Рішення № 71852576, 29.01.2018, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/6757/17

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2018 року Одеський окружний адміністративний суд

у складі: головуючого судді - Завальнюка І.В.,

секретаря судового засідання - Маковейчук Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення та поновлення на роботі,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Одеській області від 08.12.2017 № 1862 о/с в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1, інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області; зобов'язати відповідача поновити позивача на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 10.07.2017 він працював на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області. Наказом начальника ГУ НП в Одеській області від 08.12.2017 № 1862 о/с позивача звільнено зі служби в поліції на підставі п.10 (набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію». Зокрема, підставою для звільнення слугувала постанова Ширяївського районного суду Одеської області від 30.03.2017 № 518/1622/16-п та подання начальника Ізмаїльського відділу поліції ГУ НП в Одеській області від 04.12.2017. Однак зазначеним судовим рішення провадження про притягнення до адміністративної відповідності ОСОБА_1 за порушення ч.ч. 1, 2 ст.172-7 КУпАП закрито у зв'язку з закінчення строків накладення адміністративного стягнення. Отже позивач ніколи не притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення, що також підтверджується відсутністю про це відомостей у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення. Крім того, на момент винесення Ширяївським районним судом Одеської області постанови від 30.03.2017 позивач не проходив службу в поліції, а тому він не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому Законом України «Про Національну поліцію» та Дисциплінарним статутом органів внутрішніх спав України. Також на момент звільнення позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності, що також унеможливлювало його звільнення.

Ухвалою судді від 27.12.2017 відкрито провадження у справі та призначено справу до судового розгляду на 23.01.2018 о 12:00 год.

До суду з'явився представник позивача, яка позовні вимоги із викладених вище підстав підтримала у повному обсязі та просила задовольнити позов.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зважаючи на відповідність оскаржуваного наказу вимогам чинного законодавства, так як в судовому порядку позивача визнано винним в скоєнні правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Вислухавши пояснення представників сторін та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 10.07.2017 прийнятий на службу в поліції на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Наказом начальника ГУ НП в Одеській області від 08.12.2017 № 1862 о/с позивача звільнено зі служби в поліції на підставі п.10 (набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, суд вважає зазначений наказ необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв'язку з наступним.

Зі змісту оскаржуваного наказу вбачається, що підставою для його видання слугували лист Ширяївського районного суду Одеської області від 28.11.2017 № 01/791/2017, постанова цього суду від 30.03.2017 у справі № 518/1622/16-п та подання начальника Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області від 04.12.2017.

В свою чергу, згідно постанови Ширяївського районного суду Одеської області від 30.03.2017 у справі № 518/1622/16-п, ОСОБА_1, будучи депутатом Ширяївської районної ради VII скликання, навмисно порушував вимоги ст.ст. 28, 35 Закону України «Про запобігання корупції», 8, 18, 59-1 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» та положення Закону України «Про запобігання корупції» в частині врегулювання конфлікту інтересів та скоював адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, що характеризує його як систематичного правопорушника при наступних обставинах.

ОСОБА_1 будучи депутатом VII скликання, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування:

01.12.2015 приймав участь у голосуванні на II сесії VII скликання районної ради за рішення № 7-VII від 01.12.2015 року, якими затверджено персональний склад постійних комісій Ширяївської районної ради VII скликання, в тому числі затверджено його, як заступника голови комісії з питань охорони здоров'я та соціального захисту, сім'ї, молоді, освіти, культури, спорту, інформаційної політики;

01.12.2015 приймав участь в голосуванні за рішення № 10-VII від 01.12.2015 року, яким встановлено надбавки до посадового окладу голові (його матері) та заступнику голови районної ради. Судом встановлено, що ОСОБА_2 є матір'ю ОСОБА_1 і вони спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки.

Однак, ОСОБА_1 жодного разу, ані до початку проведення засідання сесії, ані під час її проведення, не вжив заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та негайно не повідомив про наявність конфлікту інтересів Ширяївській районній раді Одеської області, а також не вжив всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів, який виник у нього під час голосування за вищевказані рішення.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що ОСОБА_1, будучи депутатом Ширяївської районної ради VII скликання, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, приймаючи участь у голосуванні на II сесії VII скликання районної ради за рішення:

№ 7-VII від 01.12.2015, якими затверджено персональний склад постійних комісій Ширяївської районної ради VII скликання, в тому числі затверджено його, як заступника голови комісії з питань охорони здоров'я та соціального захисту, сім'ї, молоді, освіти, культури, спорту, інформаційної політики;

№ 10-VII від 01.12.2015, яким встановлено надбавки до посадового окладу голові та заступнику голови районної ради, тобто матері, порушив вимоги, передбачені ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст. 8, 18, 59-1 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», відповідальність за що передбачена ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 (неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, та ч. 2 ст.172-7 КУпАП, тобто вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів, який виразився в голосуванні при прийнятті рішень).

Оскільки правопорушення, пов'язане з корупцією, мало місце 01.12.2015, протокол про адміністративне корупційне правопорушення складено 03.11.2016, до суду матеріали адміністративної справи надійшли 07.11.2016, суд у постанові від 30.03.2017 постановив закрити провадження у зв'язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення згідно ст.38 КУпАП.

Оцінюючи покладене в основу оскаржуваного наказу рішення Ширяївського районного суду Одеської області, суд виходить із того, що особливістю преюдиційних обставин, передбачених частиною четвертою статті 78 КАС України, є їх обов'язковість для суду, що розглядає справу.

Частиною 6 статті 78 КАС України установлено, що вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Диспозиція наведеної правової норми, на відміну від норми частини 4 статті 78 КАС України, прямо вказує на те, що обов'язковими для суду, який розглядає справу, є вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок.

Разом із тим розглядувана норма встановлює межі обов'язковості зазначених різновидів судових рішень для адміністративного суду, що розглядає конкретну адміністративну справу.

Така обов'язковість поширюється лише на те питання, чи мало місце певне діяння та чи вчинене воно особою, щодо якої постановлено відповідний вирок або прийнято постанову.

Отже, обов'язковими для врахування адміністративним судом є факти, наведені у вироку в кримінальній справі чи постанові у справі про адміністративний проступок, щодо часу, місця та об'єктивного характеру відповідного діяння тієї особи, правові наслідки, дій чи бездіяльності якої є предметом розгляду в адміністративній справі.

Водночас правова кваліфікація діяння особи, наведена у вироку в кримінальній справі або постанові про адміністративний проступок (тобто застосування тих чи інших правових норм до відповідної поведінки), не є обов'язковою для адміністративного суду.

Це стосується також і правової кваліфікації, наведеної у чинних рішеннях судів в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі.

Відповідно висновки інших судів щодо правомірності чи протиправності дій особи, поведінка якої є предметом розгляду в адміністративній справі, не є обов'язковими для адміністративного суду, який таку справу розглядає.

Висновки та оцінки іншого суду щодо правомірності поведінки особи, її винуватості у вчиненні правопорушення тощо не позбавляють адміністративний суд, який розглядає по суті справу, предмет якої пов'язаний із відповідними діяннями цієї особи, права надати їм власну оцінку.

Так, питання закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення врегульовано статтею 247 КУпАП. Приписи цієї статті встановлюють обставини, що виключають провадження у справі про адміністративне правопорушення. Зокрема, відповідно до пункту 7 частини першої цієї статті до підстав, за наявності яких провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, віднесено закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що закриття провадження можливе за одночасної наявності таких умов:

вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення;

закінчення встановленого законом двомісячного строку, перебіг якого розпочинається з дня вчинення правопорушення (при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення).

Визначення на законодавчому рівні у статті 38 КУпАП тривалості строків накладення адміністративного стягнення безпосередньо пов'язано з можливістю реального впливу адміністративної відповідальності на суспільні відносини, поведінку суб'єктів, їхню правосвідомість тощо, тобто з можливістю реалізації функцій адміністративної відповідальності, яка втрачається з плином часу.

При вирішенні питання щодо закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв'язку із закінченням на момент розгляду такої справи строків накладення адміністративного стягнення, визначених статтею 38 КУпАП, необхідно враховувати положення статті 6 Конституції України, згідно з якою органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Отже, суди при здійсненні правосуддя повинні діяти у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України, не втручаючись у діяльність інших гілок державної влади, зокрема діяльність адміністративних органів.

Пункт 7 частини першої статті 247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

Крім того, логічне тлумачення абзацу першого статті 247 КУпАП дозволяє дійти висновку, що встановлення зазначених у цій статті юридичних фактів є єдиною необхідною підставою для припинення будь-яких дій щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності незалежно від встановлених будь-яких інших обставин, що підлягають з'ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення (стаття 280 КУпАП), у тому числі й вини особи у його вчиненні.

Таким чином, поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. За правилами статті 284 КУпАП рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визначення вини.

Отже, наявність або відсутність вини встановлюється саме під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Таким чином, під час закриття провадження у справах про адміністративні правопорушення у зв'язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених статтею 38 КУпАП, вина особи не встановлюється.

Зазначені доводи також підтверджуються узагальненим науково-консультативним висновком, складеним Науково-консультативною радою при Вищому адміністративному суді України 07.11.2017.

Отже постанова районного суду, якою провадження у справі про притягнення особи до адміністративної відповідальності закрито в зв'язку зі спливом строків, визначених ст.37 КУпАП, не є судовим рішенням для цілей п.10 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення).

При цьому вищезазначена постанова Ширяївського районного суду Одеської області прийнята 30.03.2017 по справі № 518/1622/16-п, а на службу в поліції ОСОБА_3 прийнятий 10.08.2017, отже на момент винесення вказаного судового рішення позивач не проходив служби в поліції, що в свою чергу, унеможливлює звільнення позивача в порядку, встановленому Законом України «Про Національну поліцію» та Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, так як на той момент зазначені акти не встановлювали для позивача прав та обов'язків, як співробітника поліції.

Про відсутність факту притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення також свідчать відомості з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, в якому відсутня будь-яка інформація про притягнення ОСОБА_4 до такої відповідальності.

Поряд із тим, в силу вимог ст.73-76 КАС України, для всебічного, повного та об'єктивного розгляду спору, суд вважає за необхідне надати власну оцінку щодо правомірності поведінки позивача, його винуватості у вчиненні правопорушення, які слугували підставою для його звільнення.

Так, з огляду на матеріали справи, ОСОБА_1, будучи депутатом Ширяївської районної ради VII скликання, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, приймаючи участь у голосуванні на II сесії VII скликання районної ради за рішення:

№ 7-VII від 01.12.2015, яким затверджено персональний склад постійних комісій Ширяївської районної ради VII скликання, в тому числі затверджено його, як заступника голови комісії з питань охорони здоров'я та соціального захисту, сім'ї, молоді, освіти, культури, спорту, інформаційної політики;

№ 10-VII від 01.12.2015, яким встановлено надбавки до посадового окладу голові та заступнику голови районної ради, тобто матері, що в подальшому обумовило справу про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1ст. 172-7 (неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів), та ч. 2 ст.172-7 КУпАП (вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів, який виразився в голосуванні при прийнятті рішень).

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Закон) місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Згідно з ч. 1, 5 статті 10 Закону сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Частиною 1 ст. 25 Закону сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.

Згідно статті 26 цього ж Закону виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання, у тому числі, питання регулювання земельних відносин.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 59 Закону рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Закон України «Про запобігання корупції» визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Закон України «Про запобігання корупції» виділяє два види конфлікту інтересів:

- реальний конфлікт інтересів;

- потенційний конфлікт інтересів.

Відповідно до ст. 1 цього Закону реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи зневчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Статтею 3 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що суб'єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є, зокрема, особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови.

Цим Законом встановлено обмеження щодо використання службових повноважень чи свого становища, а саме: особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

Частиною 7 статті 28 цього Закону передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, порядок надання окремих видів державних послуг та провадження інших видів діяльності, пов'язаних із виконанням функцій держави, місцевого самоврядування, мають передбачати порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів службових осіб, діяльність яких вони регулюють.

Особливості врегулювання конфлікту інтересів, що виник у діяльності окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, встановлені статтею 35 Закону України «Про запобігання корупції», а саме: Правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, суддів Конституційного Суду України та суддів судів загальної юрисдикції, голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

У разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

У разі якщо неучасть особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватися під зовнішнім контролем. Рішення про здійснення зовнішнього контролю приймається відповідним колегіальним органом.

В листі № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз'яснив, що розглядаючи питання щодо наявності конфлікту інтересів у прийнятті участі особи, яка здійснює службові чи представницькі повноваження (судді, депутата сільської, селищної, міської, районної та обласної ради тощо), в голосуванні щодо обрання його на адміністративну посаду (голови, заступника, секретаря тощо) та підстав для притягнення цієї особи до відповідальності за адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ст. 172-7 КУпАП, слід звернути увагу на таке.

Беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, можемо констатувати, що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:

- у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП);

- у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об'єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз термінів "потенційний інтерес" та "реальний інтерес", які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року N 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката Ульянова Р. А., щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об'єктивний вираз, а також часовий взаємозв'язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення. Так, депутати місцевих рад*, які, крім конституційних гарантій, закріплених у ст. 38 Конституції України, з огляду на проведений аналіз ч. 1 ст. 1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 19 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", користуються ухвальним голосом з усіх питань, що розглядаються на засіданнях рад та їх органів, до складу яких вони входять, мають право обирати і бути обраними до органів відповідної ради. Тобто до інтересів представницьких повноважень відноситься голосування на сесіях міської ради, обирання та обрання до органів відповідної ради. Також, як приклад, судді, які беруть участь в обранні, в тому числі самих себе, на адміністративні посади відповідного суду, реалізують право, передбачене ст. 38 Основного Закону, "вільно обирати та бути обраними", а також здійснюють свої повноваження, визначені ст. 20 Закону N 1402 щодо забезпечення ефективного та належного адміністрування відповідного суду. Крім того, слід зазначити, що Рада суддів України, яка відповідно до п. 6 ч. 8 ст. 133 Закону N 1402 здійснює контроль за додержанням вимог законодавства щодо врегулювання конфлікту інтересів у діяльності суддів, у рішенні від 04 листопада 2016 року N 77 констатувала, що волевиявлення кожної особи - учасника зборів з обрання суддів на адміністративні посади не може бути підставою для встановлення наявності в діях цих осіб конфлікту інтересів та підставою для притягнення до відповідальності за волевиявлення особи під час таємного голосування;

3) наявність повноважень на прийняття рішення. Так, відповідно до ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування" виключною компетенцією сільських, селищних, міських рад є, крім іншого, утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу. Згідно ст. 43 цього Закону виключно на пленарних засіданнях районної, обласної ради вирішуються такі питання, як обрання голови ради, відповідно, заступника голови районної ради та першого заступника, заступника голови обласної ради, звільнення їх з посади; утворення, обрання і ліквідація постійних та інших комісій ради, зміна їх складу, обрання голів комісій; утворення президії (колегії) ради, затвердження положення про неї тощо. Аналогічне випливає й зі змісту ст. 20 Закону N 1402, де передбачено, що обрання суддів на адміністративні посади здійснюється виключно зборами суддів відповідного суду (колегіально) з числа суддів цього суду;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення. Беручи до уваги визначення поняття "реальний конфлікт інтересів", згідно з яким він можливий при прийнятті рішення, а також роль окремої особи при прийнятті рішення колегіальним органом, можемо констатувати, що голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом (наприклад, зборами суддів відповідного суду). Те саме стосується й осіб, які здійснюють представницькі повноваження. Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування" утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу, внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск є виключною компетенцією сільських, селищних, міських рад, тобто виборного колегіального органу, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення. Те саме випливає з положень ст. 43 Закону України "Про місцеве самоврядування", які регламентують питання, що вирішуються районними і обласними радами виключно на їх пленарних засіданнях, тобто колегіальним органом. Іншими словами, у разі якщо, наприклад, депутат місцевої ради, який виконує свої повноваження у складі такого колегіального органу, голосує за погодження самого себе до складу виконавчого органу міської ради та погодження призначення себе на посаду заступника міського голови, він одноособово не приймає такого рішення, таке рішення приймається колегіальним органом більшістю голосів. Відтак відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідковий зв'язок між голосуванням та прийняттям рішення. Голосування депутата за формування виконавчого органу є його обов'язком, тобто участь у такому голосуванні є здійсненням депутатом його представницьких повноважень. Одночасно право депутата бути обраним до складу виконавчого органу прямо встановлене ст. 19 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад". Із цього випливає, що право бути обраним до складу виконавчого органу є реалізацією представницьких повноважень депутата, а не здійсненням його приватного інтересу. З обранням особи депутатом органу місцевого самоврядування такій особі разом з комплексом інших прав та повноважень делегується і представницьке право бути обраним до складу виконавчих органів такої ради.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Таким чином, голосуванням ОСОБА_1, як депутатом Ширяївської районної ради VII скликання, на II сесії VII скликання районної ради за рішення № 7-VII від 01.12.2015, яким затверджено персональний склад постійних комісій Ширяївської районної ради VII скликання, в тому числі затверджено його, як заступника голови комісії з питань охорони здоров'я та соціального захисту, сім'ї, молоді, освіти, культури, спорту, інформаційної політики було реалізацією ним представницьких повноважень, як депутата, а не здійсненням його приватного інтересу, адже депутати користуються ухвальним голосом з усіх питань, що розглядаються на засіданнях рад та їх органів, до складу яких вони входять, мають право обирати і бути обраними до органів відповідної ради.

Крім того, голосування ОСОБА_1, як депутатом Ширяївської районної ради VII скликання, на II сесії VII скликання районної ради за рішення № 10-VII від 01.12.2015, яким встановлено надбавки до посадового окладу голові та заступнику голови районної ради, яка приходиться позивачу матір'ю, також не містить ознаки реального конфлікту інтересів.

Так, голова та його заступник районної ради отримують оплату праці як посадові особи органу місцевого самоврядування за виконану роботу, а не як приватні особи. При цьому вирішення питання про оплату праці приймаються відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», якою встановлено порядок визначення структури та умови оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади. Зокрема, умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначаються органом місцевого самоврядування виходячи з умов оплати праці, встановлених для державних службовців відповідних категорій і схем посадових окладів згідно з додатками 48 - 54 і 57 до вказаної Постанови. Іншого ж порядку, ніж вирішення цього питання шляхом прийняття відповідного рішення на засіданні сесії, законодавством не передбачено, у зв'язку із чим в даному конкретному випадку відсутня ознака реального конфлікту інтересів, а саме, суперечність між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями.

Європейський Суд з прав людини у рішенні від 07.11.2002 у справі "Лавентс проти Латвії" зазначив, що пункт 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод вимагає від представників держави - насамперед суддів, що розглядають справу, але й від інших представників органів влади, - щоб вони утримувалися від публічних заяв про те, що обвинувачений вчинив правопорушення, яке йому ставлять за вину, доти, доки ця вина не буде офіційно встановлена судом.

У рішенні від 10.02.1995 в справі "Аллене де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов'язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Перевіряючи відповідність закону рішення відповідача, суд відмічає, що критерії правомірності рішень та діянь органів державної влади та управління викладені законодавцем в ст.2 КАС України.

Як встановлено приписами ст. 19 Конституції України, відповідач - суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії та прийняті рішення.

Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Отже, всупереч наведеним нормам та вимогам ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не довів правомірності наказу начальника ГУ НП в Одеській області від 08.12.2017 № 1862 о/с, яким ОСОБА_1 звільнено за п.10 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Натомість судом встановлено видання оскаржуваного наказу без достатніх для цього підстав, зокрема без набрання законної сили відповідним судовим рішенням щодо притягнення позивача до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, а також про відсутність вчинення ОСОБА_1 такого правопорушення під час виконання ним представницьких повноважень депутата Ширяївської районної ради VII скликання при голосуванні 01.12.2015 на II сесії VII скликання районної ради за рішення № 7-VII від 01.12.2015, № 10-VII від 01.12.2015.

Більш того, вищезазначені події мали місце задовго до прийняття ОСОБА_1 на службу в органи Національної поліції України. При цьому, в силу приписів Закону України «Про Національну поліцію», спірне ретроактивне рішення не може розглядатися як законна підстава для звільнення позивача, оскільки останнє спрямовано на факти минулого, без урахування обставин, що склалися на момент видання наказу № 1862 о/ від 08.12.2017. Спеціальна ж умова звільнення, передбачена п.10 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» поширює свою дію відносно діючих поліцейських.

Однак спосіб, в який тлумачилося і застосовувалося національне законодавство відповідачем при виданні спірного наказу, призвів до несумісних наслідків з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Європейського суду з прав людини (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії" (N 1) [ВП], N 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V).

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1862 о/с від 08.12.2017 в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі п.10 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваного рішення суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V «Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)» та якої не дотримався відповідач.

Так, Україна взяла на себе зобов'язання вважати обов'язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: п.1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов'язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), п.2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), п.3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), п.4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 «Право на працю».

Згідно статті 24 «Право на захист у випадках звільнення» з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Здебільшого положення Європейської соціальної хартії (переглянутої) відповідають вимогам положень конвенцій МОП, у решті випадків - поліпшують їх зміст або врегульовують питання, неврегульовані названими конвенціями.

Слід наголосити, що права і свободи, закріплені в документах, які мають статус міжнародно-правових договорів, є частиною національного законодавства України. Зазначене проголошено частиною першою статті 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно із частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було звільнено.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 у справі № 21-484а14.

Відповідно до ч.2, ч.3 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Враховуючи вищевикладене, суд, визнаючи протиправним та скасовуючи спірний наказ ГУ НП в Одеській області про звільнення ОСОБА_1 з посади, вважає за необхідне поновити позивача на попередній роботі (посаді) з 09.12.2017, оскільки в силу вимог ч.ч. 2, 3 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» останнім днем служби позивача був 08.12.2017.

Згідно з п.3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до зазначеної норми закону суд вважає за необхідне допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 09.12.2017.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 242-246, ст.371 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (65010, АДРЕСА_1) до Головного управління Національної поліції в Одеській області (65014, м. Одеса, вул. Єврейська, 12) про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення та поновлення на роботі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 08.12.2017 № 1862 о/с в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1, інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Кілійського відділення поліції Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 09.12.2017.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний тест рішення складено 29 січня 2018 року.

Суддя І.В. Завальнюк

.