Ухвала суду № 71877435, 22.01.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/125/18 Справа № 698/1151/15-к Категорія: ч.3 ст. 369 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5за участю прокурорівОСОБА_6, ОСОБА_7,

обвинуваченого ОСОБА_8,

захисника ОСОБА_9,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні – прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_10 на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 25 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3/1, працюючого на посаді інженера в ТОВ «Перша логістична компанія», раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи представником ТОВ «Перша логістична компанія», діючи умисно, в інтересах зазначеного товариства з метою швидкого документального оформлення транспортних перевезень підконтрольних пункту Державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду № 7 Одеської регіональної служби Державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду на державному кордоні та транспорті вантажів (зернових культур) по території України, перебуваючи у приміщенні зазначеного пункту за адресою: вул. Вокзальна, 17, селище Єрки Катеринопільського району Черкаської області, запропонував начальнику даного пункту ОСОБА_11 надавати грошову винагороду у розмірі 15 грн. за швидке документальне оформлення однієї транспортної одиниці (вагону), якою перевозився підконтрольний пункту ДВСКН №7 вантаж (зернові культури) ТОВ «Перша логістична компанія» без виїзду на місце для здійснення фактичного огляду транспортного засобу ОСОБА_11 або іншими працівниками пункту ДВСКН № 7. В подальшому, ОСОБА_11, діючи умисно, з корисливих мотивів погодився на надання йому неправомірної вигоди ОСОБА_8 і таким чином, ОСОБА_8, діючи умисно, в період часу з 01.12.2014 по 15.01.2015, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на надання неправомірної вигоди начальнику ДВСКН № 7 ОСОБА_11, який, згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище і щодо якого судом винесено обвинувальний вирок за одержання неправомірної вигоди за даним фактом, під час особистих зустрічей із останнім, перебуваючи в приміщенні пункту ДВСКН № 7 за адресою: вул. Вокзальна, 17, в селище Єрки Катеринопільського району Черкаської області, надав ОСОБА_11 неправомірну вигоду у загальному розмірі 1260 грн., оформивши за цей період 84 транспортні одиниці з підконтрольним пункту ДВСКН № 7 вантажем.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст. 369 КК України, як надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України за недоведеністю вчинення ним злочину, на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд виходив з тих міркувань, що обвинувачення останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ґрунтується на припущеннях, а зібрані в ході досудового розслідування докази є неналежними, недопустимими або не доводять винуватості обвинуваченого поза розумним сумнівом, а можливість отримання нових доказів вичерпана.

Зокрема, у вироку зазначено, що відомості, які містяться у вироку Катеринопільського районного суду Черкаської області від 09.09.2015 щодо винуватості ОСОБА_8 у передачі коштів неправомірної вигоди в сумі 1260 грн. ОСОБА_11 є недопустимим доказом, оскільки останній не брав участі у судовому розгляді в якому було ухвалено вказаний вирок, судовий розгляд щодо нього не проводився, а отже висновок суду про передачу саме обвинуваченим коштів неправомірної вигоди, зроблено судом з порушенням його права на захист.

Крім того, оцінюючи показання свідка ОСОБА_11, судом зазначено, що надані ним відомості є неконкретними, а отже не можуть достовірно підтвердити час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, які підлягають доказуванню згідно п.1 ч.1 ст. 91 КПК України, а показання свідка ОСОБА_12 не містять відомостей, які б могли підтвердити факт отримання ОСОБА_11 коштів неправомірної вигоди від ОСОБА_8

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із звільненням від його відбування з іспитовим строком 1 рік на підставі ст. 75 КК України.

Апелянт зазначає, що викладені у вироку висновки суду щодо недопустимості письмових та речових доказів не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалені з порушенням вимог п. 2 ч. 2 ст. 99 КК України, відповідно до якої матеріали, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», можуть використовуватися в кримінальному провадженні як доказ. На думку прокурора, неналежне дослідження судом доказів, проведене з порушенням вимог ст.ст. 94, 99, 357 КПК України, стало причиною ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення про виправдання ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Вказує, що судом, в основу висновку про невинуватість ОСОБА_8 покладено лише його показання про те, що будь-яких грошей ОСОБА_11 він не надавав, необхідності у сплаті неправомірної вигоди у нього не було та не прийнято до уваги дані відео- та аудіозаписів оперативно-технічних заходів від 01.12, 23.12, 29.12.2014 і 15.01.2015, на яких зафіксовано надання ОСОБА_8 коштів ОСОБА_11, та показання останнього і свідка ОСОБА_12

Крім того, апелянт просить повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження, які досліджені судом першої інстанції з порушеннями вимог процесуального закону, зокрема допитати свідка ОСОБА_11, дослідити письмові та речові докази, перелік яких наведено в апеляційній скарзі.

В змінах до апеляційної скарги прокурором конкретизовано перелік письмових доказів, які підлягають дослідженню в ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження.

20.01.2017 вироком колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 25.08.2016 скасовано, ухвалено ний вирок, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на 4 роки без конфіскації майна із звільненням від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладено обов’язки, передбачені ст. 76 КК України.

14.11.2017 ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вирок Апеляційного суду Черкаської області від 20.01.2017 щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника – адвоката ОСОБА_9, які в категоричній формі відмовились від повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження в межах, заявлених прокурором в апеляційній скарзі і вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційні вимоги сторони обвинувачення - безпідставними, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що зібрані у справі докази не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України і вичерпано всі можливості отримати додаткові докази, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути неможливо, а тому підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого.

Вказана позиція викладена і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Так, на думку державного обвинувачення, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доводиться зібраними в провадженні доказами - матеріалами кримінального провадження, наданими на адресу суду до початку судового розгляду справи, зокрема даними:

- запиту слідчого прокурору;

- відповіді прокурора слідчому;

- протоколу проведеного оперативно-технічного заходу № 4/47-426т від 02.02.2015 з додатком – фототаблицею № 4/47-427т від 02.02.2015, якими зафіксовано зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_11 01.12.2014;

- протоколу проведеного оперативно-технічного заходу № 4/47-435т від 02.02.2015 з додатком – фототаблицею № 4/47-436т від 02.02.2015, якими зафіксовано зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_11 24.12.2014;

- протоколу проведеного оперативно-технічного заходу № 4/47-439т від 02.02.2015 з додатком – фототаблицею № 4/47-440т від 02.02.2015, якими зафіксовано зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_11 29.12.2014;

- протоколу проведеного оперативно-технічного заходу № 4/47-443т від 03.02.2015 з додатком – фототаблицею № 4/47-444т від 03.02.2015, якими зафіксовано зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_11 15.01.2015.

Крім того, на підтвердження пред’явленого обвинувачення, орган досудового розслідування послався на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12

Колегією суддів встановлено, що за результатами судового розгляду, проведеного в межах пред’явленого ОСОБА_8 обвинувачення, на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, суд першої інстанції правильно встановив факт не доведеності винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, який йому інкримінується органами досудового розслідування.

Зокрема, допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні злочину за обставин, наведених в обвинувальному акті, заперечив повністю та пояснив, що на час інкримінуємих йому діянь, близько року працював у ТОВ «Перша логістична компанія» та здійснював документальне оформлення зерна, що відвантажувалося з елеватора у с. Будище Лисянського району Черкаської області для відправки за кордон. Пояснив, що до пакету документів, які необхідні для відправки зерна, окрім іншого, входить ветеринарне свідоцтво, за отриманням якого він дійсно, неодноразово, на протязі близько двох місяців звертався до начальника пункту Державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду, який розташований у селищі Єрки - ОСОБА_11. При цьому, пояснив, що ветеринарне свідоцтво виписувалося ОСОБА_11, який безпосередньо не виїжджав для огляду вагонів, але такий огляд за дорученням останнього, як правило, здійснювали інші посадові особи цього пункту. За наслідками огляду, вказані посадові особи на законних підставах робили офіційну відмітку про проходження ветеринарно-санітарного контролю, шляхом проставляння відбитку персональної печатки та підпису на ветеринарному свідоцтві. Також, пояснив, що оформлення ветеринарного свідоцтва проводиться у відповідних органах державного ветеринарного контролю і можливе, як у морському порту, через який зерно відправляється за кордон, так і у пунктах Державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду, що розташовані у місцях відправлення зерна. Стверджував, що в нього не було необхідності надавати ОСОБА_11 будь-які кошти та категорично заперечив факт передачі коштів останньому, в тому числі, шляхом рукостискання. Зауважив, що точно не пам’ятає, однак він міг передати платіжне доручення ОСОБА_11 під час рукостискання.

Безпосередньо допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав про те, що на час інкримінованих ОСОБА_8 діянь, він виконував посадові обов’язки начальника пункту Державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду № 7.Пояснив, що наприкінці 2014 року, у зв’язку із виконанням посадових обов’язків, познайомився з представником ТОВ «Перша логістична компанія» ОСОБА_8 Зазначив, що у коло його посадових обов’язків, крім керівництва пунктом ветеринарно-санітарного контролю, входило безпосереднє здійснення функцій такого контролю на залізниці. Зокрема, огляду пустих залізничних вагонів на предмет їх відповідності вимогам ветеринарно-санітарних правил та після завантаження вагонів зерном, оформлення ветеринарних свідоцтв шляхом проставляння печатки і підпису на зворотному боці вказаних свідоцтв. Зазначив, що у порушення вимог посадових інструкцій не здійснював виїзду на місце завантаження вагонів та проставляв у ветеринарному свідоцтві відмітки про проходження ветеринарно-санітарного контролю без огляду самих вагонів. Також, пояснив, що крім нього огляд вагонів міг здійснюватися іншими посадовими особами пункту ветеринарно-санітарного контролю. Крім того, вказав, що протягом грудня 2014 року – січня 2015 року, за декілька разів, коли саме та у якій спосіб не пам’ятає, у службовому кабінеті, дійсно отримував від ОСОБА_8 грошові кошти у розмірі близько 10-15 грн. за кожний оформлений вагон, яких було близько вісімдесяти. Оскільки, ніколи не вимагав від ОСОБА_8 коштів і відповідно не визначав їх розміру, то не може пригадати скільки коштів отримував від ОСОБА_8 за раз та скільки коштів отримав вцілому. На його думку, вказані кошти були подякою ОСОБА_8 за відсутність перешкод у здійсненні оформлення ветеринарних свідоцтв. Вважає, що сума коштів, вказана в обвинуваченні ОСОБА_8 визначена шляхом перемноження кількості вагонів на приблизну суму отриманої ним подяки з розрахунку 15 грн. за кожний вагон, тобто є сформованою внаслідок припущення. Крім того, після перегляду відеозапису зустрічі з ОСОБА_8, зробленого внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, на запитання прокурора про можливість передачі ОСОБА_8 грошових коштів неправомірної вигоди шляхом рукостискання, пояснив, що через сплив часу не може стверджувати, що це були саме кошти, а не платіжне доручення, як про це стверджує ОСОБА_8

На думку колегії, дані показання свідка ОСОБА_11, враховуючи той факт, що вони є неконкретними, достовірно не підтверджують час, місце, спосіб, суми переданих коштів та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню, судом першої інстанції правомірно не прийняті до уваги, як доказ вини обвинуваченого, оскільки вони беззаперечно не підтверджують отримання ОСОБА_11 від ОСОБА_8 коштів неправомірної вигоди в сумі 1260 грн.

Як вбачається з показань допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_12, він працює лікарем ветеринарної медицини у пункті Державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду № 7. Неодноразово, за дорученням начальника пункту ОСОБА_11, виїжджав разом з представником ТОВ «Перша логістична компанія» ОСОБА_8, для здійснення огляду вантажних вагонів вказаної компанії щодо їх відповідності вимогам ветеринарно-санітарного контролю. За наслідками огляду складав акт огляду вказаних вагонів і робив відповідну відмітку на ветеринарному свідоцтві. При цьому, будь-яких пропозицій щодо отримання неправомірної винагороди від ОСОБА_8 не отримував, а про факти надання ним сум такої винагороди начальнику пункту ОСОБА_11, йому нічого не відомо.

На виконання вимог ст. 85 КПК України судом першої інстанції вказані показання свідка ОСОБА_13 визнані неналежними, такими, що не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема факт отримання ОСОБА_11 неправомірної вигоди від ОСОБА_14, з чим цілком погоджується і суд апеляційної інстанції.

Судом першої інстанції також досліджено відомості, зібрані в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і, які, постановами слідчого від 06.07.2015, без дозволу слідчого судді, визнано речовими доказами і приєднано до матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, зокрема дані, що містяться:

- у розсекречених в установленому законом порядку протоколах про результати аудіо, відео контролю особи від 02.02.2015 року з фото таблицями, на яких відображено результати зустрічей ОСОБА_11 з ОСОБА_8, які мали місце 01.12.2014, 23.12.2014, 29.12.2014 та 15.01.2015.;

- у відтворених в судовому засіданні відеозаписах зустрічей ОСОБА_8 з ОСОБА_11 23.12.2014, 29.12.2014 та 15.01.2015 з яких вбачається, що ОСОБА_8, перед рукостисканням з ОСОБА_11, опускає руку в карман і, тримаючи щось у долоні, здійснює рукостискання з останнім. При цьому, візуально неможливо встановити, чи є річ, яка перебуває у долоні ОСОБА_8 грошовими коштами;

- у розсекреченому в установленому законом порядку протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.02.2015 року та стенограмах розмов до нього з яких вбачається, що ОСОБА_8 мав розмови з ОСОБА_11 27.11.2014 та 30.11.2014. Вказані розмови були пов’язані із оформленням вантажів ТОВ «Перша логістична компанія». При цьому, відомості щодо обумовлення або фактичної передачі коштів неправомірної вигоди у вказаних розмовах відсутні.

Місцевим судом обґрунтовано, на підставі ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87, ч. 1 ст. 85 та ч. 1 ст. 86 КПК України, визнано наведені докази, зібрані в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та, які, постановами слідчого визнано речовими доказами і приєднано до матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8, неналежними та недопустимими, у зв’язку з непідтверженням санкціонування їх використання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 слідчим суддею. Вказаний висновок суду цілком узгоджується з вимогами ч. 1 ст. 257 КПК України, згідно яких, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Більш того, як слушно зазначив суд першої інстанції, за результатами дослідження й аналізу змісту відеоматеріалів, на відповідних записах зафіксовано лише розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_11, пред’явлення останньому засудженим документів та рукостискання, під час якого ОСОБА_8 робив жест, схожий на передачу певного схованого в руці предмета, однак даний предмет у відеоматеріалах не відображено і візуально ідентифікувати його неможливо.

Що стосується посилання органів досудового розслідування як на доказ винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 09.09.2015, яким ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в тому числі і по епізоду отримання неправомірної вигоди у розмірі 1260 грн. від представника ТОВ «Перша логістична компанія» ОСОБА_8, то використання при ухваленні оскаржуваного вироку факту одержання від обвинуваченого неправомірної вигоди засудженим ОСОБА_11, установленого зазначеним вироком щодо останнього, як преюдиції, суперечить презумпції невинуватості як одній із основоположних конституційних засад судочинства.

Зокрема, як встановлено судом першої інстанції, що знайшло своє відображення і в суді касаційної інстанції, у межах кримінального провадження щодо ОСОБА_11, що не є предметом перевірки у межах даного кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_8 не розглядалось і його винуватість у кримінальному правопорушенні не була встановлена обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили. За таких обставин, суд, в ході розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_11, не мав права констатувати факти злочинної діяльності ОСОБА_8

Доводи прокурора, як на підставу для скасування виправдувального вироку та ухвалення обвинувального вироку, порушення судом вимог ст.ст. 94,99 КПК України та необґрунтованість висновку суду про неналежність і недопустимість доказів, зокрема відомостей отриманих за результатами проведення оперативно-технічних заходів в межах оперативної-розшукової справи, а не в ході здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, є помилковими та такими, що не узгоджуються з вимогами кримінального процесуального закону, оскільки органом досудового розслідування не підтверджено законності джерел одержання зазначених вище даних, що є основним критерієм допустимості їх використання як засіб доказування.

Більш того, на відповідних записах зафіксовано лише розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_11, які не містять відомостей, що підтверджують факт передачі коштів неправомірної вигоди або обговорення такої передачі чи суми коштів, з них неможливо встановити, що саме передавалось ОСОБА_11 ОСОБА_8, оскільки даний предмет у відеоматеріалах не відображено і візуально не ідентифіковано.

Що стосується посилань прокурора на те, що судом помилково покладено в основу судового рішення лише показання ОСОБА_8 про те, що будь-яких грошей ОСОБА_11 він не надавав, необхідності у сплаті неправомірної вигоди у нього не було, та не прийнято до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, то вони є недоречними, оскільки показання свідка ОСОБА_11 є неконкретними та недостатніми для беззаперечного підтвердження обставин, які підлягають доказування в кримінальному провадженні, а показання свідка ОСОБА_15 - не підтверджують факт отримання ОСОБА_11 неправомірної вигоди від ОСОБА_8 за обставин вказаних в пред’явленому ОСОБА_8 обвинуваченні. Інших даних, які б давали можливість дійти беззаперечного висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, матеріали кримінального провадження не містять.

Не заслуговують на увагу і твердження прокурора про можливість прийняття як доказу в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 – вироку Катеринопільського районного суду Черкаської області від 09.09.2015 щодо ОСОБА_11, яким визнано останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в тому числі і по епізоду отримання неправомірної вигоди у розмірі 1260 грн. від представника ТОВ «Перша логістична компанія» ОСОБА_8, з огляду на наведені вище доводи.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, так як стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведена винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а можливість отримання нових доказів, вичерпана.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.1 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 25 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку і строки, передбачені ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :