за вищевказаних обставин отримала в банку гроші.

У суду відсутні підстави ставити під сумнів показання свідків за епізодом шахрайського заволодіння обвинуваченим грошовими коштами ОСОБА_40, зазначені показання також підтверджується доказами у виді документів.

Так, згідно з квитанцією на видачу готівки 23.01.2012 особа на ім'я ОСОБА_41 у відділенні № 17 АТ «Фінанси та кредит» на підставі довіреності серії ВРН № 693933 від 21.01.2012 отримав з рахунку ОСОБА_40 кошти у сумі 355 250 дол. США, що еквівалентно сумі 2 838 376, 45 грн.

Свідок ОСОБА_17 під час пред'явлення їй 01.03.2012 фотознімків впевнено вказала на фото з зображенням обвинуваченого, пояснивши, що саме ця особа на ім'я ОСОБА_43 23.01.2012 надала довіреність на право розпоряджатися рахунком ОСОБА_40 та зняла кошти з рахунку останнього.

Відповідно до протоколу виїмки від 20.04.2012 у приватного нотаріуса ОСОБА_14 вилучені оригінали довіреностей від 21.01.2012 № 50, 51; копія паспорта гр. ОСОБА_40.

Відповідно до довіреності громадянин Японії ОСОБА_40 21.01.2012 уповноважив громадянина Шрі Ланки ОСОБА_41 представляти інтереси довірителя в АТ «Фінанси та кредит», у тому числі отримувати грошові кошти в будь-якій валюті в будь-яких розмірах. Відповідно до рукописної позначки використаний бланк серії ВРН № 693933.

Суд звертає уваги, що особа, яка підписала довіреність, зазначила ім'я як «ОСОБА_45», тоді як в копії долученого до матеріалів нотаріальної справи паспорта ім'я довірителя зазначається як «ОСОБА_44». На переконання суду, вказана обставина свідчить, що довіреність підписана не ОСОБА_40, а іншою особою.

Протоколом виїмки від 09.04.2012 у приміщенні юридичного відділу АТ «Фінанси та кредит» вилучені оригінал заяви про відкриття поточного рахунку № НОМЕР_2, виписка по особовому рахунку за період з 28.12.2011 по 05.04.2012, оригінал картки із зразками підпису ОСОБА_40, копія паспорту останнього, оригінал довіреності від ОСОБА_40 на гр. ОСОБА_41.

Як свідчить оригінал довіреності, виготовлений на нотаріальному бланку серії ВРН № 693933 ім'я потерпілого, виконане рукописним способом, також містить помилку, оскільки зазначено «ОСОБА_45» замість «ОСОБА_44».

На переконання суду, очевидним підтвердженням того, що замість Ота Поруру у довіреності розписувалася інша особа є та обставина, що залучена до злочину особа двічі - в оригіналі довіреності та в дублікаті, який залишився в нотаріальній справі, помилилася у написанні власного ім'я.

Висновком експерта від 19.04.2012 № 331 підтверджено, що підпис в графі довірителя від імені ОСОБА_40 в бланку посвідчення нотаріальної дії серії ВРН № 693933 виконаний не ОСОБА_40, а іншою особою.

Об'єктивна неможливість потерпілого ОСОБА_40 надати 21.01.2012 довіреність особі на ім'я ОСОБА_41 підтверджена даними Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 05.03.2012, згідно з якою ОСОБА_40 19.01.2012 о 17:35 год. через пункт пропуску «Бориспіль» виїхав з України і лише 25.01.2012 о 11:17 год. в'їхав в Україну.

Правдивість показань потерпілого також підтверджується тим, що згідно з вищезазначеним документом він у день повернення в Україну - 25.01.2012 о 14:02 покинув країну рейсом Київ-Шереметьєво.

Згідно з даними Державної прикордонної служби України відомості про перетин кордону особою на ім'я ОСОБА_41 відсутні.

Таким чином, суд вважає доведеною поза розумним сумнівом вину обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України в частині шахрайський дій щодо потерпілого ОСОБА_40.

Надавши оцінку дослідженим доказам, суд дійшов переконання щодо винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч.1 ст. 358 КК України (в ред. Закону від 01.01.2012), а саме в організації підробки офіційного документу, який посвідчується приватним нотаріусом, і надає права, з метою його використання підроблювачем. Вказані дії вчинені обвинуваченим як спосіб протиправного доступу до рахунку Ота Поруру.

Суд також знаходить доведеною вину ОСОБА_11 у використанні завідомо підробленого документа, що органом досудового розслідування правильно кваліфіковано за ч. 4 ст. 358 КК України (в ред. Закону від 01.01.2012 )

У іншій частині пред'явленого обвинувачення - за ч. 4 ст. 190 (за епізодом заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_1.) та ч. 2 ст. 289 КК України суд вважає, що ОСОБА_11 підлягає виправданню з огляду на таке.

Інкриміновані обвинуваченому дії щодо шахрайського заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_1 мали місце у жовтні 2011 року, тобто під час дії КПК України 1960 року.

Згідно з положеннями п. 11 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 р. кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є не скасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора.

У той же час, відповідно до затвердженої начальником Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві постанови від 28.12.2011 оперуповноважений ВКР ОСОБА_29 за вказаним фактом відмовив у порушенні кримінальної справи за ст. 190 КК України.

Не дивлячись на це, слідчий Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_30 23.01.2012 порушив за цим же фактом кримінальну справу за ч. 2 ст. 190 КК України та розпочав її розслідування.

Згідно з п. 3 Перехідних положень КПК України 2012 року заяви та повідомлення про злочини, по яких не прийнято рішення про відмову у порушенні кримінальної справи, передаються органам досудового розслідування для початку досудового розслідування у порядку , визначеному КПК 2012 року.

Отже, процесуальний закон визначив, що заяви, за якими до набрання чинності КПК 2012 року прийняті процесуальні рішення про відмову у порушенні кримінальної справи, не можуть бути внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що унеможливлює здійсненням за цим же фактом досудового слідства.

Суд бере до уваги, що постановою керівника Київської місцевої прокуратури № 1 Яся А.О. від 07.07.2016 скасована постанова про відмову у порушенні кримінальної справи від 28.12.2011, проте відповідно до ст. 5 КПК 2012 року процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК України 2012 року, які є чинними на момент прийняття відповідного рішення.

Аналогічні вимоги щодо чинності кримінально-процесуального закону в часі встановлювалися статтею 3 КПК України 1960 року.

Попри зазначене, прокурором у липні 2016 року, тобто після спливу більш ніж п'ять років з дня відмови у порушенні кримінальної справи та майже чотирьох років з моменту введення в дію Кримінального процесуального кодексу України 2012 року прийняте процесуальне рішення, яке КПК 2012 року не передбачалося, тобто вищевказане рішення прокурором прийнято поза межами його процесуальних повноважень.

Відповідно до п. 8 Перехідних положень КПК України 2012 року допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності, тобто згідно з нормами КПК України 1960 року.

Оскільки досудове слідство у кримінальній справі за епізодом заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_1 проведено за наявності не скасованої постанови про відмову у порушенні кримінальної справи, тобто досудове слідство за цим епізодом проведене всупереч чинного на той час кримінально-процесуального закону, зібрані докази є недопустимими, через що не можуть враховуватися судом на підтвердження винуватості ОСОБА_11

Зазначене приводить суд до висновку про недоведеність вини ОСОБА_11 за вказаним епізодом обвинувачення, внаслідок вказаного обвинувачений підлягає виправданню з цих підстав, з виключенням ознаки повторності з пред'явленого ОСОБА_11 обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК України за епізодом шахрайського заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_40.

Таким чином, суд, надаючи кримінально-правову оцінку діям обвинуваченого, кваліфікує дії останнього за ч. 4 ст. 190 КК України як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене в особливо великих розмірах.

Надаючи оцінку обґрунтованості пред'явленого ОСОБА_11 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд зазначає, що відповідно до вимог ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

У силу положень ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. За загальним правилом, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Як встановлено ст. 95 КПК, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Отже, всі докази, як правило, повинні подаватися під час публічного розгляду в присутності обвинуваченого для забезпечення змагальності сторін. Обвинуваченому має бути надано можливість заперечити показання потерпілого та свідків обвинувачення, засудження не може виключно або вирішальною мірою ґрунтуватися на показаннях, які сторона захисту не могла оспорити.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України» від 03.03.2011 року наголошується, що за загальним правилом пункти 1 і 3«d» статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше (рішення від 23.04.1997 у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів», рішення від 15.06.1992 у справі «Люді проти Швейцарії»). Вирок не може ґрунтуватись виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити (рішення від 27.01.2009 у справі «A. L. проти Фінляндії»).

Безпосередність дослідження доказів означає обов'язок суду дослідити всі зібрані у конкретному кримінальному провадженні докази шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо.

Лише безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв'язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об'єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Недотримання судом засади безпосередності означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані під час постановлення судом судового рішення.

Усупереч наведеному, як суд, так і сторона захисту були позбавлені можливості безпосереднього допиту потерпілої ОСОБА_19, свідків обвинувачення ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, показання цих осіб на стадії досудового розслідування не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Безпосередньо досліджені судом докази за епізодом обвинувачення за ч. 2 ст. 289 КПК - записи з камер відеоспостереження, протоколи впізнання обвинуваченого свідками ОСОБА_35 та ОСОБА_33 не дають підстав для висновку, що вина ОСОБА_11 у цій частині доведена поза розумним сумнівом.

З огляду на те, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і має ухвалюватися лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 373 КПК), суд дійшов висновку про необхідність виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст.289 КК у зв'язку з недоведеністю його вини за вказаним обвинуваченням.

Вивченням особи обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_11 в Україні не засуджувався, даних про його перебування на обліку лікарів нарколога або психіатра сторона обвинувачення не надала.

Обставини, які відповідно до ст.66, 67 КК України пом'якшують та/або обтяжують покарання, судом не встановлені.

При призначенні покарання суд у відповідності зі ст. 65 КК враховує обставини вчинення злочину, характер та ступінь його суспільної небезпеки, дані про особу обвинуваченого.

За сукупністю обставин вчинення злочину, його ступеню тяжкості, суд вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_11 та запобігання вчиненню ним нових злочинів застосування до останнього покарання у виді позбавлення волі у межах санкції інкримінованої статті Особливої частини Кримінального кодексу України.

У той же час суд враховує, що частиною 2 статті 416 КПК встановлені певні особливості судового розгляду справи після скасування судом апеляційного інстанції попереднього вироку, які полягають у тому, що суд першої інстанції може посилити покарання лише за умови, що вирок скасований у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Згідно з ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 21.03.2014 вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22.08.2013 скасований з підстав суттєвої однобічності та неповноти досудового та судового слідства, інших порушень кримінального процесуального законодавства, тобто не у зв'язку з м'якістю застосованого до ОСОБА_11 покарання.

Зазначена обставина згідно з вищевказаною процесуальною вимогою унеможливлює застосування за наслідками повторного судового розгляду до винуватої особи більш суворого покарання.

Крім того, суд бере до уваги, що інкриміновані обвинуваченому злочини за ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 358; ч. 4 ст. 358 КК мали місце у січні 2012 року, є злочинами невеликої тяжкості, за їх вчинення передбачене найбільш суворе покарання у вигляді обмеження волі.

У той же час, пунктом 2 частини 1 статті 49 КК визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадку, коли з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК за наявності підстав, передбачених ст. 49 КК, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання.

Враховуючи, що з дня вчинення ОСОБА_11 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК, пройшло понад 3 роки останній підлягає звільненню від покарання.

Обвинувачений у період з 14.02.2012 по 07.09.2012, а також з 23.08.2013 по день ухвалення цього вироку - 29.01.2018 перебував під вартою, що в силу ч. 5 ст. 72 КК підлягає зарахуванню у строк покарання.

При цьому періоди з 14.02.2012 по 07.09.2012, з 23.08.2013 по 20.06.2017 підлягають зарахуванню у строк відбування покарання у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Період попереднього ув'язнення після 21.06.2017 має зараховуватися у співвідношенні один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_40 про стягнення з обвинуваченого моральної шкоди у сумі 2 838 376, 45 грн., суд відмічає, що згідно з п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої.

Обґрунтовуючи наявність моральної шкоди та розмір позовних вимог, представник потерпілого зазначив, що рішенням суду з АТ «Фінанси та кредит» на користь потерпілого стягнуті кошти, яким у злочинний спосіб заволодів обвинувачений, однак фактично це рішення не виконане.

У зв'язку з цим суд бере до уваги, що матеріальна шкода за відповідним судовим рішенням стягнута з банківської установи.

Однак, на переконання суду, потерпілому ОСОБА_40 дійсно завдана моральна шкода, оскільки він тривалий час зазнавав душевних страждань внаслідок неправомірних дій обвинуваченого щодо нього.

Враховуючи глибину моральних страждань, керуючись вимогами розумності та справедливості, суд вважає за можливе стягнути з цивільного відповідача - обвинуваченого ОСОБА_11 на відшкодування завданої ним потерпілому ОСОБА_40 моральної шкоди на користь останнього 30 тис. грн., які є достатніми для компенсації позивачеві завданої моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_1 має бути залишений без розгляду, оскільки за відповідним епізодом обвинувачення ОСОБА_11 підлягає виправданню.

Під час досудового розслідування понесені процесуальні витрати на проведення судових експертиз на загальну суму 5 522, 40 грн., які необхідно стягнути з засудженого.

Враховуючи вищезазначене, керуючись ст. 49, 65, 74, ч. 4 ст. 190 КК України,ст. 373, 374, 416 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190; ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 358; ч. 4 ст. 358 КК України (в ред. Закону від 01.01.2012), та призначити покарання:

-за ч. 4 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна;

-за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України (в ред. Закону від 01.01.2012) - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

-за ч. 4 ст. 358 КК України (в ред. Закону від 01.01.2012) - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності звільнити ОСОБА_9 від покарання, призначеного за ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 358; ч. 4 ст. 358 КК України.

Визнати ОСОБА_9 невинуватим та виправдати у зв'язку з недоведеністю вчинення ним злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України за епізодом заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_1, а також ч. 2 ст. 289 КК України.

Строк відбування призначеного покарання обчислювати з 23.08.2013, зарахувавши згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (у ред. Закону від 26.11.2015 № 838-VIII) періоди з 14.02.2012 по 07.09.2012, з 23.08.2013 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 по 29.01.2018 - у співвідношенні один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 таким, що повністю відбув призначене йому цим вироком покарання.

Застосований до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнивши ОСОБА_9 з-під варти негайно в залі суду.

До набрання вироком законної сили покласти на ОСОБА_11 обов'язок прибувати за викликом суду.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_40 30 000 (тридцять тисяч) грн. 00 коп. на відшкодування завданої засудженим моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_1 залишити без розгляду.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експерта у сумі 5 522 (п'ять тисяч п'ятсот двадцять дві) грн. 40 коп.

Речові докази зберігати при матеріалах судового провадження.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду м. Києва через Шевченківський районний суд м. Києва упродовж тридцяти днів з дня його проголошення.

Судді:

О.П. Лінник П.Л. Слободянюк В.М. Циктіч