Рішення № 71851815, 18.01.2018, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

18 січня 2018 року м. Ужгород№ 807/1481/17 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Дору Ю.Ю.,

при секретарі содового засідання - Гулай М.В.,

за участі сторін:

позивача - ОСОБА_2.;

представник позивача - ОСОБА_3;

представників відповідача - Польнікова О.В. та Рапіти О.В. ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання наказу протиправним та поновлення на військовій службі, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, яким просить: 1) визнати незаконним наказ про припинення контракту та звільнення з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" та поновити на військовій службі; 2) присудити позивачу суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 27.09.2017 року по день винесення рішення.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що ОСОБА_2 проходив службу по контракту в Державній прикордонній службі України Чопського прикордонного загону з червня 2015 року по день звільнення. Наказом від 27 вересня 2017 року №218-ос з позивачем розірвано контракт за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" (у зв'язку із систематичним невиконання умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням частини 8 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Із вказаним наказом позивача було ознайомлено 23.10.2017 року. Даний наказ позивач вважає протиправним та таким, що не відповідає вимогам закону і підлягає скасуванню, оскільки прийнятий з порушенням норм трудового законодавства та Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Позивач вказує, зокрема, що відповідно до виписки з наказу від 27 вересня 2017 року контракт розірвано за систематичне порушення з вказівкою на статтю Закону, при цьому відсутнє посилання на проступок, який був підставою прийняття такого рішення 27.09.2017 року, а також посилання на ті порушення які мали характер систематичності. Окрім цього, позивач зазначає, що під час винесення оскаржуваного наказу, перебував на лікарняному, а саме: з 26.09.2017 року по 20.10.2017 року, що підтверджується довідкою медичної установи. Посилаючись на ст.40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), відповідно до якої встановлено заборону звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності та відпустки та Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" позивач вважає, що відповідачем не дотримано вимог закону, оскільки, при винесенні наказу позивачем не порушено жодного пункту умов контракту.

Таким чином, на думку позивача для звільнення його з військової служби та припинення контракту не було підстав і таке звільнення проведено з порушенням процедури.

У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили такі задовольнити.

Представники відповідача у судовому засіданні проти позову заперечували та просили відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач ОСОБА_2 проходив військову службу в Державній прикордонній службі України, за контрактом від 25.06.2015 року, із терміном дії контракту по 24.06.2020 р. (а.с.а.с. 61-62). На час звільнення позивач перебував на посаді начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Паладь Комарівці" ІІ категорії (тип Б) 94 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України.

21.09.2017 року начальником 94 прикордонного загону підполковником Михайлюк Ю.О. винесено попередження позивачу про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування та звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України за ст.26 ч.6 п.«и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням ч. 8 ст. 26 ЗУ «Про військовий обовязок та військову службу» (а.с. 37), з яким позивача ознайомлено 21.09.2017 року.

21.09.2017 р. начальником відділу прикордонної служби "Паладь Комарівці" ІІ категорії (тип Б) 94 прикордонного загону (І категорії) майором Бортник А.В. внесено Подання до звільнення позивача з військової служби у запас Збройних Сил України за ст.26 ч.6 п.«и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ЗУ «Про військовий обовязок та військову службу» (а.с. 38).

Наказом від 27.09.2017 року № 218-ос «По особовому складу» Начальником 94 прикордонного загону Михайлюком Ю.О. відповідно до Закону України «Про військовий обовязок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби за пунктом «и» (у звязку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч.6 ст.26 із застосуванням ч. 8 ст. 26 ЗУ «Про військовий обовязок і військову службу» капітана ОСОБА_2 начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Паладь Комарівці" ІІ категорії (тип Б). Підставою звільнення вказано протокол атестаційної комісії №43 від 21.09.2017 року, "Паладь Комарівці" ІІ категорії (тип Б) від 21.09.2017 року.

Начальником 94 прикордонного загону Михайлюком Ю.О. наказом від 27.10.2017 р. № 242-ос «По особовому складу», відповідно до ЗУ «Про військовий обовязок і військову службу», Указу Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України" виключено із списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення капітана ОСОБА_2, начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Паладь Комарівці" ІІ категорії (тип Б), звільненого в запас Збройних Сил України за пунктом «и» ч.6 ст.26 (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням ч.8 ст.26 ЗУ «Про військовий обовязок і військову службу». Датою виключення із списків особового складу прикордонного загону вважати 26 жовтня 2017 року(а.с. 25).

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що адміністративний позов належить до задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відносини щодо звільненням з військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, правовими актами спеціального законодавства є, зокрема, Закон України «Про військовий обовязок і військову службу» від 25.03.1992р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232), Закон України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003р. № 661-IV, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29.12.2009р. № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України №551-XIV від 24.03.1999 року (далі - Статут №551).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Основні функції та принципи діяльності Державної прикордонної служби України визначені статтями 2 і 3 цього Закону.

Згідно ст.14 вказаного Закону, до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно статті 2 цього Закону №2232, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону №2232, де зокрема, вказано, що форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Статтею 24 цього Закону передбачено, що початком проходження військової служби вважається, зокрема, день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до статті 26 частини 2 Закону №2232, звільнення зі служби проводиться, зокрема, військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Частиною 6 цієї статті 26 Закону передбачено, що Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (пункт «и»).

Під час дії особливого періоду з військової служби військовослужбовці можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених, зокрема пунктом «и» частини 6 цієї статті (частина 8 ст.26 Закону №2232).

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 9 ст.26 Закону №2232).

Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29.12.2009р. № 1115/2009, визначено порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Пунктами 2-7 Положення №1115/2009 передбачено, що громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі в добровільному порядку або за призовом. Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). У добровільному порядку в Держприкордонслужбі громадяни проходять, зокрема, військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу». Закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу.

Згідно пунктів 26-28 Положення №1115/2009, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Днем припинення (розірвання) контракту є, зокрема, день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Відповідно до пункту 36 "Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України" про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, у строк, встановлений законодавством.( із змінами, внесеними згідно з Указом Президента № 219/2017 від 17.08.2017).

Відповідно до п.267 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», з ініціативи, зокрема, командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Суд також зазначає, що пунктом 3 Контракту від 25.06.2015 року про проходження позивачем військової служби в Державній прикордонній службі України, передбачено, що контракт може бути достроково припинено (розірвано) в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності (пункт 284 Положення №1115/2009).

Пунктом 292 Положення №1115/2009 передбачено, що наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу. Враховуючи вимоги пункту 294 Положення №1115/2009, згідно якого не допускається виключення військовослужбовця зі списків особового складу органу Держприкордонслужби через звільнення в період його тимчасової непрацездатності та в період перебування військовослужбовця у відпустці, відповідачем був виданий наказ 26 жовтня 2017 року №242-ос "По особовому складу" (а.с.25) Згідно довідки №214 ОСОБА_2 перебував на амбулаторному лікуванні у період з 20 жовтня 2017 року по 20 жовтня 2017 року. Відтак, суд відкидає доводи позивача щодо неправомірності звільнення позивача у період його тимчасової непрацездатності,

Однак, суд також враховує, що сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, який затверджений Законом України №551-XIV від 24.03.1999 року (далі - Статут №551).

Цим Статутом визначено, що усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Статуту Збройних Сил України поширюється і на Державну прикордонну службу України.

Пунктами 1, 2 Статут №551 визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Пунктом 5 Статуту передбачено, що за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

При цьому, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов'язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Відповідно до п.45 Статуту №551, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Згідно п.68 Статуту №551, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення (пункт 83 Статуту №551).

Пунктом 86 Статуту №551 передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці (пункт 87 Статуту №551).

Дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення (пункт 96 Статуту №551).

У поданих відповідачем запереченнях останній вказує, що підставою звільнення позивача з військової служби за систематичне невиконання умов контракту були: наказ начальника загону від 18.01.2017 року №14-к, згідно якого до позивача застосовано догану за порушення вимог п.1.8,1.9,1.10,1.11 наказу начальника прикордонного загону від 23.12.2016 року №1210-аг "Про організацію служби військ в Чопському прикордонному загоні у 2017 р."; наказ начальника загону від 29.06.2017 року №158-к з відповідними змінами, згідно якого до позивача застосовано догану за порушення вимог додатку №1 до наказу Чопського прикордонного загону "Про організацію служби військ в Чопському прикордонному загоні у 2017 р." Проте, як вбачається із матеріалів справи у оскаржуваних наказах: №218-ос від 27.09.2017 року та №242-ос від 26.10.2017 року не вказано у зв'язку із систематичним невиконанням яких саме умов (обов'язків) контракту від 25.06.2015 року проводиться звільнення ОСОБА_2 з військової служби та які саме дисциплінарні стягнення були взяті до уваги при винесенні оскаржуваних наказів.

Суд вважає безпідставним покликання відповідача на існування наказів про застосування до позивача догани, оскільки не вбачається, що саме це дисциплінарне стягнення було покладено в основу звільнення позивача з військової служби за пунктом "и" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Суд також враховує, що загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджений Законом України №548-XIV від 24.03.1999 року (ділі - Статут №548).

Дія Статуту №548 поширюється і на Державну прикордонну службу України.

Пунктами 5, 6 Статуту №548 визначено, що внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами. Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров'я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань. Вимоги цього Статуту зобов'язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Згідно п.26 цього Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Як уже було вказано вище судом, частиною 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» передбачено, що Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (пункт «и»).

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 9 ст.26 Закону №2232).

Пунктом 267 Положення №1115/2009 також передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», з ініціативи, зокрема, командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності (пункт 284 Положення №1115/2009).

Також слід врахувати, що відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (затв. Законом України №551-XIV від 24.03.1999 року), зокрема пункту 45, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Пунктом 5 Статуту №551 визначено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов'язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Тобто, дисциплінарне стягнення на військовослужбовця накладається лише за наявності такої необхідності, в тому числі якщо нагадування командира щодо належного виконання військовослужбовцем обов'язків служби не дають позитивного результату. Необхідність накладення дисциплінарного стягнення повинна визначатись такими обставинами як характер порушення, ступінь вини, попередня поведінки порушника та розмір завданих державі та іншим особам збитків.

Пунктом 86 цього Статуту передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Так, із змісту наказів начальника Чопського прикордонного загону №14-к від 18.01.2017р., №158-к від 29.06.2017р. про оголошення позивачу догани, вбачається, що ці дисциплінарні стягнення були накладені за такі порушення як, зокрема, "послаблення контролю за чітким виконанням розпорядку дня, незабезпечення дотримання високого рівня дисципліни особового складу добових нарядів що призвело до порушення часу сну" та "порушення розпорядку дня - прибув на службу о 08:34)"

З урахуванням наведеного, суд вважає необґрунтованими дії відповідача щодо звільнення позивача з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту, на підставі попередньо винесених наказів №14-к від 18.01.2017р., №158-к від 29.06.2017р. про оголошення позивачу догани.

Звільнення позивача з військової служби також проведено без врахування принципу пропорційності, зокрема щодо дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав особи та інтересів держави щодо необхідності забезпечення недоторканості державного кордону України і захисту Вітчизни та цілями, на досягнення яких спрямовані оскаржені позивачем.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 2 ст.77 КАС України встановлює, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З врахуванням наведеного, суд вважає протиправними та такими, що підлягають скасуваню оскаржувані позивачем накази від 27 вересня 2017 року №218-ос "По особовому складу" в частині звільнення з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" із застосуванням частини 8 Закону України " Про військовий обов'язок і військову службу" у запас капітана ОСОБА_2 (П-0061159), начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Паладь Комарівці" ІІ категорії (тип Б) та від 26 жовтня 2017 року № 242-ос "По особовому складу" в частині виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_2 (П-0061159), начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Паладь Комарівці" ІІ категорії (тип Б) з 28 вересня 2017 року.

Із врахуванням правових присів статті 235 КЗпПУ та пунктів 298, 299 Положення №1115/2009, незаконно звільнений з військової служби позивач підлягає поновленню на військовій службі на попередній посаді, із виплатою йому середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позивач підлягає поновленню на військовій службі з дати незаконного звільнення, тобто з 27.10.2017 року.

При вирішення питання щодо стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд враховує, що період вимушеного прогулу становить із 27.10.2017 року по 18.01.2017 року включно (дата винесення рішення суду). Провівши розрахунок, суд встановив, що до стягнення підлягає сума в розмірі 20780,34 грн..

Такий розрахунок проведено судом з врахуванням довідки Чопського прикордонного загону № 465 від 04.12.2017 року про розмір грошового забезпечення позивача за 2017 рік (а.с. 148).

З огляду на вищевказане, враховуючи обставини встановлені судом, суд приходить до висновку, що позовні вимоги необхідно задовольнити

Керуючись ст.ст. 6, 9, 72-76, 139, 242 -246, Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 (88427, АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1) до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (89502, Закарпатська область, м. Чоп, вул. Головна, буд. 55а, код ЄДРПОУ 14321707) про визнання наказу протиправним та поновлення на військовій службі - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 94 прикордонного загону підполковника Михайлюк Ю.О. від 27 вересня 2017 року №218-ос "По особовому складу" в частині звільнення з військової служби за статтею 26 частиною 6 пунктом "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням частини 8 Закону України " Про військовий обов'язок і військову службу" у запас капітана ОСОБА_2 (П-0061159), начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Паладь Комарівці" ІІ категорії (тип Б).

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 94 прикордонного загону підполковника Михайлюк Ю.О. від 26 жовтня 2017 року № 242-ос "По особовому складу" в частині виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_2 (П-0061159), начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Паладь Комарівці" ІІ категорії (тип Б) з 28 вересня 2017 року.

Поновити ОСОБА_2 на військовій службі на посаді начальника кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Паладь Комарівці" ІІ категорії (тип Б).

Стягнути із Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (89502, Закарпатська область, м. Чоп, вул. Головна, буд. 55а, код ЄДРПОУ 14321707) на користь ОСОБА_2 (88427, АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 20780,34 (двадцять тисяч сімсот вісімдесят гривень тридцять чотири копійки) грн..

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Львівського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 29.01.2018 року.

СуддяЮ.Ю. Дору