Постанова № 71852799, 24.01.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

24 січня 2018 рокусправа № 804/5635/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Кругового О.О.

судді: Прокопчук Т.С. Шлай А.В.

за участю секретаря судового засідання: Комар Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2017 року, (суддя суду першої інстанції О.В. Єфанова), ухвалену о 16 годині 49 хвилин, у відкритому судовому засідання в м. Дніпро, за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про скасування наказу та скасування рішення,-

в с т а н о в и в :

01 вересня 2017 року ОСОБА_2 звернулась до суду з адміністративним позовом в якому, з урахуванням уточнень, просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 29.06.2017р. №2732 "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області", в частині включення начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №32 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про результати атестування ОСОБА_2, капітана поліції, начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, щодо невідповідності займаній посаді переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність, що прийняте 02 серпня 2017 року та оформлене протоколом № 18/3892;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області "По особовому складу" від 14.08.2017р. №259 о/с в частині переміщення ОСОБА_2, капітана поліції, на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (за рахунок посади начальника) відповідно до п.3 ч.1 ст. 65 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність з 18 серпня 2017року;

- поновити ОСОБА_2, капітана поліції на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 18 серпня 2017 року;

- провести перерахунок і виплатити різницю в грошовому забезпеченні ОСОБА_2 з моменту переміщення на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області до поновлення в посаді начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

В обґрунтування позову позивач зазначила, що за результатами атестування позивача Атестаційна комісія №32 прийняла рішення, яким визнано позивача такою, що не відповідає займаній посаді та підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність. Позивач зазначає, що атестування було призначено та проведено протиправно без наявності на те законних підстав, оскільки позивач не претендувала на іншу більш високу посаду в поліції. Також позивач вважає необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню висновки Атестаційної комісії №32. Як зазначає позивач, своїм рішенням Атестаційна комісія №32 порушила права та законні інтереси позивача, як наслідок позивача протиправно було переведено на більш нижчу посаду у зв'язку з чим, вона втратила в заробітку.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2017 року адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано Рішення (Висновок) атестаційної комісії №32 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про результати атестування ОСОБА_2, капітана поліції, начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, що оформлене протоколом від 02.08.2017р. №18/3892.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржувану постанову скасувати в частині задоволених вимог та прийняти нову про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що атестування позивача було правомірно, у відповідності до ст. 57 ЗУ «Про Національну поліцію» було проведено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідальності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Відповідач зазначає, що керівники органів поліції наділені дискреційними повноваженнями на прийняття рішення про призначення відносно співробітників поліції проведення атестування. При цьому, відповідач зазначає, що ні ЗУ «Про Національну поліцію», ні підзаконні НПА не містять обмежень по прийняттю керівником відповідного рішення або часу між проведенням атестувань. Відповідач зазначає, що мотивами прийняття атестаційною комісією ГУНП рішення про переміщення позивача на нижчу посаду послугувало наступне: низький рівень теоретичних знань, низькі результати тестування. Таких висновків, на думку відповідача, атестаційна комісія дійшла з огляду на всебічно досліджені матеріали, які були наявні при атестуванні, а також з огляду на результати атестації позивача. Відповідач зазначає, що 09 серпня 2017 року ОСОБА_2 звернулась до начальника із рапортом про те, що у зв'язку з винесенням відносно неї висновку, визначеного пп. 3 п. 15 розділу ІУ Інструкції, із запропонованою їй посадою інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, чим надала свою згоду. На підставі рапорту ОСОБА_2 від 09.08.2017 року та атестаційного листа ОСОБА_2 від 02 серпня 2017 року наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 14 серпня 2017 року №259 о/с ОСОБА_2 було переміщено на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, звільнивши її з посади начальника того ж сектору відповідно до ст. 65 ЗУ «Про Національну поліцію». Також, відповідач зазначає, що не є доведеним факт переведення позивача на менш оплачувану посаду, відтак безпідставними є посилання суду на приписи ст. 235 КЗпП.

Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому позивач зазначає, що рішення Атестаційної комісії є незаконним та таким, що прийняте із порушенням вимог Інструкції. Так, позивач вказує, що Комісією не зазначено у своєму рішенні, чому вона відхиляє, зокрема, позитивні характеристики позивача, відсутність дисциплінарних стягнень. Крім того, протокол не містить відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, що перебуває на посаді не відповідає позивач. Таким чином, на думку позивача, відповідачем не доведено правомірності прийнятого ним рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність її переведення на нижчу посаду.

Від відповідача на адресу суду надійшли заперечення на відзив позивача на апеляційну скаргу , в яких ГУ НП в Дніпропетровській області зазначає, що Атестаційна комісія ГУНП врахувала критерії визначені п. 16 розділу ІУ Інструкції, зокрема, під час проведення атестації ОСОБА_2 комісією було досліджено атестаційний лист, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, роздруковану Е-декларацію, інформацію з відкритих джерел та інші матеріали, що були зібрані відносно особи, яка проходить атестацію, про що свідчить протокол №18/3892 від 02.08.2017 року. Було враховано також і те, що відповідно до атестаційного листа ОСОБА_2, який складений її безпосереднім керівником - заступником начальника Юр'ївського ВП Павлоградського ВП ГУНП майором поліції Варяницею С.Р., капітан ОСОБА_2 за час служби зарекомендувала себе посереднім працівником, до виконання службових обов'язків відноситься без почуття відповідальності та не завжди здатна якісно та ефективно реалізовувати свої потенційні можливості, а також до своїх функціональних обов'язків відноситься не завжди сумлінно. Також було враховано негативні результати атестування ОСОБА_2, а також те, що позивач не притягалась до дисциплінарної відповідальності. Таким чином, виносячи рішення про невідповідність позивача займаній посаді Атестаційна комісія ГУНП в Дніпропетровській області врахувала всі визначені вище критерії.

В судовому засіданні представник позивача доводи відзиву на апеляційну скаргу підтримала, проти задоволення апеляційної скарги ГУ НП в Дніпропетровській області заперечувала, просила суд апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач проходила службу в органах внутрішніх справ з 2006 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі - ГУНП в Дніпропетровській області) від 07.11.2015р. №1о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_2 (М-092085), яка мала спеціальне звання капітана міліції, прибулої з Міністерства внутрішніх справ, з 07.11.2015р. призначено з присвоєнням спеціального звання в порядку переатестування та з установленням посадового окладу згідно штатного розпису, на посаду начальника чергової частини Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції, присвоївши їй спеціальне звання капітан поліції.

В подальшому, позивача 26.12.2016р. призначено начальником сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області виданий наказ №2732 від 29.06.2017р., відповідно до якого з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, які за висновками атестування займаній посаді не відповідають, підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, але постановами суду зазначені рішення атестаційних комісій скасовані, та керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції № 1465 наказано: провести організаційно-практичні заходи щодо підготовки до проведення атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів; провести атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області та підпорядкованих підрозділів, які за висновками атестування займаній посаді не відповідають, підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, але постановами суду зазначені рішення атестаційних комісій скасовані, відповідно до вимог Інструкції № 1465.

Як свідчить атестаційний лист від 25.05.2017р., ОСОБА_2 отримала 16 балів з 60 за загальні здібності та навички, та 24 з 60 за професійне тестування. Згідно з результатами атестаційної комісії ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

Аналогійний висновок наведений в протоколі №18/3892 від 02.08.2017р. Атестаційної комісії №32 ГУНП в Дніпропетровській області. Під час засідання атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на особу, яка проходить атестування, а саме: послужний список (форма 1), інформаційну довідку, роздруковану Е-декларацію, інформацію з відкритих джерел. Крім того, з позивачем було проведено співбесіду (аркуш співбесіди - Додаток № 1 до протоколу №18/3892 від 02.08.2017р.).

09.08.2017р. ОСОБА_2 звернулась до начальника ГУНП в Дніпропетровській області з рапортом про те, що у зв'язку з винесенням у відношенні неї висновку, визначеного підпунктом 3 пункту 15 розділу IV Інструкції, із запропонованою їй посадою інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області згодна.

На підставі рапорту ОСОБА_2 від 09.08.2017р. та атестаційного листа ОСОБА_2 від 02 серпня 2017 року наказом ГУНП в Дніпропетровській області від 14.08.2017 № 259 о/с ОСОБА_2 було переміщено на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції №4 Юр'ївського відділення поліції Павлоградського відділу поліції, звільнивши з посади начальника того ж сектору відповідно до частини 1 статті 65 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей).

Вважаючи дії відповідача з приводу призначення та проведення відносно позивача атестування, а також переведення її на нижчу посаду протиправними позивач звернулась до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи частково позов суд першої інстанції виходив з того, що підстави для проведення у атестування позивача були відсутні, а саме рішення прийняте за наслідками атестування є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Положеннями пунктів 10-13 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Приписами пункту 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

З аналізу наведених норм права вбачається, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з атестаційного листа складеного за результатами атестації позивач, за професійне тестування позивач отримала 24, а за загальні знання 16 балів.

Відповідно до атестаційного листа ОСОБА_2, який складений та підписаний її безпосереднім керівником - заступником начальника Юр'ївського ВП Павлоградського ВП ГУНП у Дніпропетровській області, капітан поліції ОСОБА_2 на час служби зарекомендувала себе посереднім працівником, до виконання службових обов'язків ставиться без почуття відповідальності та не завжди здатна якісно та ефективно реалізувати свої потенційні можливості, а також до своїх функціональних обов'язків відноситься не завжди сумлінно.

Мотивами прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність її переведення на нижчу посаду є низький рівень теоретичних знань, низькі результати тестування.

Як встановлено з протоколу № 18/3892 від 02.08.2017 року, при проведенні атестування позивача комісією дотримано вимоги пункту 16 розділу IV Інструкції, в частині врахування визначених цим пунктом критеріїв в ході дослідження усіх документів, які характеризують поліцейського. Так комісією досліджені всі зібрані відносно позивача документи: атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на особу, а саме декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, роздруковану Е-декларацію, інформацію з відкритих джерел.

З урахуванням вищенаведеного, Атестаційна комісія за результатами голосування (за - 5, проти - 0), прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

Суд вважає, що атестація позивача була проведена з урахуванням визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції критеріїв, а висновок про невідповідність позивача займаній посаді зроблено атестаційною комісією з урахуванням всіх матеріалів, зібраних в ході атестування та наявних в матеріалах справи, які у своїй сукупності засвідчили невідповідність позивача займаній посаді, та слугували підставою для висновку про звільнення позивача зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю.

Також, суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем не надано суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні атестаційної комісії вважаються встановленими та як наслідок оскаржене рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді є необґрунтованим, оскільки такий висновок спростовується дослідженими в судовому засіданні та наявними в матеріалах справи переліченими вище доказами, у зв'язку з чим, позов в цій частині вимог не підлягає задоволенню.

Доводи позивача про те, що Атестаційною комісію прийнято невірне рішення про наявність підстав для переміщення її на нижчу посаду, з огляду на те, що позивач не притягалась до дисциплінарної відповідальності є необґрунтованими, оскільки той факт, що позивач протягом служби в поліції не порушувала службову дисципліну не може слугувати єдиною підставою для залишення особи на посаді, в разі якщо вона їй не відповідає за своїм рівнем професійної та теоретичної підготовки.

Отже, з огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2.

Керуючись ч. 3 ст. 243 ст.308, ст. 310, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області - ззадовольнити.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2017 року у справі №804/5635/17- скасувати та прийняти нову постанову.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але касаційному оскарженню не підлягає відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 29 січня 2018 року.

Головуючий суддя: О.О. Круговий

Суддя: Т.С. Прокопчук

Суддя: А.В. Шлай