Постанова № 71853462, 24.01.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

24 січня 2018 рокусправа № 804/5635/17 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Кругового О.О.

судді: Прокопчук Т.С. Шлай А.В.

за участю секретаря судового засідання: Комар Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області

на додаткову постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року, (суддя суду першої інстанції О.В. Єфанова), ухвалену о 15 годині 49 хвилин, у відкритому судовому засідання в м. Дніпро, за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про скасування наказу та скасування рішення,-

в с т а н о в и в :

01 вересня 2017 року ОСОБА_2 звернулась до суду з адміністративним позовом в якому, з урахуванням уточнень, просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 29.06.2017р. №2732 "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області", в частині включення начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №32 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про результати атестування ОСОБА_2, капітана поліції, начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, щодо невідповідності займаній посаді та переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність, що прийняте 02 серпня 2017 року та оформлене протоколом № 18/3892;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області "По особовому складу" від 14.08.2017р. №259 о/с в частині переміщення ОСОБА_2, капітана поліції, на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (за рахунок посади начальника) відповідно до п.3 ч.1 ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність з 18 серпня 2017року;

- поновити ОСОБА_2, капітана поліції на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 18 серпня 2017 року;

- провести перерахунок і виплатити різницю в грошовому забезпеченні ОСОБА_2 з моменту переміщення на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області до поновлення в посаді начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

В обґрунтування позову позивач зазначила, що за результатами атестування позивача Атестаційна комісія №32 прийняла рішення, яким визнано позивача такою, що не відповідає займаній посаді та підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність. Позивач зазначає, що атестування було призначене та проведене протиправно без наявності на те законних підстав, оскільки позивач не претендувала на іншу більш високу посаду в поліції. Також позивач вважає необґрунтованими та таким, що підлягають скасуванню висновки Атестаційної комісії №32. Як зазначає позивач, своїм рішенням Атестаційна комісія №32 порушила права та законні інтереси позивача, як наслідок позивача протиправно було переведено на більш нижчу посаду у зв'язку з чим вона втратила в заробітку.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2017 року адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасувати Рішення (Висновок) атестаційної комісії №32 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про результати атестування ОСОБА_2, капітана поліції, начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, що оформлене протоколом від 02.08.2017р. №18/3892.

У зв'язку з не вирішенням в судовому рішенні від 24 жовтня 2017 року всіх позовних вимог ОСОБА_2 судом було прийнято додаткову постанову у справі на підставі ст. 168 КАС України.

Додатковою постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року доповнено резолютивну частину постанови від 24.10.2017 року у справі №804/5635/17 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про скасування наказу та скасування рішення.

Визнано протиправним та скасуватно наказ Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області "По особовому складу" від 14.08.2017р. №259 о/с в частині переміщення ОСОБА_2, капітана поліції, на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (за рахунок посади начальника) відповідно до п.3 ч.1 ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність з 18 серпня 2017року.

Поновлено ОСОБА_2, капітана поліції на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 18 серпня 2017 року.

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_2 різницю у грошовому забезпеченні за весь час виконання нею нижче оплачуваної роботи інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

В решті позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з додатковою постановою суду відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржувану постанову скасувати в частині задоволених вимог та прийняти в цій частині нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що під час атестування ОСОБА_2 та переміщення останньої на нижчу посаду відповідач діяв в порядку та в межах повноважень визначених законом. Також, відповідач зазначає, що судом першої інстанції неправомірно було застосовано приписи ст. 235 КЗпП при вирішенні питання про поновлення на роботі та виплати заробітку, оскільки для військовослужбовців та осіб начальницького та рядового складу органів ВС не може застосуватись приписи КЗпП. Також, відповідач зазначає, що додатковою постановою суд доповнив резолютивну частину рішення від 24.10.2017 року, що не відповідає вимогам Закону, оскільки КАС не передбачена можливість доповнення резолютивної частини судового рішення.

Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому позивач зазначає, що рішення Атестаційної комісії є незаконним та таким, що прийняте із порушенням вимог Інструкції. Так, позивач вказує, що Комісією не зазначено у своєму рішенні, чому вона відхиляє, зокрема, позитивні характеристики позивача, відсутність дисциплінарних стягнень. Крім того, протокол не містить відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, що перебуває на посаді не відповідає позивач. Таким чином, на думку позивача, відповідачем не доведено правомірності прийнятого ним рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність її переведення на нижчу посаду.

Від відповідача на адресу суду надійшли заперечення на відзив позивача на апеляційну скаргу , в яких ГУ НП в Дніпропетровській області зазначає, що Атестаційна комісія ГУНП врахувала критерії визначені п. 16 розділу ІУ Інструкції, зокрема, під час проведення атестації ОСОБА_2 комісією було досліджено атестаційний лист, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, роздруковану Е-декларацію, інформацію з відкритих джерел та інші матеріали, що були зібрані відносно особи, яка проходить атестацію, про що свідчить протокол №18/3892 від 02.08.2017 року. Було враховано також і те, що відповідно до атестаційного листа ОСОБА_2, який складений її безпосереднім керівником - заступником начальника Юр'ївського ВП Павлоградського ВП ГУНП майором поліції Варяницею С.Р., капітан ОСОБА_2 за час служби зарекомендувала себе посереднім працівником, до виконання службових обов'язків відноситься без почуття відповідальності та не завжди здатна якісно та ефективно реалізовувати свої потенційні можливості, а також до своїх функціональних обов'язків відноситься не завжди сумлінно. Також було враховано негативні результати атестування ОСОБА_2, а також те, що позивач не притягалась до дисциплінарної відповідальності. Таким чином, виносячи рішення про невідповідність позивача займаній посаді Атестаційна комісія ГУНП в Дніпропетровській області врахувала всі визначені вище критерії.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач проходила службу в органах внутрішніх справ з 2006 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі - ГУНП в Дніпропетровській області) від 07.11.2015р. №1о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_2 (М-092085), яка мала спеціальне звання капітана міліції, прибулої з Міністерства внутрішніх справ, з 07.11.2015р. призначено з присвоєнням спеціального звання в порядку переатестування та з установленням посадового окладу згідно штатного розпису, на посаду начальника чергової частини Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції, присвоївши їй спеціальне звання капітан поліції.

В подальшому, позивача 26.12.2016р. призначено начальником сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області виданий наказ №2732 від 29.06.2017р., відповідно до якого з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, які за висновками атестування займаній посаді не відповідають, підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, але постановами суду зазначені рішення атестаційних комісій скасовані, та керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції № 1465 наказано: провести організаційно-практичні заходи щодо підготовки до проведення атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів; провести атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів, які за висновками атестування займаній посаді не відповідають, підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, але постановами суду зазначені рішення атестаційних комісій скасовані, відповідно до вимог Інструкції № 1465.

Як свідчить атестаційний лист від 25.05.2017р., ОСОБА_2 отримала 16 балів з 60 за загальні здібності та навички, та 24 з 60 за професійне тестування. Згідно з результатами атестаційної комісії ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

Аналогійний висновок наведений в протоколі №18/3892 від 02.08.2017р. Атестаційної комісії №32 ГУНП в Дніпропетровській області. Під час засідання атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: послужний список (форма 1), інформаційну довідку, роздруковану Е-декларацію, інформацію з відкритих джерел. Крім того, з позивачем було проведено співбесіду (аркуш співбесіди - Додаток № 1 до протоколу №18/3892 від 02.08.2017р.).

09.08.2017р. ОСОБА_2 звернулась до начальника ГУНП в Дніпропетровській області з рапортом про те, що у зв'язку з винесенням у відношенні неї висновку, визначеного підпунктом 3 пункту 15 розділу IV Інструкції, із запропонованою їй посадою інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області згодна.

На підставі рапорту ОСОБА_2 від 09.08.2017р. та атестаційного листа ОСОБА_2 від 02 серпня 2017 року наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 14.08.2017 № 259 о/с ОСОБА_2 було переміщено на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції, звільнивши з посади начальника того ж сектору відповідно до частини 1 статті 65 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей).

Вважаючи дій відповідача з приводу призначення та проведення відносно позивача атестування, а також переведення її на нижчу посаду протиправними позивач звернулась до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що оскільки призначення та проведення атестування позивача є протиправним, то відповідно протиправним є і переведення позивача на нижчу посаду. Відтак, достатніми є підстави для поновлення позивача на займаній посаді начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області із зобов'язання відповідача виплатити різницю в заробітній платі.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно ч. 3 ст. 65 ЗУ «Про Національну поліцію», поліцейський може бути переміщений, зокрема, через службову невідповідність.

У свою чергу, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо переміщення на нижчу посаду чи звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю.

Відповідно до ч. 8 ст. 65 ЗУ «Про національну поліцію», переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.

Згідно ч. 9 вказаної статті переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.

Так, підставою для переведення позивача на нижчу посаду слугувало рішення Атестаційної комісії №32 від 02.08.2017р. про її невідповідність займаній посаді та необхідність переведення її на нижчу посаду. Також, встановлені обставини справи свідчать, що 09.08.2017р. ОСОБА_2 звернулась до начальника ГУНП в Дніпропетровській області з рапортом про те, що вона згодна на переведення.

При цьому, під час розгляду справи встановлено, що рішення Атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність її переведення на нижчу посаду є законним та обґрунтованим, таким що відповідає вимогам Інтрукції №1465 від 17.11.2015 року.

Як передбачено пунктом 28 Розділу IV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем було правомірно винесено наказ Головного управління Національної поліції України у Дніпропетровській області від 14.08.2017 року №259 о/с в частині переміщення позивача на нижчу посаду.

Відтак, відсутніми є підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 про скасування наказу в частині переміщення її на нижчу посаду, також не підлягають задоволенню вимоги ОСОБА_2 в частині поновлення на посаді та виплати різниці в заробітній платі.

З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що додаткову постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року слід скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ч. 3 ст. 243 ст.308, ст. 310, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області - задовольнити.

Додаткову постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року у справі №804/5635/17- скасувати та прийняти нову постанову.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але касаційному оскарженню не підлягає відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 29 січня 2018 року.

Головуючий суддя: О.О. Круговий

Суддя: Т.С. Прокопчук

Суддя: А.В. Шлай