Вирок № 71842880, 29.01.2018, Ковпаківський районний суд м. Суми

Справа № 592/9313/15-к

Провадження № 1-кп/592/34/18

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2018 року м.Суми

Ковпаківський районний суд м. Суми в складі головуючого судді Алфьорова А.М., за участю секретаря Літовченко С.М., прокурора прокуратури Сумської області Ткаченка К.Л., захисників Бондаря П.Г., Ковальвої О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №42015200000000290 від 16.07.2015 року за обвинувальним актом відносно:

ОСОБА_4, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року в м. Суми, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, що має на утриманні неповнолітню дочку ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючого, зареєстрованого проживаючим в АДРЕСА_1, фактично проживає в АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у пред'явленому обвинуваченні по ст.27 ч.4-190 ч.1, 368 ч.3 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в підбурюванні шляхом погрози до вчинення шахрайства та в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, з використанням службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, у великому розмірі, тобто у вчиненні злочину передбаченого ст.27 ч.4-190 ч.1, 368 ч.3 КК України.

Вказані злочини, відповідно обвинувального акту, за версією органів досудового розслідування, обвинувачений вчинив за таких обставин.

ОСОБА_4 з 09.03.2003 працював в органах внутрішніх справ. Згідно з наказом начальника УМВС України в Сумській області №207 о/с від 05.10.2011, ОСОБА_4 призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу розкриття злочинів проти особи та умисних вбивств УКР УМВС України в Сумській області. Наказом від 30.06.2015 ОСОБА_4 присвоєно спеціальне звання -майор міліції.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівниками правоохоронних органів є, у тому числі, працівники органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст.1,20 Закону України «Про міліцію», ОСОБА_4 виконував функції офіційного представника державного збройного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, інтереси суспільства та держави від противоправних посягань, тобто службовою особою правоохоронного органу - представником влади, на якого ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1 ст.3, ч.1 ст.4, ст.5, ч.2,4 ст.10 Закону України «Про міліцію» покладено обов'язки: діяти тільки на підставі в межах повноважень і способом, який передбачений Конституцією та законами України. У своїй діяльності керуватися принципами законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, виконувати свої обов'язки неупереджено, у точній відповідності з законом, поважати гідність особи і виявляти до неї гуманне ставлення, захищати права людини, брати участь у розкритті кримінальних правопорушень, незалежно від місцезнаходження і часу, у разі виявлення подій, що загрожують особистій безпеці громадян або громадській безпеці, зобов'язаний вжити заходів до запобігання та припинення правопорушень, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, у взаємовідносинах з громадянами повинен виявляти високу культуру і такт.

Згідно ст.2 Закону України «Про міліцію» до основних завдань ОСОБА_4 входило: забезпечувати особисту безпеку громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігати правопорушенням та здійснювати їх припинення; виявляти кримінальні правопорушення, приймати участь у розкритті кримінальних правопорушень та розшуку осіб, які їх вчинили, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

Таким чином, будучи співробітником правоохоронного органу, ОСОБА_4 був наділений правом пред'являти вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними та фізичними особами та рядом інших владних повноважень, а отже є суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення.

В жовтні-листопаді 2014 року ОСОБА_7, перебуваючи у с. Великий Самбір Конотопського району Сумської області у зв'язку з розслідуванням вбивства мешканки вказаного села, познайомився із ОСОБА_8 і, під час спілкування з ним, у ОСОБА_4 виник умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами останнього. ОСОБА_4, будучи співробітником правоохоронного органу, використовуючи надані йому владу та службове становище, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на незаконне збагачення, повідомив ОСОБА_8 що він як співробітник УКР УМВС України в Сумській області, займається розкриттям резонансного злочину, пов'язаного із зникненням безвісти ОСОБА_9 При цьому, ОСОБА_4 зауважив, що йому відомий факт перебування ОСОБА_10 у тривалих дружніх стосунках із зниклим ОСОБА_9, а також те, що ОСОБА_8 проживаєє у будинку, власником якого є дружину ОСОБА_9 Зазначені факти ОСОБА_4 пригрозив використати для того, щоб обмовити ОСОБА_8 у причетності до зникнення ОСОБА_9 та вчинення інших кримінальних правопорушень.

Одночасно ОСОБА_4 пообіцяв ОСОБА_8 не ініціювати перевірку його причетності до зникнення ОСОБА_9 та вчинення інших кримінальних правопорушень, якщо останній розпочне займатися незаконною шахрайською діяльністю, шукати неблагополучні сім'ї, де особи зловживають алкогольними напоями, надавати їм для вживання спиртне, вводити їх в оману з метою заволодіння належного їм житла, шляхом відчуження та їх подальшого продажу.

У свою чергу ОСОБА_4 повідомив, що буде контролювати вказану незаконну діяльність, вживати заходів, спрямованих на те, щоб ці шахрайські дії не були викриті, а ОСОБА_8 не був притягнутий до кримінадьної відповідальності.

За вказане сприяння ОСОБА_4, використовуючи вищезазначені погрози, вимагав від ОСОБА_8 передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 10 000 доларів США після кожного продажу житла. У період з жовтня-листопада 2014 по 25.07.2015 ОСОБА_4, систематично телефонував ОСОБА_8 вимагаючи сплатити йому 10 000 доларів США в якості неправомірної вигоди.

У такий спосіб та своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_4 створив ОСОБА_8 такі умови, за яких останній був змушений погодитись на незаконну пропозицію правоохоронця, оскільки не бажав настання шкідливих наслідків у вигляді притягнення його до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_8, не бажаючи займатися злочинною діяльністю, проте розуміючи, що ОСОБА_4, являючись працівником правоохоронного органу, займаючи посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу розкриття злочинів проти особи та умисних вбивств УКР УМВС України в Сумській області, маючи значний досвід роботи в правоохоронних органах та авторитет, може притягнути його до кримінальної відповідальності, пообіцяв передати ОСОБА_4 на його вимогу гроші в сумі 10 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 25.07.2015 складало 220 156 грн. 95 коп.

В результаті проведення слідчо - оперативних заходів 25.07.2015 в м. Суми, по вул. Баумана, біля будинку № 54, ОСОБА_4 був затриманий на місті вчинення злочину. В ході огляду місця події були вилучені гроші в сумі 50 000 грн., котрі ОСОБА_8 близько 15 год. 23 хв. передав ОСОБА_4 як частину обумовленої раніше суми, за невжиття останнім заходів по притягненню ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, давши суду свідчення, згідно яких він проходив службу в міліції, з жовтня 2011 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу розкриття злочинів проти особи та умисних вбивств Управління карного розшуку УМВС України в Сумській області. На початку жовтня 2014 з групою співробітників був відряджений в с. Великий Самбір Конотопського району, для розкриття подвійного вбивства, де в ході опитування особи познайомився з ОСОБА_8, який на дошці оголошень біля приміщення сільської ради впізнав на фото ОСОБА_9 повідомивши, що знайомий з цією особою. За вказівкою заступника начальника управління карного розшук ОСОБА_12 він опитував ОСОБА_8, який фактично проживав в селі в житловому будинку, власником якого була жінка ОСОБА_9. Також, в ході спілкування з ОСОБА_8 той повідомив, що родом з м. Суми, що нещодавно умовно-достроково звільнився з місць позбавлення волі, просив допомоги в працевлаштуванні в м. Сумах, пообіцявши за це надавати інформацію про криміногенну обстановку, як «позаштатний агент», обмінялись з ним номерами телефонів.

19 листопада 2014 розмовляв по телефону з ОСОБА_8, який підтвердив своє бажання надавати інформацію про криміногенну обстановку, яка буде йому відома. 23 березня 2015 під час розмови по телефону з ОСОБА_8 той повідомив, що відбував покарання в Темнівській ВК Луганської області, розом з мешканцем м. Суми за прозвіськом «ОСОБА_4», з яким склались дружні стосунки, той організував поставку зброї в м. Суми. Ця інформація була цікава для ОСОБА_4, бо він відповідав за розкриття злочинів, пов'язаних з незаконним поводженням зі зброєю та боєприпасами на території області. Також, в ході розмови ОСОБА_8 попросив позичити йому 1500 доларі США, терміном на два місяці. Ці кошти, за твердженням потерпілого були йому потрібні для придбання житла знайомому ОСОБА_8 в Чернігівській області, що мав квартиру в м. Конотопі, намагався її продати і, після продажу квартири, ОСОБА_8 зобов'язувався повернути борг через два місяця. Позичивши у своєї матері ОСОБА_13 1500 доларів США 26 березня 2015 передав їх ОСОБА_8.

31 березня 2015 на прохання ОСОБА_8 переказував через картку Приватбанку кошти в сумі 1650 грн. на картковий рахунок його матері ОСОБА_14 ОСОБА_8 пояснював, що йому не вистачало коштів на придбання будинку. 04 квітня 2015 на прохання ОСОБА_8 переказував через картку Приватбанку кошти в сумі 2500 грн. на картковий рахунок ОСОБА_15, що вказав ОСОБА_8, який пояснював, що продає житло в Конотопі і на вимогу покупців потрібно поклеїти шпалери. 10 квітня 2015 переказував через картку Приватбанку кошти в сумі 500 грн. на картковий рахунок ОСОБА_16, що вказав ОСОБА_8, який пояснював, що кошти потрібні на поховання померлої сусідки. 24 квітня 2015 року переказував через картку Приватбанку кошти в сумі 2400 грн. на картковий рахунок ОСОБА_16, що вказав ОСОБА_8, який пояснював, що кошти потрібні на лікування сестри.

13 травня 2015 в ході спілкування по телефону з ОСОБА_8, останній повідомив, що не може повернути йому борг. Починаючи з 13 травня по час затримання, спілкування з ОСОБА_8 в телефонному режимі стосувалось лише одного питання - повернення боргу, бо для ОСОБА_13 стало зрозуміло, що ОСОБА_8 його ошукав. 16 липня 2015 року з ініціативи ОСОБА_8 зустрічались в м. Суми, біля автовокзалу, ОСОБА_8 повідомив, що має намір віддавати борг частинами в гривневому еквіваленті. 25 липня 2015 під час зустрічі з ОСОБА_8 біля автовокзалу в м. Суми, останній передав йому гроші в сумі 50 000 грн.. після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.

В період всього часу спілкування з ОСОБА_8, ніколи не погрожував йому ініціювати перевірку його причетності до зникнення ОСОБА_9 та вчинення інших кримінальних правопорушень, не примушував займатись незаконною шахрайською діяльністю, з метою заволодіння житлом осіб, що зловживають спиртними напоями. Навпаки, став жертвою провокаційних дій ОСОБА_8, який щоб не віддавати борг, заявив до правоохоронних органів про вимагання у нього неправомірної вигоди.

Потерпілий ОСОБА_8 дав суду свідчення, згідно яких він 27 червня 2014 умовно-достроково звільнився від покарання у виді позбавлення волі, відбував покарання по ст.190 ч.2 КК України у Брянській ВК Луганської області. Після звільнення проживав в с. В. Самбір Конотопського району в житловому будинку, що належав жінці ОСОБА_9. Він був з 2007 року знайомий з ОСОБА_9, житловий будинок без оформлення правоустановчих документів ОСОБА_9 віддав йому за борги.

В жовтні 2014 в с. В. Самбор працівники мііліції запропонували проїхати в м. Конотоп, де ОСОБА_13 опитував його з обставин навмисного вбивства жителя села. Дізнавшись про те, що він проживає в житловому будинку, що належав дружині ОСОБА_9, ОСОБА_13 опитував щодо обставин зникнення ОСОБА_9, висловлювався про те, що з ОСОБА_9 накрали грошей, тому потрібно ділитись, погрожував тим, що притягне до кримінальної відповідальності по факту зникнення ОСОБА_9 або за інші дії і, щоб такого не сталось, наполягав щоб він підшукував осіб, зловживаючих алкогольними напоями, «відбирав» у них житло, продавав його і з кожної угоди передавав йому гроші в сумі 10 000 доларів США. На вимогу ОСОБА_13 погодився, однак ніяких протиправних дій не вчиняв. З початку січня 2015 ОСОБА_13 почав вимагати кошти, на його вимогу один, два рази на місяць приїздив до м. Суми. Отримував від ОСОБА_13 перекази на банківську картку знайомих, номери банківських карток, куди потрібно перерахувати кошти, повідомляв ОСОБА_13. В липні 2015 року звернувся до Служби безпеки у Сумській області із заявою про вимагання ОСОБА_13 коштів. 25 липня 2015 біля автовокзалу в м. Суми передав ОСОБА_13 50 000 грн., кошти належали йому. Після передачі коштів ОСОБА_13 був затриманий.

Свідок ОСОБА_12 дав суду свідчення, згідно яких він влітку 2014 працював на посаді заступника начальника Управління карного розшуку УМВС України в Сумській області і в жовтні 2014 перебував у відрядженні з групою співробітників в с. В. Самбір Конотопського району, де займались розкриттям навмисних вбивств пожилих осіб. Також, крім інших, у складі групи перебував оперуповноважений управління ОСОБА_13. Йому також відома справа по факту зникнення ОСОБА_9. ОСОБА_13 не займався розкриттям вказаного злочину. Також він пом'ятає, що власником одного із будинків в с. В. Самбір Конотопського району була дружина ОСОБА_9.

Свідок ОСОБА_17 дав суду свідчення, згідно яких він працює заступником начальника слідчого управління ГУНП у Сумській області. З 20.05.2014 в його провадженні перебувала справа по факту зникнення ОСОБА_9, створювалась слідчо-оперативна група для розкриття зазаначеного злочину, до якої ОСОБА_13 не входив. Ним, як слідчим кримінального провадження процесуальних доручень, в тому числі і для допиту ОСОБА_8, ОСОБА_13 не надавалось.

Свідок ОСОБА_13 дала суду свдчення, згідно яких обвинувачений є її сином. Їй відомо, що в кінці липня 2015 сина було затримано за одержання неправомірної вигоди. Обставини, за яких сину пред'явлено обвинувачення, їй невідомі. В кінці березня 2015 позичала сину 1500 доларів США казав, що поверне борг через два місяці, пояснював, що кошти хоче позичити своєму знайомому.

Свідок ОСОБА_18 дала суду свідчення, згідно яких вона є дружиною обвинуваченого і, їй відомо, що в кінці липня 2015 її чоловіка було затримано за одержання неправомірної вигоди. Обставини, за яких чоловіку пред'явлено обвинувачення, їй невідомі. В квітні 2015 чоловік двічі просив у неї кошти в сумі 1000 грн та 2000 грн., казав, що хоче їх позичити своєму знайомому.

Стороною обвинувачення та захисту суду надані наступні докази:

Із заяви ОСОБА_8 вбачається, що 16 липня 2015 року він звернувся із заявою до прокурора Сумської області вказавши, що Мужило Є. вимагає у нього неправомірну вигоду у розмірі 10 000 доларів США за не притягнення до криміінальної відповідальності (т.1 а.с.228).

Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42015200000000290 від 16.07.2015 року вбачається, що 16.07.2015 року порушене кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_4 за вимагання та отримання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 50 000 грн. за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності у разі вчинення ним злочину за правовою кваліфікацією ст.368 ч.3 КК України (т.2 а.с.217).

Із клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Сумської області №17-589т від 16.07.2015 вбачається, що слідчий звернувся до Апеляційного суду Сумської області з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №42015200000000290 від 16.07.2015 стосовно ОСОБА_4 (т.2 а.с. 108-110).

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 20.07.2015 задоволення клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Сумської області №17-589т від 16.07.2015 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_4, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - з номеру мобільного телефону 066 7767967, аудіо-, відеоконтроль особи; спостереження за особою в публічно доступних місцях строком на 30 діб (т.2 а.с113,114).

Супровідним листом Апеляційного суду Сумської області від 25.06.2016 №77 прокурору Сумської області на №15/2-554т від 14.06.2016 направлено ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 20.07.2015 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №42015200000000290 від 16.07.2015, яка розсекречена 25 червня 2016 року, відповідно акту №76). Вказані документи були отримані Прокуратурою Сумської області 29.06.2016 №15/2-9541 (т.2 а.с.112).

Постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.07.2015 винесеною начальником відділу нагляду за додержанням законів органами, що ведуть боротьбу з корупційними злочинами прокуратури Сумської області доручено ВБКОЗ УСБУ в Сумській області провести спеціальний слідчий експеремент шляхом огляду, копіювання, помітки спеціальними хімічними речовинами грошових коштів в сумі 50 000 грн. та вручення ОСОБА_8 для передачі ОСОБА_4 під контролем правоохоронних органів (т.2 а.с.110,111).

Постановою про освідування особи від 24.07.2015 винесеної начальником відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з корупційними злочинами прокуратури Сумської області постановлено провести освідування ОСОБА_4 з метою виявлення слідів кримінального правопорушення - нашарувань спеціальної хімічної речовини, яка використовувалась для помітки грошових коштів. Проведення освідування доручено слідчому в ОВС слідчого відділу прокуратури Сумської області та співробітникам ВБКОЗ УСБК в Сумській області (т.1 а.с.236).

Із протоколу огляду та вручення грошових коштів від 25.07.2015 вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Сумській області Маляров В.М. в приміщенні УСБУ в Сумській області вручив ОСОБА_8 50 000 грн. 100 (сто) купюр по 500 (п'тьсот) грн., зазначивши серію та номер кожної. Вказані купюри помічені люмінесцентним порошком, який в ультрафіолетовому випромінюванні має яскравий зелений колір. Вказані грошові кошти є власністю УСБУ в Сумській області, які отримані ОСОБА_8 (т.1 а.с.240-265).

Із протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 25.07.2015 вбачається, що старший оперуповноважений в ОВС БКОЗ УСБУ в Сумській області Маляров В.М. на підставі постанови начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з корупційними злочинами прокуратури Сумської області про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.07.2015 в проміжок часу з 13 год. 15 хв. до 14 год. 20 хв. оглянув гроші в сумі 50 000 грн. (сто купюр номіналом по п'тсот грн.), вручив ОСОБА_8 Вказані купюри помічені люмінесцентним порошком, який в ультрофіолетовому випромінюванні має яскраво зелений колір. В подальшому, ОСОБА_8 виїхав на зустріч з ОСОБА_4 та при зустрічі, близько 15 год. 24 хв. передав останньому 50 000 грн. (т.2 а.с.138,139).

Із протоколу огляду місця події від 25.07.2015 вбачається, що біля магазину «Продукти сантехніка плитка», розташованого в м. Суми, вул. Баумана, 54 знаходиться ОСОБА_4, також на місці огляду знаходиться пачка грошових коштів, скріплена резинкою, в якій наявні курюри номіналом 500 грн. ОСОБА_4 повідомив, що гроші належать йому, їх він отримав від ОСОБА_8. Вказані кюпюри були перераховані у кількості 100 штук, з відображенням їх номерів. При освітленні вказаних купюр ультрофіолетовим випромінюванням, на них з'являлись хаотично розташовані плями світло зеленого кольору. Під час огляду також у ОСОБА_4 був виявлений мобільний телефон Нокіа 67 00. Гроші в сумі 50 000 грн. та мобільний телефон Нокіа 67 00 під час огляду були вилучені (т.2 а.с. 2-6).

Із протоколу освідування особи від 25.07.2015 вбачається, що слідчий в ОВС СВ прокуратури Сумської області ватними тампонами змоченими у спиртовому розчині, зробив змиви з правої та лівої руки ОСОБА_4 (т.1 а.с.237-239).

Із висновку судової експертизи дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 28.08.2015 вбачається, що:

на поверхні ватного тампону, наданого на дослідження у якості контрольного зразка вати, нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) відсутні;

на поверхні ватних тампонів зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_4 нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) відсутні;

на поверхні наданих грошових купюр 100 купюр номіналом п'ятсот грн., в сумі 50 000 грн., вилучених у ОСОБА_4 в ході проведення огляду місця події 25.07.2015, є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору);

спеціальна хімічна речовина, нашарування якої виявлені на поверхні кожної з наданих грошових купюр в сумі 50 000 грн. та спеціальна хімічна речовина, надана на дослідження у якості зразка, між собою мають спільну родову належність (т.2 а.с16-19).

Ухвалою слідчого судді Зарічного райсуду м. Суми від 28. 07.2015 накладено арешт на гроші в сумі 50 000 грн. та мобільний телефон Нокіа 67 00 (т.2 а.с.11).

Із протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину вбачається, що 25.07.2015 о 15 год. 30 хв. в м. Суми, вул. Баумана, 54 був затриманий ОСОБА_4 (т.2 а.с. 24-28).

Із протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину від 30.07.2015 вбачається, що оперуповноважений в ОВС БКОЗ УСБУ в Сумській області Маляров В.М. на виконання доручення від 20.07.2015 №17-601-т слідчого в особливо важливих справах СВ прокуратури Сумської області Волобуєва Б.С., на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 20.07.2015 про дозвіл на проведення зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі шляхом фіксації телефонних розмов за телефоном стільникового зв'язку оператора «МТС Україна» НОМЕР_1 проаналізував здобуту інформацію та зробив висновок про те, що отримані відомості, які б могли слугувати доказами у кримінальному провадженні. В зазначеному протоколі відобрежено спілкування по телефону ОСОБА_4 та ОСОБА_8, що відбувалось 24 та 25 липня 2015, мова йшла про кошти, які ОСОБА_8 мав намір віддати ОСОБА_4. (т.2 а.с.128-132).

Із протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину від 28.07.2015 вбачається, що оперуповноважений в ОВС БКОЗ УСБУ в Сумській області Маляров В.М. на виконання доручення від 20.07.2015 №17-601-т слідчого в особливо важливих справах СВ прокуратури Сумської області Волобуєва Б.С., на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 20.07.2015 про дозвіл на проведення аудіо, відео контролью стосовно ОСОБА_4 отримав фактичні дані про те, що 25 липня 2015 в 15 год. 22 хв. відбулась зустріч ОСОБА_4 з ОСОБА_8, який коже, що привіз 50 000 грн., решту коштів привезе через тиждень (т.2 а.с. 135-137).

Наказом начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області від 20.05.2014 №410 створена слідчо-оперативна група для розслідування кримінального провадження №12014200440002411 від 19.05.2014 за фактом безвісного зникнення ОСОБА_9 у м. Суми. ОСОБА_21 до складу слідчо-оперативної групи не входив.

Розпорядженням №56 від 02.06.2014 створено міжвіддомчу слідчо-оперативну групу по розслідуванню кримінального провадження №12014200440002411 від 19.05.2014 за фактом безвісного зникнення ОСОБА_9 у м. Суми. ОСОБА_21 до складу слідчо-оперативної групи не входив.

Розпорядженням №82 від 18.08.2014 створено міжвіддомчу слідчо-оперативну групу по розслідуванню кримінального провадження №12014200440002411 від 19.05.2014 за фактом безвісного зникнення ОСОБА_9 у м. Суми. ОСОБА_21 до складу слідчо-оперативної групи не входив (т.2 а.с. 150-157).

Ухвалою слідчого судді Зарічного райсуду м. Суми від 04.08.2015 надано тимчасовий доступ до інформації оператора мобільного зв'язку ПрАТ «МТС Україна» про вхідні і вихидні зв'язки, СМС повідомлення по номеру мобільного телефона НОМЕР_5, що перебував у користуванні ОСОБА_4 з червня 2014 по 25 липня 2015 включно.

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до документів від 19.08.2015 у ПрАТ «МТС Україна» вилучені документи вказані в ухвалі, інформацію про телекомунікаційні послуги надані ОСОБА_4 по номеру НОМЕР_1 в електронному вигляді на жосткому диску (т.2 а. с.158-169).

Із виписки по картці/рахунку НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приватбанк» відкритого на ім'я ОСОБА_4 вбачається, що 31.03.2015 були перераховані кошти в сумі 1500 грн. на картковий рахунок НОМЕР_3 ПАТ КБ «Приватбанк» одержувач ОСОБА_14

Із дублікату чека вбачається, що 04.04.2015 у Відділені ПАТ КБ «Приватбанк», розташованого в м. Суми. пр-кт М. Лушпи, 22/1 ОСОБА_4 були перераховані кошти в сумі 2498 грн. на картковий рахунок НОМЕР_4 ПАТ КБ «Приватбанк» одержувач ОСОБА_15.

Із виписки по картці/рахунку НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приватбанк» відкритого на ім'я ОСОБА_4 вбачається, що 10.04.2015 були перераховані кошти в сумі 500 грн. на картковий рахунок НОМЕР_3 ПАТ КБ «Приватбанк» одержувач ОСОБА_16

Із виписки по картці/рахунку НОМЕР_2 ПАТ КБ «Приватбанк» відкритого на ім'я ОСОБА_4 вбачається, що 20.04.2015 були перераховані кошти в сумі 2400 грн. на картковий рахунок НОМЕР_3 ПАТ КБ «Приватбанк» одержувач ОСОБА_16.(т.2 а.с.102-104).

Наказом Начальника Управління Міністерства внутрішеіх справ України в Сумській області від 50.10.2011 №207 о/с ОСОБА_4 призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу розкриття злочинів проти особи та умисних вбивств управління карного розшуку УМВС (т.2 а.с.52).

Відповідно до Витягу з посадових іструкцій старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу розкриття злочинів проти особи та умисних вбивств управління карного розшуку УМВС України в Сумській області, ОСОБА_4 безпосередньо відповідає за організацію оперативно-розшукових заходів по розкриттю злочинів вчинених у минулі роки, що знаходяться на контролі МВС України, веде справи контрольного провадження по них. Розробляє плани придбання розстановки негласного апарату по місцях та об'єктах, які найбілш уражені злочинністю в обласному центрі і містах із складною оперативною обстановкою. Здійснює розробку осіб, які підозрюються у вчиненні особливо тяжких злочинів, що знаходяться на контролі керівництва МВС України, контролює виконання запланованих заходів.

Згідно ппідтвердження факту надання доступу до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_4 та його захисникам Бондарю П.Г. та Ковальовій О.М. 23.09. та 24.09 2015 надано доступ до матеріалів кримінального провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №42015200000000290 від 16.07.2015 (т.2 а.с.71-80).

Прокурором в обгрунтування доведеності вини ОСОБА_4 суду надано докази, які є недопустимими в силу порушення при їх отриманні норм чинного закону.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

При цьому згідно з положеннями ст.94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку.

Положення ст.85,86 КПК України передбачають, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Допустимим визнається доказ, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Крім того, ст.87 КПК України встановлено що недопустимими доказами є докази отримані унаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій унаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому, суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, а також порушення права особи на захист. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду.

Згідно до ч.2 та 3 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії.

Згідно з положеннями ч.9 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов'язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Частиною 11 ст.290 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

При цьому, ч.12 ст.290 КПК України встановлено, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Вказані норми закону в сукупності напряму кореспондуються зі ст.62 Конституції України щодо того, що обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

В порушення вказаних норм закону, прокурор в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_4 надав суду недопустимі докази, які не були надана стороні захисту на виконання приписів ст.290 КПК України.

Згідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, повідомлення про завершення досудового розслідування та про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів, а також протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_4 та його захисникам Бондарю П.Г. і Ковальовій О.М. вимоги ст.290 КПК України було виконано в період часу з 12 год. 15 хв. до 14 год. 30 хв. 23.09.2015 та з 13 год. 30 хв. до 14 год. 15 хв. 24.09.2015(т.2 а.с.71-80).

Відкриття додаткових матеріалів згідно приписів ч.11 ст.290 КПК України стороною обвинувачення не здійснювалось.

Обвинувальний акт складено слідчим та затверджено прокурором 24.09.2015 і того ж дня сторона захисту отримала копію обвинувального акту, підтвердженням чого є відповідні розписки, котрі були дослідженні в судовому засіданні.

Відповідно до супровідного листа прокуратури Сумської області кримінальне провадження №42015200000000290 від 16.07.2015 було направлено до Ковпаківського районного суду м. Суми 24.09.2015, де згідно наявної відмітки було зареєстровано 25.09.2015.

Стороною обвинувачення не було відкрито та не було надано доступ стороні захисту до наступних процесуальних документів, що були надані прокурором суду та які наявні в томі №2 судового провадження:

- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.07.2015 винесена начальником відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з корупційними злочинами прокуратури Сумської області, якою доручено ВБКОЗ УСБУ в Сумській області провести спеціальний слідчий експеремент шляхом огляду, копіювання, помітки спеціальними хімічними речовинами грошових коштів в сумі 50 000 грн. та вручення ОСОБА_8 для передачі ОСОБА_4 під контролем правоохоронних органів (т.2 а.с.110,111). На зворотній стороні аркуша 111 мається відмітка Режимно-таємної частини прокуратури Сумської області, що зазначена постанова розсекречена 14.06.2016 акт №14;

- супровідний лист Апеляційного суду Сумської області від 25.06.2016 №77, яким прокурору Сумської області на №15/2-554т від 14.06.2016 направлено ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 20.07.2015 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №42015200000000290 від 16.07.2015, яка розсекречена 25 червня 2016 року, відповідно акту №76). Вказані документи були отримані Прокуратурою Сумської області 29.06.2016 №15/2-9541 (т.2 а.с.112);

- клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Сумської області №17-589т від 16.07.2015, з яким слідчий звернувся до Апеляційного суду Сумської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №42015200000000290 від 16.07.2015 стосовно ОСОБА_4 (т.2 а.с. 108-110). На зворотній стороні аркуша 109 мається відмітка Режимно-таємної частини прокуратури Сумської області, що зазначена постанова розсекречена 14.06.2016 акт №14;

- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 20.07.2015, якою задоволення клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Сумської області №17-589т від 16.07.2015 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_4, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - з номеру мобільного телефону 066 7767967, аудіо-, відеоконтроль особи; спостереження за особою в публічно доступних місцях строком на 30 діб (т.2 а.с113,114). На зворотній стороні аркуша 109 мається відмітка Режимно-таємної частини Апеляційного суду Сумської області, що зазначена ухвала розсекречена 25.06.2016 акт №76.

Дата супровідного листа (25.06.2016), наявність відмітки про надходження його до прокуратури Сумської області 29.06.2016, наявність на розсекречених документах відмітки режимно-секретної частини прокуратури сумської області та Апеляційного суду Сумської області свідчать про те, що вказані документи на період виконання вимог ст.290 КПК України були відсутні навіть у органу досудового розслідування.

Доказом ненадання доступу до всіх вищезазначених процесуальних документів, окрім вищевказаних доказів, є також реєстр матеріалів досудового розслідування, котрий було додано до обвинувального акту, та в якому взагалі не зазначені ці процесуальні документи, також вони відсутні в переліку повідомлення про завершення досудового розслідування та про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів, а також протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_4 та його захисникам Бондарю П.Г. і Ковальовій О.М. (т.2 а.с.71-80).

Це в черговий раз підтверджує той факт, що цих матеріалів не було в розпорядженні органу досудового розслідування на момент виконання вимог ст.290 КПК України, а відповідно до них не було надано доступ стороні захисту.

Системний аналіз норм чинного закону та вищевказаних обставин свідчить про те, що не відкриття стороні захисту вищевказаних матеріалів призвело до недопустимості цих доказів, а також до недопустимості наступних доказів:

- протоколу огляду та вручення грошових коштів від 25.07.2015, згідно якого старший оперуповноважений в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Сумській області Маляров В.М. в приміщенні УСБУ в Сумській області вручив ОСОБА_8 50 000 грн. 100 (сто) купюр по 500 (п'тьсот) грн., зазначивши серію та номер кожної (т.1 а.с.240-265);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25.07.2015, згідно якого старший оперуповноважений в ОВС БКОЗ УСБУ в Сумській області Маляров В.М. на підставі постанови начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з корупційними злочинами прокуратури Сумської області про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.07.2015 в проміжок часу з 13 год. 15 хв. до 14 год. 20 хв. гроші в сумі 50 000 грн. (сто купюр номіналом по п'тсот грн.) були оглянуті і вручені ОСОБА_23 (т.2 а.с.138,139);

- протокол освідування особи від 25.07.2015, згідно якого що слідчий в ОВС СВ прокуратури Сумської області ватними тампонами змоченими у спиртовому розчині, зробив змиви з правої та лівої руки ОСОБА_4 (т.1 а.с.237-239);

- висновок судової експертизи дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 28.08.2015 (т.2 а.с16-19);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину від 30.07.2015, згідно якого оперуповноважений в ОВС БКОЗ УСБУ в Сумській області Маляров В.М. на виконання доручення від 20.07.2015 №17-601-т слідчого в особливо важливих справах СВ прокуратури Сумської області Волобуєва Б.С., на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 20.07.2015 про дозвіл на проведення зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі шляхом фіксації телефонних розмов за телефоном стільникового зв'язку оператора «МТС Україна» НОМЕР_1 (т.2 а.с.128-132).

- протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину від 28.07.2015, згідно якого оперуповноважений в ОВС БКОЗ УСБУ в Сумській області Маляров В.М. на виконання доручення від 20.07.2015 №17-601-т слідчого в особливо важливих справах СВ прокуратури Сумської області Волобуєва Б.С., на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 20.07.2015 про дозвіл на проведення аудіо, відео контролью стосовно ОСОБА_4 отримав фактичні дані (т.2 а.с. 135-137).

Окрім того, однією із форм фіксування кримінального провадження згідно ст.103 КПК України є протокол. Загальні правила щодо складення протоколу визначені ч.1 ст.106 КПК України - протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Згідно ч.2 ст.41 КПК України під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

З вказаними нормами кореспондуються приписи ч.6 ст.246 КПК України та ст.7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». При цьому, відповідно до правил, визначених у п.3.4.3. та 4.5. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, керівник органу відповідно до відомчих нормативно-правових актів визначає виконавця - оперативний підрозділ (оперативні підрозділи), а конкретного виконавця щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначає керівник уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора. Документів, які б відповідно до вказаних норм закону підтверджували, що саме оперуповноважений в ОВС БКОЗ УСБУ в Сумській області Маляров В.М. є повноважною особою щодо виконання доручення слідчого у кримінальному провадженні №42015200000000290 від 16.07.2015, суду не надано.

Відповідно до ч.1ст.252 КПК України - фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого, у разі необхідності долучаються додатки.

Відповідні норми відображені у ч.1 ст.266 КПК України - дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. Вказане свідчить, що право на дослідження інформації та її фіксації в протоколі надано виключно слідчому.

Тобто, аналіз вищевказаних норм КПК України вказує на те, що протокол під час досудового розслідування складається виключно слідчим, прокурором або ж співробітником оперативного підрозділу на підставі доручення слідчого чи прокурора.

Складання вищевказаних протоколів оперативними співробітниками Управління Служби безпеки України в Сумській області без наявності доручень слідчого чи прокурора свідчить про те, що дані протоколи складені не уповноваженою особою та всупереч порядку встановленому КПК України, що свідчить про недопустимість цих доказів.

При цьому, було допущено порушення вимог закону, а саме ч.3 ст.252 КПК України та п.4.2. та 4.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні щодо періодичності складання цих протоколів та строку передачі їх прокурору.

Відповідно до Рішення Конституційного суду України у справі №1-31Л2011 від 20.10.2011 №12-рп\2011 в аспекті конституційного подання щодо суб'єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини 3 статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не можу грунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно - розшукову діяльність», особою не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Пунктом 19 Постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» визначено - що визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормам.

Відповідно до приписів ст.458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п.1,2 ч.1 ст.445 КПК України, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Під час ухвалення вироку в даному кримінальному провадженні суд зобов'язаний врахувати правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року у справі №5-364кс16, а саме: невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є окремою підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Частина дванадцята ст.290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв'язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України у справі №5-237кс(15)17 від 12.10.2017, в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06.04.2016 у справі №5-2291км16, від 02.02.2016 у справі №5-503км16, від 06.06.2016 у справі №644/2287/15-к.

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11.12.2008 у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов'язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим п. 200-209 рішення.

Системно-логічний аналіз зазначених правових норм в сукупності з вищевказаними порушеннями, допущеними прокурором при виконанні імперативних приписів ст.290 КПК України, свідчить про недопустимість перерахованих вище доказів.

Таким чином, визнання недопустимими вищевказаних доказів свідчить про незаконність проведення всіх негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_4 та визначає недопустимими всі докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно ч.2 ст.104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. При цьому, згідно п.1 ч.3 ст.104 КПК України у протоколі, окрім іншого, зазначається інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Стаття 252 КПК України передбачає, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Згідно із п.1.11.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні аудіо-, відеоконтроль особи (ст.260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов'язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

Системний аналіз вказаних норм чинного закону свідчить про те, що при проведенні такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, обов'язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості.

Однак, стороною обвинувачення протокол вручення та протоколи повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення негласної слідчої дії як аудіо-, відеоконтроль особи не надані, що є черговою підставою для визнання результатів, отриманих при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими.

За результатами судового провадження прокурором відповідно до приписів ст.91,92 КПК України не було доведено вину ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.27 ч.4-190 ч.1, ст. 368 ч.3 КК України.

ОСОБА_4 інкримінується одержання службовою особою, неправомірної вигоди з використанням службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди та підбурювання особи шляхом погрози до вчинення шахрайства.

Згідно обвинувачення ОСОБА_4 пообіцяв ОСОБА_8 не ініціювати перевірку його причетності до зникнення ОСОБА_9 та вчинення інших кримінальних правопорушень, якщо останній розпочне займатися незаконною шахрайською діяльністю, шукати неблагополучні сім'ї, де особи зловживають алкогольними напоями, надавати їм для вживання спиртне, вводити їх в оману з метою заволодіння належного їм нерухомого майна, виманюючи таким чином їх майно, шляхом відчуження та їх подальшого продажу. У свою чергу ОСОБА_4 повідомив, що буде контролювати вказану незаконну діяльність, вживати заходів, спрямованих на те, щоб ці шахрайські дії не були викриті, а ОСОБА_8 не буде притягнутий до відповідальності.

В судовому засіданні ОСОБА_4 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та показав, що грошових коштів від ОСОБА_8 не вимагав, мав намір інформацію отриману від нього використовувати в службовій діяльності, сприймав його як як «позаштатного агента», позичав йому гроші, а коли зрозумів, що ОСОБА_8 не має наміру повертати йому гроші, отримані в борг, почав періодично з ним спілкуватись по телефону, примушуючи повернути борг.

Фактично, з урахуванням службових обов'язків та діючого кримінально-процесуального законодавства ОСОБА_4 ніяким чиним не міг особисто вирішувати питання про порушення кримінального провадження відносно особи, проводити досудове слідство.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами.

Таким чином, прокурором поза розумним сумнівом не доведено, що ОСОБА_4 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ст.27 ч.4-190ч.1, ст. 368 ч.3 КК України.

Отже, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд дійшов до висновків про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина з них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи не прямо не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Згідно ст. 62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Вказане встановлено і ст.17 КПК України.

Положення ст.373 ч.1 п.3 КПК України передбачають, що у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок. За таких обставин ОСОБА_4 належить визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ст.27 ч.4-190 ч.1, ст.368 ч.3 КК України.

Речові докази: гроші в сумі 50 000 грн. вилучені під час огляду місця події від 25.07.2015, що зберігаються в матеріалах кримінального провадження досудового слідства, повернути Управлінню Служби безпеки України в Сумській області, мобільний телефон Нокіа 6700, що зберігається в матеріалах кримінального провадження досудового слідства, повернути ОСОБА_4

Керуючись ст.368,370,373,374 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ст.27 ч.4-190 ч.1, 368 ч.3 КК України у зв'язку з недоведеністю того, що в його діяннях наявний склад вказаного кримінального правопорушення та виправдати.

Речові докази: гроші в сумі 50 000 грн. вилучені під час огляду місця події від 25.07.2015, що зберігаються в матеріалах кримінального провадження досудового слідства, повернути Управлінню Служби безпеки України в Сумській області, мобільний телефон Нокіа 6700, що зберігається в матеріалах кримінального провадження досудового слідства, повернути ОСОБА_4

Копію вироку вручити обвинуваченим та прокурору.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Сумської області через Ковпаківський райсуд м. Суми на протязі тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя А.М. Алфьоров