Постанова № 71860749, 22.01.2018, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2018 р. Справа № 917/2091/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В. О. , суддя Шевель О. В.

за участю секретаря судового засідання Курченко В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" (вх.3438 П/2) та фізичної особи-підприємця Мельника Юрія Васильовича (вх.№3439 П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2017 у справі № 917/2091/16 (суддя Гетя Н.Г., ухвалене в приміщенні господарського суду Полтавської області, повний текст рішення складено 21.03.2017)

за позовом фізичної особи-підприємця Мельника Юрія Васильовича, м. Тетіїв Київської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз", м. Кременчук Полтавської області;

про стягнення 571988,84 грн.

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2016 ФОП Мельник Ю.В. звернувся до господарського суду з позовною заявою, в якій просив стягнути з ТОВ "ВКП "Котлогаз" на свою користь:

- заборгованість за обмуровочні роботи в розмірі 206000,00 грн.,

- вартість затрачених на обмуровку матеріалів в розмірі 262782,84 грн.,

- неустойку в розмірі - 103206,00 грн.,

- судовий збір за подання позовної заяви майнового характеру в розмірі - 8579,83 грн.,

- судовий збір за подання позовної заяви немайнового характеру в розмірі 1378,00 грн.

- розірвати договір №16 на поставку обладнання і виконання монтажних робіт від 31.07.2014 в частині виконання ФОП Мельником Ю.В. комплексу робіт, а саме «монтаж системы КиПа; наладочные работы; пуско - наладочные работы; обучение рабочего персонала.».

23.02.2017 ФОП Мельник Ю.В. звернувся до господарського суду з заявою про уточнення позовних вимог, в якій просив вважати позовні вимоги такими: стягнути з ТОВ "ВКП "Котлогаз" на користь ФОП Мельник Ю.В.:

- заборгованість за обмуровочні роботи в розмірі 206000,00 грн.,

- 3 % річних по обмуровочних роботах в розмірі 7940,88 грн.,

- інфляційні по обмуровочним роботах - 54984,08 грн.

- вартість затрачених на обмуровку матеріалів в розмірі 188501,00 грн.,

- 3 % річних по обмуровочних матеріалах в розмірі 4527,00 грн.;

- інфляційні по обмуровочних матеріалах - 21990,22 грн.,

- судовий збір за подання позовної заяви майнового характеру в розмірі - 8579,83 грн.,

- судовий збір за подання позовної заяви немайнового характеру в розмірі 1378,00 грн.

- розірвати договір №16 на поставку обладнання і виконання монтажних робіт від 31.07.2014 в частині виконання ФОП Мельником Ю.В. комплексу робіт, а саме «монтаж системы КиПа; наладочные работы; пуско - наладочные работы; обучение рабочего персонала.».

Рішенням господарського суду Полтавської області від 16.03.2017 у справі №917/2091/16 (суддя Гетя Н.Г.) позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" на користь ФОП Мельник Юрія Васильовича заборгованість за обмуровочні роботи в розмірі 206000,00 грн., а також витрати на сплату судового збору за подання позову майнового характеру в розмірі 3586,28 грн., немайнового характеру 1378,00 грн. Розірвано договір №16 на поставку обладнання і виконання монтажних робіт від 31 липня 2014 року в частині виконання ФОП Мельником Юрієм Васильовичем комплексу робіт, а саме: "монтаж системы КиПа; наладочные работы; пуско-наладочные работы; обучение рабочего персонала." В частині стягнення 188501,00 грн. вартості затрачених на обмуровку матеріалів позов залишено без розгляду на підставі п.5 ст. 81 ГПК України.

При винесенні рішення суд першої інстанції встановив, що розгляд справи по суті розпочався 07.02.2017р., а позивач в заяві від 23.02.2017р. змінив предмет та підставу позову в частині нарахування 3% річних, інфляційних втрат по обмуровочних роботах та по обмуровочних матеріалах, а також вартості обмуровочних матеріалів, подавши новий розрахунок позовних вимог. У зв'язку з чим, суд відмовив позивачу в задоволенні заяви від 23.02.2017р. за вх. №2674 в частині стягнення 3% річних по обмуровочних роботах в розмірі 7940,88 грн., інфляційних втрат по обмуровочних роботах в розмірі 54984,08 грн., 3% річних по обмуровочних матеріалах 4527,11 грн., інфляційних втрат по обмуровочних матеріалах 21990,22 грн.

Крім того, враховуючи, що в заяві від 23.02.2017р. позивач не заявляє до стягнення пеню, а вартість затрачених на обмурівку матеріалів просить стягнути в розмірі 188501,00 грн., суд дійшов висновку, що за своїм змістом заява в частині стягнення пені та вартості затрачених на обмуровку матеріалів є фактично заявою про зменшення позовних вимог в цій частині.

Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення 206000,00 грн. за обмуровочні роботи, суд першої інстанції виходив з того, що за змістом ст. 853 Цивільного кодексу України та за умовами договору замовник фактично прийняв роботи та погодився з їх вартістю.

Щодо стягнення вартості матеріалів на обмуровку котла, суд зазначив, що з огляду на наявні у справі докази він не має можливості встановити, чи підтверджується заявлений до стягнення розмір вартості затрачених на обмурівку котла матеріалів, отже й перевірити обґрунтованість позовних вимог у цій частині, а тому залишив без розгляду позов у частині вимог про стягнення вартості згаданих матеріалів у сумі 188501,00 грн. на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України.

Також, місцевий господарський суд встановив, що ФОП Мельником Ю.В. доведено, а ТОВ "ВКП "Котлогаз" не спростовано неналежне виконання останнім договірних зобов'язань у зв'язку з непідписанням акту виконаних робіт, непроведенням розрахунку за виконані роботи, а також невиконанням пункту 2.4 договору № 16 щодо проведення передплати за роботи. Відповідні порушення є істотними та такими, що тягнуть за собою задоволення позовних вимог про розірвання договору № 16 у частині виконання ФОП Мельником Ю.В. комплексу робіт.

ТОВ "ВКП "Котлогаз" з рішенням місцевого господарського суду не погодилося та звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2017 у справі № 917/2091/16 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в частині стягнення коштів.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ "ВКП "Котлогаз" посилається на те, що спірний договір № 16 на поставку обладнання та виконання монтажних робіт від 31.07.2014 укладений для реалізації договору підряду від 12.08.2014, який був укладений між ТОВ "ВКП "Котлогаз" та ПП "Білоцерківська агропромислова група" на загальну суму 7500000 грн. У зв'язку з невиконанням ФОП Мельником Ю.В. своїх зобов'язань за договором № 16, простроченням строків поставки матеріалів та обладнання, у ПП "Білоцерківська агропромислова група" виникли претензії до ТОВ "ВКП "Котлогаз", оскільки були зірвані строки виконання робіт за договором підряду від 12.08.2014.

ТОВ "ВКП "Котлогаз", враховуючи те, що ФОП Мельником Ю.В. не були проведені роботи по обмуровці котла, монтажу системи, налагоджувальних робіт, пуско-налагоджувальних робіт та навчання працівників, акт прийому-передачі виконаних робіт не підписаний, а також приймаючи до уваги, що позивач не довів факту виконання робіт на суму 206000,00 грн., вважає, що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, про відмову у задоволенні позову в частині стягнення коштів.

ФОП Мельник Ю.В. також з рішенням місцевого господарського суду не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2017 у справі № 917/2091/16 в частині незадоволення позовних вимог щодо стягнення з ТОВ "ВКП "Котлогаз" на користь ФОП Мельника Ю.В., а саме:

- неустойки за прострочення оплати за роботи по обмуровці котла в розмірі - 103206,00 грн,

- 3% річних по обмуровочних роботах в розмірі - 7940,88 грн.,

- інфляційні по обмуровочних роботах - 54984,08 грн.,

- вартість затрачених на обмуровку матеріалів в розмірі 188501,00 грн.,

- 3% річних по обмуровочних матеріалах в розмірі - 4527,11 грн,

- інфляційні по обмуровочних матеріалах - 21990,22 грн,

- судового збору за подання позовної заяви майнового характеру в розмірі 4993,55 грн.,

Позивач також просить прийняти нове рішення, яким: залишити рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2017 у справі № 917/2091/16 в силі в частині стягнення заборгованості за обмуровочні роботи в розмірі 206000,00 грн., 3586,28 грн. судового збору за подання позову майнового характеру, 1378,00 грн. судового збору за подання позову немайнового характеру і розірвання договору №16 на поставку обладнання і виконання монтажних робіт від 31.07.2014 в частині виконання ФОП Мельником Ю.В. комплексу робіт, а саме "монтаж системы КиПа; наладочные работы; пуско-наладочные работы; обучение рабочего персонала."; та додатково стягнути з ТОВ "ВКП "Котлогаз" на користь ФОП Мельника Ю.В.:

- неустойку за прострочення оплати за роботи по обмуровці котла в розмірі - 103206,00 грн.,

- 3% річних по обмуровочних роботах в розмірі - 7940,88 грн.

- інфляційні по обмуровочних роботах - 54984,08 грн.,

- вартість затрачених на обмуровку матеріалів в розмірі 188501,00 грн.,

- 3% річних по обмуровочних матеріалах в розмірі - 4527,11 грн.,

- інфляційні по обмуровочних матеріалах - 21990,22 грн.,

- судовий збір за подання позовної заяви майнового характеру в розмірі 4993,55 грн.

Стягнути з ТОВ "ВКП "Котлогаз" на користь ФОП Мельника Ю.В. судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 10953,80 грн.

Обгрунтовуючи апеляційну скаргу ФОП Мельник Ю.В. зазначає, що ним відповідно до п. 1.4 договору № 16 від 31.07.2014 виконано монтажні роботи в повному обсязі, а саме обмуровочні роботи котла на загальну суму 206000,00 грн. і відповідно до п. 5.1 складено та направлено на адресу ТОВ "ВКП "Котлогаз" акт виконаних робіт від 07.09.2015 для підпису, проте акт не було підписано товариством. Також, відповідно до п. 1.4 договору при обмуровці котла ФОП Мельник Ю.В. використовував свої матеріали, техніку та інструменти, всього передано матеріалів на загальну суму 188501,00 грн., що за твердженням позивача, підтверджується матеріалами справи.

Також позивач зазначає, що судом не надано правової оцінки по застосуванню штрафних санкцій, передбачених п. 7.3 договору, а саме неустойки, розмір якої за розрахунком ФОП Мельник Ю.В. складає 103206,00 грн., та яка, на його думку, безпідставно не була стягнута судом.

Крім того, позивач вважає необгрунтованою відмову суду першої інстанції у задоволенні вимог про стягнення 3% річних по обмуровочних роботах в розмірі - 7940,88 грн., інфляційних по обмуровочних роботах - 54984,08 грн., вартість затрачених на обмуровку матеріалів в розмірі 188501,00 грн., 3% річних по обмуровочних матеріалах в розмірі - 4527,11 грн., інфляційних по обмуровочних матеріалах - 21990,22 грн., адже він звернувся з заявою про уточнення позовних вимог відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України та просив суд збільшити суми штрафних санкцій, а предмет позову, вважає не змінювався.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 16.05.2017 розгляд апеляційних скарг відповідача та позивача на рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2017 у справі № 917/2091/16 об'єднано в одне апеляційне провадження.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, апеляційну скаргу відповідача задоволено, рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2017 у справі №917/2091/16 скасовано. Прийнято нове рішення, яким в позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.10.2017р. касаційну скаргу ФОП Мельника Ю.В. задоволено частково. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 зі справи №917/2091/16 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду.

При цьому суд касаційної інстанції вказав, що апеляційний господарський суд не перевірив належним чином умотивованості (обґрунтованості) відповідача відмови від підписання акту виконаних робіт, зокрема: чи передбачалися законом або укладеним сторонами договором обов'язки ФОП Мельника Ю.В. щодо направлення ТОВ "ВКП "Котлогаз" тих документів, про які йшлося у відповідній відмові, в тому числі на підтвердження здійснення обмуровки котла силами його (ФОП Мельника Ю.В.) фахівців та акта форми кб-2в і довідки форми кб-3, а також документів на підтвердження виконання відповідних робіт саме з матеріалу ФОП Мельника Ю.В., - тобто чи було неподання останнім усіх вказаних документів або деяких з них відступом його від умов договору або іншим недоліком у розумінні частини першої статті 853 Цивільного кодексу України. До того ж поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося посилання скаржника (ФОП Мельника Ю.В.) на те, що відповідно до договору № 16 за наявності претензій до виконаних робіт замовник мав у триденний термін після отримання акта виконаних робіт або підписати акт, або направити перелік претензій по роботі, а не направивши таких претензій, замовник фактично прийняв роботи та погодився з їх вартістю.

Касаційний суд також звертає увагу, що апеляційним господарським судом зазначено, що в акті приймання робіт від 07.09.2015 "не наведено обсягу виконаних робіт, їх вартості, кошторису та обґрунтованих пояснень щодо невідповідності об'єму виконаних робіт обсягам та вартості, визначеним у п. 1.4 договору" (договору № 16). При цьому названим судом не з'ясовано наявності у позивача визначеного законом або договором обов'язку щодо наведення саме в згаданому акті відповідних даних (відомостей). Окрім того, суд апеляційної інстанції не прийняв доводи позивача стосовно стягнення вартості матеріалів на обмуровку котла, які (доводи) обґрунтовані посиланням на, зокрема, ТТН від 05.08.2015 № 24, від 19.06.2015 № 18 та від 01.07.2015 № 19. При цьому суд виходив з того, що відповідні документи не містять посилання на договір № 16 і свідчать "тільки про перевезення будівельних матеріалів". Однак вказаним судом не з'ясовано, чи передбачалося законом, іншими обов'язковими для сторін правилами або договором неодмінне посилання в цих документах на відповідний договір і, якщо передбачалося, то чи позбавляло недотримання такого правила зазначені документи доказової сили. До того ж поза увагою суду залишилася оцінка доводів позивача (і пов'язаних з ними обставин) про те, що ТТН свідчили не лише "про перевезення", а й про прийняття зазначених у них матеріалів Товариством, оскільки містили підписи представників обох сторін.

Так саме передчасним Вищий господарський суд України вважав і висновок апеляційного господарського суду про розірвання договору № 16 "за згодою сторін". Адже обома попередніми судовими інстанціями з'ясовано й відображено в рішеннях зі справи, що пропозиція відповідача стосовно розірвання договору №16 стосувалася не всього зазначеного договору в цілому, а лише його частини (по позиціях № 6 і № 8 специфікації). Обставин, які свідчили б про розірвання договору № 16 в інших його частинах "за згодою сторін", попередніми судовими інстанціями не встановлено; це стосується й тієї частини даного договору, з приводу якої, зокрема, виник спір у цій справі (виконання комплексу робіт - "монтаж системи КиПа; наладочные работы; пуско-наладочные работы; обучение рабочего персонала"). Суд касаційної інстанці також послався на те, що судом апеляційної інстанції, не перевірено та не оцінено обґрунтованість доводів ФОП Мельника Ю.В., пов'язаних з його незгодою з рішенням суду першої інстанції в частині, яка стосується зміни предмета та підстави позову зі справи (тоді як, на думку скаржника, йдеться лише про зменшення розміру позовних вимог).

Після надходження справи до Харківського апеляційного господарського суду ухвалою від 13.11.2017 було прийнято апеляційні скарги до провадження та призначено їх розгляд на 04.12.2017.

28.11.2017 від ФОП Мельника Ю.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "ВКП "Котлогаз", в якому позивач просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення (вх. №12231). У відзиві позивач зазначає, що твердження відповідача стосовного того, що до вартості робіт, зазначеної в договорі № 16 від 31.07.2014, включено вартість матеріалів, задіяних при обмуровці котла, не відповідає умовам п. 1.4 договору, яким передбачено лише вартість робіт. Позивач наполягає, що ним виконано роботи у повному обсязі, а саме: обмуровочні роботи котла, всього на загальну суму 206000,00 грн.; відповідно до п. 5.1. договору складено та направлено на адресу ТОВ "ВКП "Котлогаз" акт виконаних робіт для підпису, проте акт з боку відповідача не підписано, претензій до виконаних робіт у строки передбачені п. 5.2 договору не надходило, а тому, на думку ФОП Мельника Ю.В., замовник прийняв роботи і їх вартість.

Посилання відповідача на те, що договір не має ознак договору будівельного підряду, є необґрунтованими, оскільки, як зазначає позивач, ним виконано інші будівельні роботи, що також передбачено ст. 875 Цивільного кодексу України, а саме: обмуровку котла із застосуванням будівельних матеріалів на підставі розробленого попереднього кошторису, прийняття майданчика, що підтверджується фактом виконання робіт на ньому, та закінчення будівельних робіт шляхом підписання акта виконаних робіт. Проте замовник не виконав свої зобов'язання та не провів розрахунок.

Щодо уточнення позовних вимог позивач зазначає, що ним подано заяву від 23.02.2017, яка за своїм змістом фактично є заявою про зменшення позовних вимог в частині відмови від нарахованої неустойки в розмірі - 103206,00 грн., і зменшення вартості матеріалів та заявою про збільшення позовних вимог в частині стягнення 3% річних по обмуровочних роботах в розмірі - 7940,88 грн., інфляційних по обмуровочних роботах - 54984,08 грн., 3% річних по обмуровочних матеріалах в розмірі - 4527,11 грн., інфляційних по обмуровочних матеріалах - 21990,22 грн. Зміна предмету позову, на його думку, не здійснювалася, адже предметом позову є стягнення боргу та штрафних санкцій.

Щодо вартості матеріалів, позивач вказує, що товаротранспортними накладними, які скріплені печаткою та підписом відповідача, підтверджується факт отримання матеріалів лише на суму 188501,00 грн., які він і просив стягнути в заяві про уточнення вимог.

Щодо термінів оплати та розрахунку 3% річних та інфляційних по обмуровочних роботах ФОП Мельник Ю.В. зазначав, що оскільки в договорі чітко не визначена дата проведення оплати, позивач направив на адресу ТОВ "ВКП "Котлогаз" вимогу про сплату від 07.09.2015 із зазначенням терміну оплати - 7 днів. Враховуючи, що протягом 7 днів після отримання відповідачем вимоги оплата проведена не була, то починаючи з 18.09.2015 по 29.12.2016 (дати порушення провадження у справі) були нараховані 3% річних - 7940,88 грн. та інфляційні - 54984,08 грн.

Щодо розрахунку 3 % річних та інфляційних по обмуровочних матеріалах термін початку їх нарахування визначено з дати, що настала після спливу 7 днів після отримання відповідачем листа про розірвання договору № 35 від 01.02.2016 та вимоги про сплату, а саме з 12.03.2016 і до 29.12.2016 (3% річних - 4527,11 грн., інфляційні - 21990,22 грн.).

04.12.2017 від відповідача надійшли письмові пояснення по справі (вх. №12425), в яких він зазначає, що зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Протягом літа 2015 року ФОП Мельник Ю.В. проводились неодноразові перемовини щодо зірваних останнім строків на поставку котельного обладнання та не виконання ним відповідних робіт, які були передбачені договором. Оскільки, як зазначає відповідач, позивач не виконував передбачених умовами договору робіт, незважаючи на те, що відповідачем було передано для футеровки котла власні матеріали, в той час як за умовами договору було передбачено, що такі роботи виконуються з матеріалу позивача, відповідач разом з замовником робіт ПП «Білоцерківська агропромислова група» було прийнято рішення про те, що відповідні роботи ТОВ «ВКП «Котлогаз» виконає власними засобами та силами. Актом від 03.09.2015 ТОВ «ВКП «Котлогаз» та ПП «Білоцерківська агропромислова група» було зафіксовано, що станом на 03.09.2015 роботи з обмурівки котла було виконано на 50%, і для зазначених робіт були використані матеріали підприємства відповідача. В свою чергу листом від 07.09.2015 позивачем направлено відповідачу акт про виконані роботи з обмурівки котла, де не зазначено ні обсягу та переліку виконаних робіт, ні часу, коли ці роботи було виконано, ні об'єкту, на якому відповідні роботи було виконано, ні будь-яких інших відомостей, які б дозволили ідентифікувати обсяг та склад виконаних робіт і перевірити їх кількість та вартість.

Відповідач вказує, що оскільки відповідно до звичаїв ділового обороту та практики, що склалась у відносинах між замовниками та підрядниками, види, склад, обсяг робіт, їх розцінки описуються сторонами у документах форм кб-2в та кб-3, та враховуючи акт від 03.09.2015, в якому зафіксовано, що роботи з обмуровки котла виконано на 50%, запропонував позивачу надати додаткові документи, які б дозволили розглянути обґрунтованість та підставність вимог щодо оплати вартості робіт. Однак, такі документи позивачем не було надано.

04.12.2017 відповідачем надано клопотання про призначення судової технічної експертизи документів (вх. №12424).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.12.2017 відкладено розгляд справи на 21.12.2017 зобов'язано, зокрема, позивача не пізніше ніж за три дні до судового засідання надати суду докази відображення спірних господарських операцій за ТТН №24 від 05.08.2015, ТТН № 18 від 29.06.2015, ТТН №19 від 01.07.2015 у податковому обліку.

15.12.2017 від позивача надійшли заперечення на клопотання щодо призначення експертизи та додаткові пояснення по справі, в яких він зазначає про безпідставність призначення судової експертизи. На думку ФОП Мельника Ю.В. вказане клопотання направлене на затягування судового процесу та призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (вх.№13065).

21.12.2017 від відповідача надійшли пояснення (вх.№13261).

У судовому засіданні 21.12.2017 оголошено перерву до 22.01.2018.

19.01.2018 від позивача надійшло електронне повідомлення № 2 про проведення розгляду справи без його участі, за наявними матеріалами. Також позивач повідомив, що підтримує позовні вимоги (вх.№671).

У судове засідання 22.01.2018 учасники справи не з'явились.

Розглянувши клопотання про призначення у справі судово-технічної експертизи документів, колегія суддів зазначає таке.

Обгрунтовуючи таке клопотання відповідач заперечує як факт підписання будь-яким представником ТОВ "ВКП "Котлогаз" ТТН від 05.08.2015 №24, 29.06.2015 № 18 та 01.07.2015 №19 та скріплення їх печаткою відповідача, так і факт отримання будь-яких товарно - матеріальних цінностей, які зазначені в цих накладних.

Так, відповідач зазначає, що у ході службового розслідування були опитані працівники, які перебували станом на 05.08.2015, 29.06.2015, 01.07.2015 на території ПП «Білоцерківська агропромислова група», а також особи, які відповідно до своїх функціональних обов'язків мали повноваження ставити підпис на товарно - транспортних накладних. Жоден працівник відповідача не ставив підпису на вищевказаних ТТН, а також не ставив на них відбитки печатки № 1 підприємства. Ідентифікувати особу, яка підписана вказані ТТН не можливо.

У зв'язку з чим відповідач просив зобов'язати ФОП Мельника Ю.В. надати суду оригінали вказаних ТТН від 08.08.2015 №24, 19.06.2015 № 18 та 01.07.2015 №19 та призначити у справі №917/2091/16 судово-технічну експертизу документів, на вирішення якої поставити питання:

- чи нанесений відтиск печатки у ТТН №24 від 05.08.2015, ТТН № 18 від 29.06.2015, ТТН №19 від 01.07.2015 у графі "товар прийняв (відповідальна особа") печаткою ТОВ "ВКП "Котлогаз"?

- яким способом нанесений відтиск печатки у ТТН №24 від 05.08.2015, ТТН № 18 від 29.06.2015, ТТН №19 від 01.07.2015 у графі "товар прийняв (відповідальна особа")?

Відповідно до частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначає правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Таким чином, за положеннями законодавства про бухгалтерський облік наявність печатки на первинних документах не є їх обов'язковим реквізитом.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що для з'ясування обставин, що мають значення для справи, немає необхідності у спеціальних знаннях у сфері іншій, ніж право, оскільки без них можливо встановити відповідні обставини. А тому суд не вбачає необхідності у призначенні судово-технічної експертизи для визначення обставин нанесення відтиску печатки на товарно - транспортних накладних, у зв'язку з чим відмовляє у задоволенні відповідного клопотання відповідача.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 31.07.2014 між ФОП Мельником Ю.В. (виконавець) та ТОВ "ВКП "Котлогаз" (замовник) укладено договір №16 на поставку обладнання та виконання монтажних робіт (далі - договір), відповідно до умов якого виконавець зобов'язується в строки передбачені договором, специфікацією, графіком виконання робіт виготовити, передати у власність (поставити) товар вказаний в специфікації (додаток №1), виконати комплекс робіт (далі - роботи), відповідно строків вказаних в договорі, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити за виготовлений, поставлений товар, а також за виконані роботи виконавцю на умовах даного договору (п.1.1 договору).

Відповідно до п. 1.2 договору, ціна, найменування, вартість, кількість товару вказано в додатку №1 та додатку №2, а також в накладній.

Згідно п. 1.4 договору, на умовах та в порядку вказаного договору виконавець зобов'язується власними силами, з застосуванням власного матеріалу, техніки, інструментів виконати комплекс робіт за завданням замовника, вартість яких складає 228810,00грн. Завдання на комплекс робіт складається: обмурувальні роботи котла, монтаж системи КиПа; налагоджувальні роботи, пуско - налагоджувальні роботи, навчання робочого персоналу.

Строк виконання, поставки обладнання складає 45 робочих днів з моменту проведення першої передоплати замовником/генпідрядником, відповідно до п. 2.2 договору (п. 1.5 договору).

Згідно п. 1.6 договору, строк виконання монтажних, налагоджувальних, пуско- налагоджувальних робіт складає 45 робочих днів з моменту фактичної поставки обладнання на об'єкт.

В пункті 1.7. договору сторони погодили, що замовник зобов'язаний повідомити виконавця за 15 днів про завершення тепломеханічної частини монтажу та про виконання ним гідравлічного опробування котла економайзера, після завершення яких виконавець може почати виконувати обов'язки за договором.

Відповідно до п. 2.1 договору та додатку №1, загальна вартість договору становить 3542259,56 грн., яка складається з вартості обладнання в розмірі 3313449,56 грн., в т.ч. ПДВ, та вартості виконаних робіт в розмірі 228810,00 грн., в т.ч. ПДВ.

Згідно п. 2.2 договору, оплата вартості товару проводиться замовником у безготівковій формі, шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця.

Порядок оплати за договором за виготовлення та поставку товару:

- передоплата в розмірі 40% від вартості товару в строк 5 банківських днів з моменту підписання договору, виставлення рахунку;

- проміжний платіж 40% від вартості товару в строк 15 банківських днів з моменту попередньої оплати;

- наступний платіж 10% від вартості обладнання в строк 5 банківських днів з моменту поставки товару на об'єкт замовника;

- остаточний розрахунок 10% від вартості товару проводиться по закінченню 1 календарного місяця с моменту введення в експлуатацію результатів виконаних робіт в строк 5 банківських днів з моменту виставлення рахунку.

Пунктом 2.4 договору визначено, що оплата вартості виконаних робіт проводиться замовником у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця в наступному порядку:

- передоплата 50% від вартості робіт за договором в термін 5 банківських днів з моменту прийняття майданчика для виконання робіт, вказаних у п. 1.4 договору, після виставлення рахунку.

- кінцевий розрахунок в розмірі 50% від вартості робіт за договором замовник проводить протягом 5 банківських днів по факту виконання робіт, відповідно до акту приймання-передачі виконаних робіт, підписаного сторонами.

Взаєморозрахунок за даним договором між сторонами проводиться за фактично виконані послуги (виготовлення, поставка, монтаж, пуско-налагоджувані роботи і т.д.) по договору шляхом перерахування замовником на поточний рахунок виконавця грошових коштів в сумі відповідно до п. 2.1 договору, та відрахуванням вартості генпідрядних послуг у розмірі 5 % від загальної суми договору.

Згідно з п.3.1. договору, виконавець поставляє товар на об'єкт замовника за адресою: м. Тетіїв, Київська обл., вул. Карла Маркса, 183. Умови Інкотермс 2010 DDP.

Відповідно до умов Інкотермс 2010 DDP - продавець надає в розпорядження покупцеві товар в зазначеному місці. Таким місцем відповідно до договору є м. Тетіїв, Київська обл., вул. Карла Маркса, 183.

Згідно з п.п. 10.1., 10.4. договору сторони домовилися, що даний договір вступає в силу з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін та діє до повного його виконання. Одностороннє розірвання договору не допускається, крім випадків, встановлених договором або законодавством.

28.08.2015 ТОВ "ВКП "Котлогаз" у зв'язку з втратою інтересу до поставки обладнання та тривалою прострочкою в поставці відмовилось від прийняття в майбутньому частини складових обладнання згідно договору №16 (позиція №6 специфікації вартістю 251325,96 грн. та позиція №8 специфікації вартістю 792750,00 грн.), про що повідомило ФОП Мельника Ю.В., а також повідомило про розірвання договору в цій частині.

08.09.2015 ФОП Мельник Ю.В. направив ТОВ "ВКП "Котлогаз" вимогу про сплату від 07.09.2015, в якій повідомив, що погоджується на розірвання договору №16 на поставку обладнання і виконання монтажних робіт. Також зазначив, що ТОВ "ВКП "Котлогаз" провело оплату по договору в сумі 2518222,66 грн. Відповідно до видаткової накладної №8 від 13.10.2014 ФОП Мельником Ю.В. виконано поставку обладнання на суму 2269373,60 грн., поставлено автоматику на суму 251325,96 грн. та здійснено обмуровочні роботи котла на суму 206000,00 грн. Всього сума заборгованості складає 208476,90 грн., яку пропонувалось сплатити ТОВ "ВКП "Котлогаз" в поряду ст. 530 Цивільного кодексу України.

Разом з вимогою про сплату відповідачу було направлено акт виконаних робіт від 07.09.2015 на суму 206000,00 грн. за виконані обмуровочні роботи.

02.10.2015 ТОВ "ВКП "Котлогаз" на вимогу про сплату повідомив ФОП Мельника Ю.В., що для погодження вартості виконаних робіт з обмуровки котла, слід направити на адресу відповідача документи, що підтверджують здійснення зазначеної обмуровки силами позивача, а також акт форми кб-2в приймання виконаних робіт і довідку форми кб-3 «про вартість виконаних підрядних робіт і витрати». Також повідомило, що матеріли для обмуровки котла було передано Мельнику Ю.В. від ТОВ "ВКП "Котлогаз".

08.10.2015 позивач на адресу відповідача направив лист, в якому зазначив, що наказ Мінрегіонбуду України від 04.12.2009 № 554, яким затверджено форму акта кб-2в та довідку форми кб-3 втратив чинність, а також заперечив факт надання замовником будь-яких матеріалів по обмуровці котла.

В зв'язку з проведенням розрахунку понесених витрат на закупівлю, доставку та вивантаженням матеріалів позивач виставив відповідачу рахунок №3 від 29.02.2016р. в якому вказав вартість матеріалів (262782,84 грн.) і рахунок на який необхідно перерахувати кошти.

Крім того, 01.03.2016 ФОП Мельник Ю.В. надіслав на адресу ТОВ "ВКП "Котлогаз" повідомлення, щодо розірвання договору в частині виконання робіт, а також рахунок на оплату задіяних матеріалів при обмуровці котла та за обмуровочні роботи.

У зв'язку з невиконанням його вимог про сплату, ФОП Мельник Ю.В. звернувся до господарського суду з позовною заявою про стягнення з ТОВ "ВКП "Котлогаз" на свою користь:

- заборгованості за обмуровочні роботи в розмірі 206000,00 грн.,

- вартості затрачених на обмуровку матеріалів в розмірі 262782,84 грн.,

- неустойки в розмірі 103206,00 грн.,

- судового збору за подання позовної заяви майнового характеру в розмірі - 8579,83 грн.,

- судового збору за подання позовної заяви немайнового характеру в розмірі 1378,00 грн.

Також просив розірвати договір №16 на поставку обладнання і виконання монтажних робіт від 31.07.2014 в частині виконання ФОП Мельником Ю.В. комплексу робіт, а саме «монтаж системы КиПа; наладочные работы; пуско - наладочные работы; обучение рабочего персонала.».

23.02.2017 ФОП Мельник Ю.В. звернувся до господарського суду з заявою про уточнення позовних вимог, в якій просив вважати позовні вимоги такими - стягнути з ТОВ "ВКП "Котлогаз" на користь ФОП Мельник Ю.В.:

- заборгованість за обмуровочні роботи в розмірі 206000,00 грн.,

- 3 % річних по обмуровочних роботах в розмірі 7940,88 грн.,

- інфляційні по обмуровочних роботах - 54984,08 грн.

- вартість затрачених на обмуровку матеріалів в розмірі 188501,00 грн.,

- 3 % річних по обмуровочних матеріалах в розмірі 4527,00 грн.;

- інфляційні по обмуровочних матеріалах - 21990,22 грн.,

- судовий збір за подання позовної заяви майнового характеру в розмірі - 8579,83 грн.,

- судовий збір за подання позовної заяви немайнового характеру в розмірі 1378,00 грн.

Також, просив розірвати договір №16 на поставку обладнання і виконання монтажних робіт від 31.07.2014 в частині виконання ФОП Мельником Ю.В. комплексу робіт, а саме «монтаж системы КиПа; наладочные работы; пуско - наладочные работы; обучение рабочего персонала.».

16.03.2017 прийнято оскаржуване рішення.

Надаючи правову оцінку заяві про уточненням позовних вимог, колегія суддів зазначає, що за приписами ст. 22 ГПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Колегія суддів зазначає, що передбачені ч. 4 ст. 22 ГПК України права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції.

Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві.

Статтею 22 ГПК України, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як:

- подання іншого (ще одного) позову, чи

- збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи

- об'єднання позовних вимог, чи

- зміну предмета або підстав позову.

У будь-якому з таких випадків позивачем має бути додержано правил вчинення відповідної процесуальної дії, а недотримання ним таких правил тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ГПК України.

В матеріалах справи відсутні докази направлення позивачем відповідачу вказаної заяви, що суперечило діючим на той час вимогам, оскільки відповідно положень ст.ст. 56, 57 ГПК України (в редакції, яка діяла станом на час подання заяви) позивач зобов'язаний при поданні позову надіслати сторонам копії позовної заяви та доданих до неї документів відповідно до кількості відповідачів та третіх осіб листом з описом вкладення.

Окрім того, як свідчить зміст уточнень від 23.02.2017, позивач зменшив позовні вимоги в частині заявленої до стягнення вартості затрачених на обмуровку матеріалів з 262782,84 грн. до 188501,00 грн. та в частині стягнення суми неустойки (в розмірі 103206,00 грн.) повністю.

Разом з цим позивачем також фактично заявлено нові вимоги про стягнення з відповідача на свою користь 3 % річних по обмуровочних роботах в розмірі 7940,88 грн., інфляційних по обмуровочним роботах - 54984,08 грн., 3 % річних по обмуровочних матеріалах в розмірі 4527,00 грн.; інфляційних по обмуровочних матеріалах - 21990,22 грн.

Позивач у своїх поясненнях, апеляційній скарзі, відзивах на апеляційну скаргу відповідача, в касаційній скарзі вказує на те, що в даному випадку заявлення вимог про стягнення 3% річних та інфляційних відповідало його праву на збільшення розміру заявлених штрафних санкцій (неустойки), та при цьому, на його думку, не було змінено предмет позову, адже предметом позову було стягнення боргу та штрафних санкцій.

Однак ці доводи колегія суддів вважає необґрунтованими, враховуючи таке.

За правилами статті 549 ЦК України під неустойкою (штрафом, пенею) розуміється грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Відповідно до ст. 230 Господарського суду України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

За положеннями ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Колегія суддів зазначає, що за змістом ч. 2 ст. 625 ЦК України нарахування інфляційних витрат на суму боргу та З % річних входять до складу грошового зобов'язання і є особливою мірою відповідальності боржника (спеціальний вид цивільно-правової відповідальності) за прострочення грошового зобов'язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат (збитків) кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Отже позивач помилково ототожнює неустойку та 3% річних і інфляційні, передбачені ст. 625 Цивільного кодексу України, вважаючи їх штрафними санкціями.

Таким чином, заява про уточнення позовних вимог в частині стягнення 3% річних та інфляційних не може розцінюватися як збільшення кількісних показників раніше заявлених вимог (щодо неустойки), оскільки фактично позивач намагається замінити первісні вимоги щодо стягнення неустойки (які були зменшені) на вимоги про стягнення 3% річних і інфляційних, які взагалі не було заявлено у первісному позові. Таким чином, в цій частині мала місце зміна предмету позову.

Окрім того, хоча безпосередньо в заяві про уточнення позовних вимог не визначаються нові підстави позову, проте враховуючи, що правові підстави стягнення 3% річних і інфляційних визначені іншими нормами права (зокрема, ст. 625 Цивільного кодексу України), колегія суддів вважає, що в цьому випадку мала місце також і зміна підстав позову (зокрема, правових).

Колегія суддів зазначає, що право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК (в редакції станом на час розгляду справи в суді першої інстанції) з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу. Невідповідність згаданої заяви вимогам цих норм процесуального права є підставою для її повернення з підстав, передбачених частиною першою статті 63 ГПК.

Заяви про зміну предмета або підстави позову, які відповідають вимогам статей 54 і 57 ГПК, проте подані після початку розгляду господарським судом справи по суті, залишаються без розгляду і приєднуються до матеріалів справи, про що суд зазначає в описовій частині рішення, прийнятого по суті спору (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи).

Початок розгляду справи по суті має місце з того моменту, коли господарський суд після завершення підготовки справи до розгляду (стаття 65 ГПК) відкриття судового засідання, роз'яснення (за необхідності) сторонам та іншим учасникам судового процесу їх прав та обов'язків і розгляду інших клопотань і заяв (про відкладення розгляду справи, залучення до участі в ній інших осіб, витребування додаткових доказів тощо) переходить безпосередньо до розгляду позовних вимог, тобто до з'ясування у передбаченому ГПК порядку обставин справи та здійснення їх правової оцінки, про що зазначається в протоколі судового засідання.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

У разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і, приєднавши її до матеріалів справи та зазначивши про цю відмову в описовій частині рішення (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи), розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову. Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку.

Оскільки розгляд справи по суті розпочався, про що свідчить протокол судового 07.02.2017р., а позивач в заяві від 23.02.2017р. змінює одночасно предмет та підставу позову в частині нарахування 3% річних і інфляційних втрат, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні заяви в цій частині.

Як було зазначено, уточненнями від 23.02.2017 позивач зменшив позовні вимоги в частині заявленої до стягнення вартості затрачених на обмуровку матеріалів до 188501,00 грн. та в частині стягнення суми неустойки повністю.

Тобто в даній частині заява про уточнення є заявою про зменшення позовних вимог.

Зменшення позивачем суми позову, в тому числі й з підстав необґрунтованості первісного розрахунку ціни позову, не є відмовою від позову. В такому випадку припинення провадження в частині зменшення відповідної суми не здійснюється, - про таке зменшення зазначається в описовій частині судового рішення, а предметом спору стає вимога про стягнення суми в зменшеному розмірі.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, правомірно прийнято до розгляду позовні вимоги про стягнення з ТОВ "ВКП "Котлогаз" на користь ФОП Мельник Ю.В. заборгованості за обмуровочні роботи в розмірі 206000,00 грн., вартості затрачених на обмуровку матеріалів в розмірі 188501,00 грн., а також, про розірвання договору №16 на поставку обладнання і виконання монтажних робіт від 31.07.2014 в частині виконання ФОП Мельником Ю.В. комплексу робіт, а саме «монтаж системы КиПа; наладочные работы; пуско - наладочные работы; обучение рабочего персонала.».

Відповідно до положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, враховуючи, що доводи та вимоги апеляційних скарг ТОВ "ВКП "Котлогаз" та ФОП Мельник Ю.В. фактично зводяться до скасування рішення суду першої інстанції в частині стягнення коштів, з прийняттям в цій частині нового рішення, суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема з правочинів.

Згідно ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею ст.627 ЦК України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Як вбачається зі змісту спірного договору, він є змішаним, оскільки містить елементи договорів підряду та поставки.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Частиною 1 ст.692 ЦК України встановлено, що покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст.526 ЦК України, яка кореспондується з ч.1 ст.193 Господарського кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як зазначає позивач, ним на виконання п. 1.4 договору № 16 від 31.07.2014 виконано обмуровочні роботи котла на загальну суму 206000,00 грн.

Відповідно до пункту 5.1 договору ФОП Мельником Ю.В. складено й направлено на адресу ТОВ "ВКП "Котлогаз" вимогу про оплату з доданням акта виконаних робіт від 07.09.2015.

Згідно з пунктом 2.4 договору замовник зобов'язаний був здійснити передоплату в розмірі 50% від вартості робіт по договору з моменту приймання майданчика для виконання робіт та провести повний розрахунок за виконані роботи у 5-денний термін по факту виконаних робіт, відповідно до підписаного сторонами акта виконаних робіт.

Відповідно до п. 5.2 договору замовник на протязі 3 календарних днів з дня отримання акту підписує та направляє його другий екземпляр виконавцю. У випадку наявності претензій замовник складає письмовий перелік претензій, який підлягає усуненню за рахунок виконавця його силами на протязі 5 календарних днів з моменту отримання такого переліку.

Частиною 1 ст. 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

В свою чергу відповідач отримавши акт виконаних робіт разом з вимогою про сплату зазначив, що слід надати документи, що підтверджують здійснення зазначеної обмуровки силами позивача, а також акт форми кб-2в приймання виконаних робіт і довідку форми кб-3 «про вартість виконаних підрядних робіт і витрати». Також, зазначив, що виконання робіт по обмуровці було здійснено з матеріалів замовника, у зв'язку з чим просив підписати накладну, за якою ФОП Мельник Ю.В. отримав від замовника матеріали на обмуровку котла у сумі 245474,92 грн. (з ПДВ).

Акт виконаних робіт відповідачем не було підписано, проте обґрунтованих претензій (заперечень) по роботі з переліком виявлених недоліків не заявлено.

Колегія суддів зазначає, що ні умовами договору, ні положеннями чинного законодавства не передбачено надання акту форми кб-2в приймання виконаних робіт і довідки форми кб-3 «про вартість виконаних підрядних робіт і витрати».

Крім того, наказ Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 №554 «Про затвердження примірних форм первинних документів з обліку в будівництві», яким затверджено форму акта кб-2в та довідку форми кб-3 втратив чинність.

Відповідач зазначає, що позивач не пояснює та не обґрунтовує, чому стягненню підлягає сума у розмірі 206000,00 грн. за обмуровочні роботи, адже ця сума не узгоджувалась з відповідачем та визначена позивачем самостійно, а також враховуючи, що в акті виконаних робіт від 07.09.2015 не зазначено обсягу робіт які він фактично виконав, а з акту від 03.09.2015 вбачається, що роботи виконані на 50%.

Проте, такі доводи є безпідставними, оскільки згідно акту від 03.09.2015, на який посилається відповідач, ступінь готовності виконаних робіт складає «орієнтовно» 90%. Вказаний акт підписано виконробом ТОВ «ВКП «Котлогаз» та директором і зам. директора ПП «Біагр».

В свою чергу умовами п. 1.4 договору передбачено, що загальна вартість комплексу робіт за завданням замовника складає 228810,00грн. Враховуючи зазначену в акті від 03.09.2015 ступінь готовності виконаних робіт, колегія суддів вважає обґрунтованою визначену позивачем в акті вартість виконаних обмуровочних робіт котла в розмірі 206000,00 грн. (яка фактично і складає 90%).

З огляду на викладене позовні вимоги в частині стягнення 206000,00 грн. за обмуровочні роботи були обґрунтовано задоволені судом першої інстанції.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що ТОВ «ВКП «Котлогаз» було подано до суду позов про стягнення з ФОП Мельника Ю.В. 951451,51 грн., у т.ч. 381386,05 грн. основної заборгованості та 570065,47 грн. неустойки за період з 21.10.2014 по 20.04.2015. В обґрунтування заявлених вимог ТОВ «ВКП «Котлогаз» посилалося на те що ФОП Мельник Ю.В. порушено зобов'язання за договором №16 у частині поставки обладнання у встановлений цим договором строк.

Рішенням господарського суду Київської області від 07.12.2015 зі справи №911/4675/15 позов задоволено частково, стягнуто з ФОП Мельника Ю.В. суму боргу в розмірі 381386,05 грн. за непоставлений товар та з урахуванням вирахування вартості послуг генпідрядних послуг у розмірі 5% від загальної вартості договору та частково пеню в сумі 20823,00 грн.; в частині стягнення пені в сумі 549242,47 грн. у позові відмовлено.

30.03.2016 Київський апеляційний господарський суд прийняв у згаданій справі нове рішення - про відмову в позові, - з посиланням на приписи статей 11, 179, 530, 613, 615, 627, 628, 629, 712, 837 Цивільного кодексу України, умови договору №16, визначені сторонами, зокрема, в пункті 1.7 цього договору - про обов'язок саме замовника (позивача) перед виконанням виконавцем (відповідачем) обумовлених цією угодою робіт (реконструкція котла) повідомити останнього за 15 днів про завершення тепломеханічної частини монтажу і про виконання ним гідравлічного опробування котла економайзера, тільки після завершення яких виконавець міг почати виконувати свої зобов'язання за цим договором, та, з урахуванням поданих у справі доказів, встановивши, що вказані умови договору № 16 не були виконані самим позивачем, що, у свою чергу, свідчить про те, що строк виконання зобов'язання за цим договором у відповідача не настав.

Як вбачається із умов договору, всі роботи, які підлягали виконанню позивачем виконуються з використанням матеріалів та обладнання виконавця, який несе відповідальність за їх якість. Зазначені положення договору узгоджуються і з приписами ст. 839 ЦК України, відповідно до якої підрядник зобов'язується виконати роботи із свого матеріалу та своїми засобами, та відповідає за неналежну їх якість, якщо інше не встановлено договором.

Позивач стверджує, що при обмуровці котла ним використовувались власні матеріали, техніка та інструменти, що підтверджується ТТН №18 від 29.06.2015, актом списання матеріалів від 29.06.2015 на загальну суму 260990,04 грн., ТТН №19 від 01.07.2015, ТТН №24 від 05.08.2015, актом списання матеріалів від 05.08.2015 на загальну суму 1792,80 грн. Всього матеріалів на загальну суму 262782,84 грн.

При цьому позивач також зазначає, що вартість матеріалів не враховано в сумі договору, в зв'язку з тим, що сторонами договору не можливо було передбачити їх вартість та кількість до моменту виконання обмуровки котла. Отже між сторонами в частині вартості матеріалів на обмурівку котла склалися позадоговірні відносини, факт здійснення яких фіксують первинні документи.

Враховуючи, що товарно-транспортними накладним, як зазначає позивач, підтверджується вартість затрачених на обмуровку матеріалів в розмірі 188501,00 грн., ФОП Мельником Ю.В. зменшено позовні вимоги.

В свою чергу, відповідач стверджує, що роботи з обмурівки котла були виконані з матеріалів ТОВ «ВКП «Котлогаз», про що, на його думку, свідчить акт інвентаризації майна станом на 17.08.2015 та акт про виявлення матеріалів на встановленому котлі від 03.09.2015.

Як свідчать матеріали справи, ТОВ «ВКП «Котлогаз» зверталося з позовом до ФОП Мельника Ю.В. про стягнення 254053,83 грн. вартості безпідставно набутого відповідачем майна, переданого йому позивачем для виконання робіт, та вартість якого не була повернута. Рішенням Господарського суду Київської області від 07.10.2016 у справі №911/445/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду та постановою Вищого господарського суду України, в задоволені позову відмовлено повністю.

З вказаних судових рішень вбачається, що позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем були використані матеріали вартістю 245474,92 грн., які йому були передані позивачем для виконання робіт, в той час, як згідно умов договору він повинен був використати власні матеріали при обмуровці котла, у зв'язку з чим, позивач вважав, що відповідач безпідставно зберіг за його рахунок майно на означену суму, та на підставі статей 1212, 1213 Цивільного кодексу України повинен оплатити його вартість.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення у справі, дійшов висновку, про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог, оскільки позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту передання та отримання ФОП Мельником Ю.В. спірного майна та відповідно обов'язку відшкодувати позивачеві його вартість.

Київським апеляційним господарським судом у справі №911/445/16 встановлено, що на підтвердження передачі відповідачеві та отримання останнім будівельних матеріалів позивач надав суду видаткову накладну № РН-0000133 від 02.10.2015, яка не містить підпису уповноваженої особи відповідача, та яка складена зі спливом більше, ніж п'ять місяців після дати, яку позивач вказував як дату передачі майна. Також судом апеляційної інстанції зазначено, що акт інвентаризації станом на 17.08.2015, на який посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог, не може вважатись доказом поставки відповідачу, отримання останнім матеріалів та засобів для виконання робіт, передбачених договором №16 від 31.07.2014. Даний акт, який складено без участі представників відповідача, був складений за результатами інвентаризації матеріалів, які зберігались на об'єкті ПП "Білоцерківська агропромислова група" і були використані при проведенні монтажних робіт. За вказаних обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що надання позивачем доказів придбання спірного майна та надання акту інвентаризації станом на 17.08.2015 лише підтверджує набуття даного майна позивачем, його облік товариством та певну недостачу матеріальних цінностей при проведенні інвентаризації у серпні 2015, однак не може підтверджувати фактичну передачу даного товару у квітні 2015 відповідачу та його використання ним при виконання робіт за договором №16 від 31.07.2014.

Щодо службової записки виконроба, наданої позивачем як доказ поставки та перевезення даних матеріалів зі свого складу в місті Кременчук на об'єкт виконання монтажних робіт - Полтавська область, Великобагачанський район, село Білоцерківка, який стверджує, що отримав матеріали, недостачу яких виявлено під час інвентаризації, та перевіз його на об'єкт робіт і видав його 20.04.2015 працівникам відповідача у справі. Київський апеляційний господарський суд звернув увагу, що доказом здійснення перевезення може бути товарно-транспортні накладні, які засвідчують факт прийняття водієм вантажу до перевезення, його видачу одержувачу, окрім того доказом здійснення перевезення може бути, в тому числі подорожній лист, проте жодних із вищевказаних документів позивачем до матеріалів справи не надано.

Щодо надання позивачем, як доказ використання відповідачем матеріалів ТОВ «ВКП «Котлогаз» у проведених роботах з влаштування котла акту про виявлення матеріалів на встановленому котлі від 03.09.2015, складений та підписаний представниками замовника ПП «Біагар», підрядника - ТОВ «ВКП «Котлогаз», за відсутності представників субпідрядної організації - відповідача у справі, Київський апеляційний господарський суд критично оцінив даний документ, оскільки матеріали, які були вказані у даному акті як використані відповідачем у підрядних роботах з влаштування котла (цегла, плитка, шнур, азбест, маса, цемент, сітка тощо) є речами визначеними родовими ознаками.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Враховуючи викладене посилання відповідача на використання власних матеріалів при виконанні робіт по обмурівці котла є безпідставними.

Разом з цим, як зазначалося раніше, відповідач заперечує і отримання від позивача будь-яких матеріальних цінностей, зазначених у товарно-транспортних накладних від 05.08.2015 №24, 29.06.2015 № 18 та 01.07.2015 №19. При цьому зазначає, що жоден працівник ТОВ "ВКП" Котлогаз" не ставив підпису на вищезазначених товарно - транспортних накладних. Більш того у вказаних ТТН не вказано прізвища, ім'я та по батькові особи, яка поставила підпис на них.

Надаючи оцінку вказаним обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Однією з засад судочинства відповідно до ст. 129 Конституції України є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

У відповідності до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як вже зазначалося, статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Надані позивачем товарно - транспортні накладні №18 від 29.06.2015, №19 від 01.07.2015, №24 від 05.08.2015 в полі "отримувач" містять підпис невизначеної особи. При цьому, вказані накладні не містять необхідних реквізитів, які б дозволили ідентифікувати особу, яка прийняла матеріали (зокрема, посади особи, відповідальної за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, або інших даних, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції). А тому, вказані накладні не можуть вважатися судом допустимими доказами та засвідчувати факт поставки матеріалів відповідачу.

Колегія суддів також звертає увагу, що на вимогу апеляційного суду позивачем надані письмові пояснення щодо відображення спірних господарських операцій у податковому обліку (т. 3 ас. 1-4). Так, позивач зазначав, що податкові накладні не виписувались в зв'язку з тим, що для реєстрації цих накладних потрібно подати документи підписані двома сторонами, що свідчать про факт поставки, а так як відповідач не підписав ні акт виконаних робіт, ні видаткові накладні, а в договорі вартість матеріалів також не зазначено, кошти на рахунок не надходили, податкову накладну не можливо зареєструвати. Таким чином, позивачем операції за товарно - транспортними накладними №18 від 29.06.2015, №19 від 01.07.2015, №24 від 05.08.2015 не були відображені в податковому обліку.

На підтвердження купівлі матеріалів для виконання робіт за договором №16 від 31.07.2014 позивач надав суду копії податкових накладних, видаткових накладних, виписок банку, рахунки-фактури, товарно-транспортні накладні. Проте вказані документи не містять даних що ці матеріали закуплялися саме на обмурівку котла для ТОВ "ВКП "Котлогаз".

Відповідно до ч. 2 ст. 184 ЦК України річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою. Річ, що має лише родові ознаки, є замінною.

Однак, вищевказані документи не містять жодних ідентифікуючих ознак, які б давали можливість встановити, що саме ці матеріали, які є речами визначеними родовими ознаками, та зазначені у рахунку фактурі №3 від 29.02.2016, тобто саме ця цегла, цемент, сітка, азбокартон, азбест, плита, та інші були використані при виконанні робіт по обмуровці котла.

Крім того, податкова накладна №1 від 01.04.2014р., видаткова накладна №ВП-0000028 від 03.04.2014р., виписка банку від 02.04.2014р., видаткова накладна №1 від 14.04.2014р. складені до укладення договору між сторонами 31.07.2014р.

Колегія суддів, враховуючи, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт прийняття відповідачем на об'єкті будівництва матеріалів, які, як зазначає позивач, було використано при обмуровці котла, а відповідач заперечує отримання матеріалів, дійшла висновку, що позовні вимоги в частині стягнення вартості затрачених на обмурівку котла матеріалів у сумі 188501,00 грн. не підлягають задоволенню.

Необхідно також зазначити, що під час розгляду справи №911/445/16 господарськими судами трьох інстанцій було відмовлено в позовних вимогах ТОВ «ВКП «Котлогаз» до ФОП Мельника Ю.В. про стягнення 254053,83 грн. вартості безпідставно набутого відповідачем майна, зокрема, з підстав неналежного оформлення первинних бухгалтерських документів. Колегія суддів вважає слушними доводи відповідача щодо застосування і до позивача принципу "аналогічних підходів" суду в частині оцінки та наслідків неналежного ведення ним бухгалтерського обліку.

Приймаючи оскаржуване рішення в частині вимог про стягнення вартості затрачених на обмурівку котла матеріалів суд першої інстанції застосував положення п.5 ч.1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України вказавши, що позбавлений можливості встановити, чи підтверджується заявлений розмір вартості затрачених на обмурівку котла матеріалів залученими до справи доказами, що не дає можливості перевірити та встановити обґрунтованість позовних вимог у цій частині.

Проте, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в цій частині дійшов помилкового висновку, адже згідно вимог ст. 74 Господарського процесуального кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Враховуючи, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами вимоги в частині стягнення вартості затрачених на обмурівку котла матеріалів, суд першої інстанції мав підстави для відмови у задоволенні позову в цій частині, у зв'язку з чим рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2017 у справі № 917/2091/16 підлягає частковому скасуванню, з прийняттям нового, про відмову у задоволенні вказаних позовних вимог.

Відповідачем у суді першої інстанції у відзиві на позов (вх.№1772 від 07.02.2017) заявлялося про застосування до вимог про стягнення неустойки позовної давності. Проте, враховуючи, що позивач зменшив вимоги про стягнення неустойки повністю, підстави для розгляду вказаної заяви відсутні.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На підставі викладеного, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги ТОВ "ВКП "Котлогаз", часткове задоволення апеляційної скарги ФОП Мельника Ю.В. та скасування рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2017 у справі № 917/2091/16 в частині залишення без розгляду позовних вимог про стягнення 188501,00 грн. вартості затрачених на обмуровку матеріалів з прийняттям в цій частині нового рішення.

Колегія суддів зазначає, що відповідно ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційних скаргах не висувалися вимоги про скасування або зміну рішення суду першої інстанції щодо розгляду вимог про розірвання договору в частині виконання ФОП Мельником Ю.В. комплексу робіт, а саме «монтаж системы КиПа; наладочные работы; пуско-наладочные работы; обучение рабочего персонала.», рішення суду у вказаній частині не переглядалося.

Відповідно ст. ст. 129, 282 Господарського процесуального кодексу України підлягають перерозподілу судові витрати.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що внаслідок подання заяви про уточнення позовних вимог, їх загальний розмір, а відповідно і ціна позову були зменшені. Відповідно до ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду, зокрема, у разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом (п. 1 ч. 1 ст. 7 даного Закону). У випадках, установлених пунктом 1 частини першої цієї статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Мельника Ю.В. задовольнити частково.

3. Рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2017 у справі №917/2091/16 скасувати в частині залишення без розгляду позовних вимог про стягнення вартості затрачених на обмуровку матеріалів у розмірі 188501,00 грн., а також в частині стягнення судового збору за подання позову майнового характеру в розмірі 3586,28 грн.

4. Прийняти в цій частині нове рішення.

Відмовити у задоволенні позову в частині стягнення 188501,00 грн. вартості затрачених на обмуровку матеріалів.

Cтягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" (39600, Полтавська область, м. Кременчук, вул. Леонова, 5, код ЄДРПОУ 23543186) на користь фізичної особи - підприємця Мельника Юрія Васильовича (АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1) судовий збір за подання позову майнового характеру в розмірі 3089,99 грн.

В іншій частині рішення господарського суду Полтавської області від 16.03.2017 у справі №917/2091/16 залишити без змін.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку статей 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 29.01.18

Головуючий суддя Крестьянінов О.О.

Суддя Фоміна В. О.

Суддя Шевель О. В.