Постанова № 71852631, 18.01.2018, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2018 р. Справа № 818/1047/16

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Воловика С.В.,

за участю секретаря судового засідання - Терехової О.Ю.,

позивача - ОСОБА_1,

представників відповідача - Дмитрієвої М.С., Квасова Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Суми адміністративну справу №818/1047/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління ДФС у Сумській області

про визнання атестації незаконною, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1.) звернувся з позовною заявою до Головного управління ДФС у Сумській області (далі - відповідач, ГУ ДФС у Сумській області) в якій, з урахуванням уточнень, просить суд:

- визнати незаконним проведення 13.06.2016 атестації ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати Наказ ГУ ДФС у Сумській області від 27.06.2016 № 171-о про звільнення ОСОБА_1 з посади та податкової міліції;

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області;

- стягнути з ГУ ДФС у Сумській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовує наступним. Під час проходження служби на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ДФС у Сумській області, позивача, згідно Наказу № 171-о від 27.06.2016, було звільнено з посади та податкової міліції на підставі п.п. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у зв'язку із скороченням штату.

На переконання ОСОБА_1 вказаний наказ про звільнення є протиправним, оскільки, атестація, згідно якої відповідач дійшов висновку про невідповідність позивача займаній посаді, була проведена з порушенням встановленого порядку та строків, без належного попередження. Під час проведення атестації не здійснювалось будь-якої оцінки чи перевірки знань, ділових якостей чи будь-якого іншого тестування, що свідчить про безпідставність висновків щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді. При цьому, позивач зазначив, що напис в атестаційному листі «займаній посаді не відповідає» був зроблений вже після його підпису про ознайомлення з результатами атестації.

Також, ОСОБА_1 зазначив, що в порушення вимог ст. 492 Кодексу законів про працю України, його не попереджали за два місяці про можливе звільнення в зв'язку з скороченням штатів, а наявне в матеріалах справи попередження не може вважатись таким, оскільки ознайомлений з ним позивач був 15.02.2016, а фактично звільнений 01.08.2016, тобто більше ніж через п'ять місяців. Крім того, в порушення вказаної статті, ГУ ДФС у Сумській області не пропонувало іншої посади та не встановлювало наявність чи відсутність переважного права залишення на роботі.

Позивач вважає, що наведені обставини, а також той факт, що фактичного скорочення штату не відбулось і за час проходження служби він не притягувався до дисциплінарної відповідальності, підтверджують обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.

ГУ ДФС у Сумській області з позовними вимогами не погодилось, у відзиві на позовну заяву (т. 1 а.с. 26-27) та поясненнях (т. 1 а.с. 240-241) зазначило, що атестація була проведена у відповідності до встановлених законодавством вимог згідно затвердженого графіку. За результатами цієї атестації, в зв'язку з не внесенням до ЄРДР жодного кримінального провадження, а також через наявність дисциплінарного стягнення «догана», був зроблений висновок про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та його звільнення у зв'язку із скороченням штату.

Крім того, відповідач зазначив, що на виконання вимог ст. 492 Кодексу законів про працю України, позивача було повідомлено про можливе наступне звільнення в зв'язку з скороченням штату, що підтверджується наявним в матеріалах справи попередженням. За результатами аналізу особових справ співробітників відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ДФС у Сумській області, був зроблений висновок, що ОСОБА_1 не має переважних прав залишення на роботі, а також має більш низьку кваліфікацію та продуктивність праці порівняно з іншими працівниками. Інші вакантні посади в ГУ ДФС у Сумській області позивачу не пропонувались через їх відсутність.

На думку відповідача, вказані обставини свідчать про дотримання вимог Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та Кодексу законів про працю України при звільненні ОСОБА_1, в зв'язку з чим, оскаржуваний наказ є правомірним, а позов таким, що не підлягає задоволенню.

Ухвалою суду від 28.11.2017 справа № 818/1047/16 була прийнята до провадження, її розгляд призначений у відкритому судовому засіданні на 13.12.2017 о 10 год. 00 хв., за наслідками якого, ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання, була оголошена перерва до 10 год. 00 хв. 26.12.2017.

В судовому засіданні 26.12.2017 ОСОБА_1 було заявлено п'ять клопотань, у яких він просив суд: 1) забезпечити справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд справи, а також здійснити новий судовий розгляд справи відповідно до розділу 2 КАС України з повним всебічним з'ясуванням всіх обставин справи та наданням нової неупередженої оцінки всім наявним в матеріалах справи доказам; 2) вважати довідку № 39/18-28-04 -32 від 18.10.2016 за підписом ОСОБА_4 недопустимим та неналежним доказом; 3) вважати послужний список ОСОБА_1 неналежним та недопустимим доказом; 4) під час розгляду та вирішення справи по суті керуватись Положенням про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції, затвердженим Наказом ДФС України № 198 від 17.10.2014 та Кодексом законів про працю України; 5) заборонити представнику відповідача принижувати честь, гідність та ділову репутацію позивача шляхом розповсюдження неправдивих відомостей про нібито притягнення його до дисциплінарної відповідальності в період проходження служби, а також не брати до уваги при вирішенні справи факт притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, як такий, що не підтверджений письмовими доказами.

В задоволенні вказаних клопотань ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання, було відмовлено через їх безпідставність, оскільки справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд адміністративної справи здійснюється судом на виконання вимог Кодексу адміністративного судочинства України, а оцінка наявних в матеріалах справи доказів, згідно ст. 90 КАС України, здійснюється судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Також, в судовому засіданні 26.12.2017 позивачем було заявлене клопотання про розгляд справи колегією у складі трьох суддів. В задоволенні цього клопотання ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання, також було відмовлено, оскільки справа є нескладною.

Крім того, ОСОБА_1 в судовому засіданні 26.12.2017 була подана заява про відвід головуючого судді Воловика С.В. Враховуючи необґрунтованість заявленого відводу, на підставі ст.ст. 40, 236 КАС України, Ухвалою від 26.12.2017 провадження у справі № 818/1047/16 було зупинене.

За наслідками розгляду вказаної заяви про відвід, 27.12.2017 суддею Сумського окружного адміністративного суду Сопьяненко О.В. прийнята ухвала про відмову в її задоволенні. В зв'язку з цим, Ухвалою від 27.12.2017 провадження у справі № 818/1047/16 було поновлено, розгляд справи призначений у відкритому судовому засіданні на 09.01.2018 об 11 год. 00 хв., за наслідками якого, ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання, була оголошена перерва до 12 год. 00 хв. 11.01.2017. В судовому засіданні 11.01.2017, ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання, також була оголошена перерва до 11 год. 00 хв. 18.01.2018.

Заслухавши повноважних представників сторін в судових засіданнях, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи та об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, в їх сукупності, суд встановив наступне.

ОСОБА_1, згідно Наказу ГУ ДФС у Сумській області №71-о від 22.04.2015, був призначений в порядку переведення на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області (т. 1 а.с.7). На момент призначення позивача на вказану посаду, відповідно до затвердженої Наказом № 84 від 23.02.2015 структури ГУ ДФС у Сумській області, штатна чисельність працівників відділу організації викриття економічних злочинів складала 8 осіб (т. 1 а.с. 62-64).

Під час проходження служби ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області, Наказом відповідача № 69 від 05.02.2016 (т. 1 а.с. 47) була введена в дію нова організаційна структура ГУ ДФС у Сумській області, а Наказом № 73 від 09.02.2016 (т. 1 а.с. 73) - введений в дію новий штатний розпис. Згідно вказаних наказів, штатна чисельність працівників відділу організації викриття економічних злочинів встановлена в кількості 7 осіб. Тобто, штатна чисельність працівників вказаного відділу підлягала скороченню. В зв'язку з цим, ОСОБА_1 разом з іншими працівниками попереджено про можливе звільнення з займаної посади та податкової міліції у зв'язку із скороченням штату, за відсутності можливості подальшого використання на службі. З указаним попередженням позивач був ознайомлений 15.02.2016, про що свідчить його підпис (т. 1 а.с. 23).

Враховуючи організаційно-штатні зміни та скорочення штатної чисельності працівників податкової міліції, Наказом ГУ ДФС у Сумській області № 116-о від 02.06.2016 (т. 1 а.с. 12-14) був затверджений графік проведення атестації працівників оперативного управління, слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Сумській області, оперативного управління ДПІ у м. Сумах. Так, 13.06.2016 була проведена атестація ОСОБА_1 за період з жовтня 2014 по червень 2016, за результатами якої відповідач дійшов висновку про невідповідність позивача займаній посаді та його звільнення у зв'язку із скороченням штату. Таких висновків атестаційна комісія дійшла через не внесення до ЄРДР протягом 2016 року жодного кримінального провадження за оперативними матеріалами позивача, порушення виконавської дисципліни та наявність дисциплінарного стягнення «догана», застосованого Наказом № 103-о від 13.05.2016. З висновками проведеної атестації позивач був ознайомлений 22.06.2016, про що свідчить його підпис на атестаційному листі (т. 1 а.с. 10-11).

На підставі вказаних висновків, Наказом ГУ ДФС у Сумській області від 26.07.2016 № 171-о (т. 1 а.с. 8) ОСОБА_1 був звільнений з займаної посади та податкової міліції на підставі підпункту «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою КМУ № 114 від 29.07.1991.

Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивач оскаржив його до суду. Так, Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 по справі № 818/1047/16 (т. 1 а.с. 75-80), залишеною без змін Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 15.03.2017 (т. 1 а.с. 158-161), в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 було відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 по справі № К/800/16341/17 зазначені рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасовані, справа за позовом ОСОБА_1 до ГУ ДФС у Сумській області про визнання атестації незаконною, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку направлена на новий розгляд до Сумського окружного адміністративного суду.

Підставою для направлення справи на новий розгляд, суд касаційної інстанції визначив те, що судами першої та апеляційної інстанцій при вирішенні спору не було з'ясовано питання дотримання відповідачем при звільненні позивача гарантій, передбачених ст. 492 Кодексу законів про працю України, в частині чи була можливість перевести ОСОБА_1 на іншу посаду, чи були у відповідача вакантні посади, які б він міг зайняти, чи пропонували йому вакантні посади, а також чи було у нього передбачене законом переважне право залишення на службі.

Крім того, судами не було враховано, що звільнення позивача відбулось після спливу передбаченого ст. 492 Кодексу законів про працю України двомісячного строку з часу попередження його про можливе звільнення у зв'язку із скороченням штату.

Отже, надаючи правову оцінку встановленим під час нового розгляду справи обставинам, з урахуванням висновків Вищого адміністративного суду України, суд не може погодитись з доводами ОСОБА_1 про обґрунтованість позовних вимог, з наступних підстав.

Відповідно до п. 353.1. ст. 353 Податкового кодексу України, особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки, визначаються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою КМУ № 114 від 29.07.1991, пунктом 47 якого встановлено, що з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

Згідно з пунктом 48 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

Зі змісту вказаних норм, суд робить висновок, що винятковим випадком, який надає право проводити атестацію, незалежно від дати проведення останньої атестації, може бути скорочення штатної чисельності працівників.

Аналогічна норма міститься і в п. 16.3 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України, затвердженого Наказом ДФС України № 198 від 17.10.2014, згідно якого позачергове атестування для всього особового складу або окремих його категорій, незалежно від строку попереднього атестування, оголошується наказом у випадках проведення організаційно-штатних змін у підрозділах податкової міліції.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, а також те, що матеріалами справи підтверджено скорочення штатної чисельності не тільки працівників відділу організації викриття економічних злочинів, а й працівників інших підрозділів ГУ ДФС у Сумській області, суд доходить висновку про наявність підстав для проведення відповідачем атестації працівників оперативного управління згідно Наказу № 116-о від 02.06.2016.

В зв'язку з цим, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним проведення 13.06.2016 атестації необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Підпунктом «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання на службі. При цьому, порядок звільнення осіб у зв'язку із скороченням штату, Положенням не визначений.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Тобто, до спірних правовідносин щодо звільнення працівників податкової міліції через скорочення штату, на переконання суду, мають застосовуватись норми Кодексу законів про працю України.

Так, на виконання ст. 42 згаданого Кодексу при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається особам, зазначеним у частині 2 вказаної статті.

Згідно зі ст. 492 Кодексу законів про працю України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Зі змісту вказаних норм суд робить висновок, що при звільненні працівника через скорочення штату, у роботодавця виникає обов'язок попередити працівника про таке звільнення не менше ніж за два місяці. Тобто, роботодавець не має права звільніти працівника у зв'язку із скороченням штату до закінчення цього строку. При цьому, законодавство не обмежує право роботодавця звільнити працівника з указаних підстав після спливу встановленого двомісячного строку попередження. Обов'язок роботодавця запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі чи організації виникає лише тоді, коли є вакантні посади на цьому підприємстві, в цій установі чи організації.

Вирішуючи питання про звільнення у зв'язку із скороченням чисельності чи штату працівників, роботодавець зобов'язаний у першу чергу надати перевагу залишення на роботі тим особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. На переконання суду, однією з істотних ознак більш високої кваліфікації і продуктивності праці, є дисциплінованість працівника. Також, про більш високу кваліфікацію та продуктивність праці працівника можуть свідчити і відомості щодо освіти і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), щодо підвищення кваліфікації, щодо навчання без відриву від виробництва, щодо тимчасового виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, щодо досвіду трудової діяльності, щодо збільшення обсягу виконуваної роботи, щодо суміщення професій тощо. При цьому, суд вважає, що працівники, перелічені у частині 2 статті 42 КЗпП України отримують перевагу на залишення на роботі лише при відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці, порівняно з іншими працівниками.

В даному випадку, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 про можливе наступне звільнення з займаної посаду у зв'язку із скороченням штату було попереджено 15.02.2016 (т. 1 а.с. 23), а звільнений позивач був 01.08.2016 (т. 1 а.с. 8). Вказана обставина свідчить про дотримання ГУ ДФС у Сумській області обов'язку попередити працівника про звільнення не пізніше ніж за два місяці, встановленого ст. 492 Кодексу законів про працю України.

З наданих відповідачем послужних списків працівників відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області (т. 2 а.с. 39-48) та довідок (т. 1 а.с. 71-73), судом встановлено, що ОСОБА_1 має найменшу вислугу років, порівняно з іншими працівниками цього відділу, не проходив підвищення кваліфікації, не виконував обов'язки більш кваліфікованих працівників, не збільшував обсяг виконуваної роботи та має не зняте дисциплінарне стягнення «догана», застосоване Наказом № 103-о від 13.05.2016 (т. 1 а.с. 56) за неналежне виконання службових обов'язків з оперативно-розшукової діяльності. Крім того, за результатами атестації, комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді (т. 1 а.с. 10-11). Посилання ОСОБА_1 на те, що напис в атестаційному листі «займаній посаді не відповідає» з'явився після його ознайомлення з результатами атестації, не може бути прийнятий судом до уваги, оскільки ця обставина не підтверджена жодним належним та допустимим доказом.

Також, варто зазначити, що ні наказ про застосування дисциплінарного стягнення, ні висновки атестаційної комісії ОСОБА_1 не оскаржувались, хоча Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ та Положенням про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України встановлені право і порядок такого оскарження.

Отже, враховуючи наведені обставини, суд погоджується з доводами ГУ ДФС у Сумській області про те, що ОСОБА_1 мав меншу кваліфікацію і продуктивність праці, порівняно з іншими працівниками відділу організації викриття економічних злочинів, в зв'язку з чим, не мав переважного права залишення на роботі.

Як вбачається з довідки відповідача (т. 2 а.с. 72-73), окрім посад у підрозділах податкової міліції, відповідно до кваліфікаційних вимог, позивач міг би бути призначений на посади у юридичному підрозділі та підрозділі з кадрової роботи. Втім, вказані посади у цих підрозділах позивачу не пропонувались, оскільки не були вакантними і також підлягали скороченню, що свідчить про дотримання ГУ ДФС України гарантій, встановлених ст. 492 Кодексу законів про працю України, при звільненні ОСОБА_1

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд доходить висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення відповідає вимогам ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, в зв'язку з чим позовні вимоги ОСОБА_1 про його скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 90, 241-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Сумській області про визнання атестації незаконною, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Харківського апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Воловик

повний текст рішення складений 26.01.2018