Ухвала суду № 71834095, 18.01.2018, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 646/9421/6-к Головуючий у 1 інстанції – Теслікова І.І..

Провадження № 11кп/790/396/18 Суддя-доповідач – ОСОБА_1 Категорія: ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.3 ст. 357 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого – судді - Савченко І.Б.,

суддів - Плетньова В.В., Шабельнікова С.К.,

при секретарі - Черновій І.С.,

за участю прокурора - Кочетова В.Ю.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

захисника - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07 серпня 2017 року, стосовно ОСОБА_2,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07 серпня 2017 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимий:

- 05.07.2012 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 29.04.2013 року Золочівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 12.08.2014 року звільнений від відбування покарання згідно Закону України «Про амністію»;

- 17.11.2015 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 20.04.2016 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,

- 28.07.2016 року Червонозаводським районного судом м. Харкова за ч. 3 ст. 357 КК України, ст. ст. 71, 72 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289 , ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 357 КК України з призначенням покарання:

- за ч.2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 357 КК України - 3 роки обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_2 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за данним вироком та попереднім вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.07.2016 року остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_2 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув’язнення з 01.09.2016 року по 20.06.2017 року та 3 21.06.2017 року по 07.08.2017 року включно з розрахунку два дні позбавлення волі за один день попереднього ув’язнення.

Вказаним вироком встановлено, що в ніч з 07.04.2016 року на 08.04.2016 року близько 01.00 годин, ОСОБА_5, знаходячись поблизу під’їзду № 1 будинку № 12-6 по вул. Матросова в м. Харкові, побачив автомобіль марки «DAEWOO FSO LANOS», жовтого кольору, д.н. НОМЕР_1, ринковою вартістю 96 316 грн., належний на праві користування ОСОБА_6, та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, умисно, повторно, не маючи ані дійсного, ані передбачуваного права, всупереч волі користувача транспортного засобу, з метою тимчасового використання автомобіля, шляхом пошкодження замку водійської двері, заздалегідь виготовленим інструментом, проник всередину салону даного автомобіля та за допомогою з’єднання проводів замку запалення завів двигун та поїхав з місця стоянки автомобіля, тобто незаконно ним заволодів.

Крім того, ОСОБА_2 25.04.2016 року близько 20.30 годин знаходячись поблизу буд. №51, вул. Отакара Яроша, м. Харкова побачив автомобіль «Пежо Партнер», номер державної реєстрації АХ0224АР. У подальшому ОСОБА_5 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно, підійшов до вказаного автомобіля, та розбивши скло автомобіля проник до його салону та викрав відео регістратор «Диджитал», що належить ОСОБА_7, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №4626 від 01.09.2016 складає 583 гривень. В подальшому ОСОБА_8 місце скоєння злочину залишив з викраденим майном, чим довів свій умисел до кінця та надалі розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_7 на суму 583 гривень.

Також, в ніч з 17.05.2016 року на 18.05.2016 року ОСОБА_2 знаходячись поблизу буд. №152-А, вул. Клочковська, м. Харкова побачив автомобіль «Мазда 626», номер державної реєстрації 63007ХА. В подальшому ОСОБА_5 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно, підійшов до вказаного автомобіля, та відкривши автомобіль за допомогою спеціально виготовленого предмету проник до його салону та викрав відео регістратор «F900 LHD», що належить ОСОБА_9, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №4621 від 05.09.2016 року складає 496 гривень. В подальшому ОСОБА_5 місце скоєння злочину залишив з викраденим майном, чим довів свій умисел до кінця та надалі розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 496 гривень.

Крім того, ОСОБА_2 в ніч з 17.05.2016 року на 18.05.2016 року знаходячись поблизу буд. №152-А, вул. Клочковська, м. Харкова побачив автомобіль «Додж Нітро», номер державної реєстрації АХ0036ЕА. В подальшому ОСОБА_5 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно, підійшов до вказаного автомобіля, та розбивши скло автомобіля проник до його салону, звідки викрав відео регістратор «Globex GU-DVV 010», що належить ОСОБА_10, вартість якого згідно протоколу зняття інформації з мережі Інтернет від 31.08.2016 року складає 2969 гривень. В подальшому ОСОБА_5 місце скоєння злочину залишив з викраденим майном, чим довів свій умисел до кінця та надалі розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_10 на суму 2969 гривень.

Також ОСОБА_2 в нічний час 27.05.2016 року знаходячись поблизу буд. №115, вул. Клочковська, м. Харкова побачив автомобіль «Тойота Тундра», номер державної реєстрації АХ6694ЕС. В подальшому ОСОБА_5 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно, підійшов до вказаного автомобіля, та розбивши скло автомобіля проник до його салону, звідки викрав радар-детектор «Sho-me G-1000 SRT», мобільний телефон НТС, що належать ОСОБА_11, вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи №4620 від 31.08.2016 року складає 3734 гривень. В подальшому ОСОБА_5 місце скоєння злочину залишив з викраденим майном, чим довів свій умисел до кінця та надалі розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_11 на суму 3734 гривень.

Також ОСОБА_2 в ніч з 30.06.2016 на 01.07.2016 року знаходячись поблизу буд. №19-Б, пр. Науки, м. Харкова побачив автомобіль «Лексус», номер державної реєстрації АХ8883СА. В подальшому ОСОБА_5 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно, підійшов до вказаного автомобіля, та розбивши скло автомобіля проник до його салону, звідки викрав брелок авто сигналізації TM «Sheriff», що належить ОСОБА_12, вартість якого згідно протоколу зняття інформації з мережі Інтернет від 31.08.2016 року складає 1116 гривень. В подальшому ОСОБА_5 місце скоєння злочину залишив з викраденим майном, чим довів свій умисел до кінця та надалі розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_12 на суму 1116 гривень.

Крім того, ОСОБА_2 в ніч з 30.06.2016 на 01.07.2016 року знаходячись поблизу буд. №19-Б, пр. Науки, м. Харкова побачив автомобіль «Мітсубісі Лансер», номер державної реєстрації АХ2738АМ. В подальшому ОСОБА_5 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно, підійшов до вказаного автомобіля, та розбивши скло автомобіля проник до його салону, звідки викрав 300 гривень та музичний програвач марки «Ipod Shuffle 2 Gb», що належить ОСОБА_12, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №4091 від 18.08.2016 року складає 575,70 гривень. В подальшому ОСОБА_5 місце скоєння злочину залишив з викраденим майном, чим довів свій умисел до кінця та надалі розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_12 на суму 875,70 гривень.

Також в ніч з 27.04.2016 року на 28.04.2016 року, ОСОБА_5, перебуваючи біля будинку №174 по пр-ту. Гагаріна у м. Харкові, побачив автомобіль «ЗАЗ - Daewoo Lanos», синього кольору з д.н. «АХ 9506 СН», що зареєстрований на ім’я ОСОБА_13 згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу СХО 126453 та фактично знаходиться у користуванні та володінні ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_4, на підставі довіреності від 15.06.2013, зареєстрованої у реєстрі під №1905, та вирішив в цей момент протиправно заволодіти вказаним автомобілем. Далі ОСОБА_5, діючи умисно, повторно, реалізуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння чужим транспортним засобом поза волею власника, підійшов до передньої водійської двері вказаного автомобіля та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу замку відчинив вказані двері та проник до салону зазначеного транспортного засобу. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_5 шляхом пошкодження замка запалювання запустив двигун автомобіля «ЗАЗ - Daewoo Lanos», синього кольору з д.н. «АХ 9506 СН», та встановивши контроль над вказаним автомобілем, незаконно таким чином заволодівши ним, почав рух та поїхав з місця скоєння злочину на вказаному автомобілі, вартість якого, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_15 №7468 від 27.07.2016 становить 108929, 21 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Також, 22.05.2016 приблизно о 04:00 год., знаходячись поблизу будинку 16 по пр. Льва Ландау в м. Харкові, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття цеглою вікна викрав з автомобілю «Lexus GX 470», державний номер НОМЕР_2, який належить ОСОБА_16, портмоне, яке не становить матеріальної цінності для потерпілого, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 220 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 22.05.2016 становить 5557 грн. 10 коп., після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 5557,10 гривень.

Крім того, 01.06.2016, приблизно о 02:00, ОСОБА_5, знаходячись поблизу будинку 40 по вул. Плеханівській в м. Харкові, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття цеглою вікна, викрав з автомобілю «Infmiti QX 56», державний номер НОМЕР_3, який належить ОСОБА_17, гаманець, який не становить матеріальної цінності для потерпілого, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 7000,00 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_4 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07 серпня 2017 рокускасувати у зв’язку з не відповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідлністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м’якості. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обгрунтування апеляційних вимог вказує, що суд призначаючи ОСОБА_2 остаточне покарання у вигляді 6 років 3 місяців позбавлення волі, хоча і не вийшов за межі санкції ч.2 ст. 289 КК України як максимальної, яка йому інкримінується, однак призначив покарання, яке не відповідає тяжкості скоєнного ним злочину та особі обвинуваченого, а саме не врахував те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання в місцях позбавлення волі та жодних висновків для себе не зробив, що свідчить про його суспільну небезпечність і схильність до скоєння кримінальних правопорушень. Крім того посилається, що незважаючи на працездатний вік ОСОБА_2 суспільно-корисною працею не займається, офіційного заробітку не має, за місцем мешкання характерезується задовільно.

Вважає, що суд призначаючи покарання порушив вимоги ст.65 КК України та призначив обвинуваченому покарання недостатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Посилається і на те, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_2 обвинувачується окрім викладених у вироку епізодів ще й у тому, що : « 22.05.2016 року приблизно о 04:00 годині знаходячись поблизу будинку №16 по пр-ту Л.Ландау в м.Харкові всередині автомобіля НОМЕР_4, який належить ОСОБА_16, реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на незаконне заволодіння паспортом та іншими важливими документами, з корисливих мотивів скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з вищезазначеного автомобілю паспорт громадянина України, картку платника податків, водійське посвідчення та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на ім’я ОСОБА_16.»

Проте судом, в порушення вимог ст. 374 КПК України не викладено фабулу вказаного кримінального правопорушення у мотивувальній частині вироку, таким чином судом допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти її задоволення; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Згідно вимог ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку повинно міститися формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як вбачається з вироку ОСОБА_2 повністю визнав свою вину , не заперечував фактичних обставин обвинуваченого і тому справу було розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КК України.

Відповідно до обвинувального акту (т.1 а.с. 23) ОСОБА_2 обвинувачувався в тому , що 22.05.2016 року приблизно о 04:00 годині поблизу будинку №16 по пр-ту Л.Ландау в м.Харкові всередині автомобіля НОМЕР_5, який належить ОСОБА_16, реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на незаконне заволодіння паспортом та іншими важливими документами, з корисливих мотивів скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з вищезазначеного автомобілю паспорт громадянина України, картку платника податків, водійське посвідчення та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на ім’я ОСОБА_16. Зазначені дії органом досудового слідства кваліфіковані за ч.3 ст. 357 КК України

З матеріалів провадження вбачається , що прокурором обвинувачення не змінювалось від обвинувачення за цим епізодом прокурор не відмовлявся , вказаний епізод має окрему кваліфікацію.

Але з незрозумілих причин зазначений епізод злочинної діяльності ОСОБА_2 суд не вказав в мотивувальній частині вироку, де повинно міститися формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. При цьому суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 357 КК України та призначив покарання за цей злочин.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374, 337 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому на доводи апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого слід звернути увагу та ретельно перевірити при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити .

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 7 серпня 2017 року, стосовно ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий –

Судді -