Рішення № 71797569, 15.01.2018, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

15.01.2018Справа № 910/21386/17Суддя Мудрий С.М. розглянувши справу

за позовом приватного акціонерного товариства "Науково-дослідний Інститут прикладних інформаційних технологій"

до комунального підприємства "Головний інформаційно-обчислювальний центр"

про відміну процедури закупівлі

При секретарі судового засідання: Єрмоловій Р.М.

Представники сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Науменко С.В., довіреність № 02-66 від 11.01.18;

Бабенко С.М., довіреність № 02-27 від 05.01.18.

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Науково-дослідний Інститут прикладних інформаційних технологій" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до комунального підприємства "Головний інформаційно-обчислювальний центр" про відміну процедури закупівлі.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що на веб-порталі Уповноваженого органу (в електронній системі публічних закупівель PROZORRO) комунальним підприємством «Головний інформаційно-обчислювальний центр» оголошено відкриті торги за оголошенням UА-2017-10-04-000107-b на закупівлю ДК 021:2015:72210000-0 Послуги з розробки пакетів програмного забезпечення (створення платформи «Єдиний освітній простір м. Києва»).

На думку позивача, вимоги щодо строку надання послуг є дискримінаційними, неможливими для виконання, явно обмежують конкуренцію серед можливих учасників торгів та роблять неможливою участь позивача в проведенні торгів. Наведені вимоги щодо строку надання послуг неможливо обґрунтувати необхідністю замовника, а їх дотримання взагалі є неможливим з точки зору реальності. Також, вказані вимоги порушують права та законні інтереси позивача через об'єктивну (незалежну від волі виконавця) неможливість надати якісні послуги в обумовлені строки.

У зв'язку з чим, позивач звернувся в суд з вимогою про зобов'язання відповідача відмінити процедуру закупівлі торги за оголошенням UА-2017-10-04-000107-b на закупівлю ДК 021:2015:72210000-0 Послуги з розробки пакетів програмного забезпечення (створення платформи «Єдиний освітній простір м. Києва»).

Ухвалою господарського суду м. Києва від 01.12.2017 р. порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 15.01.2018 р.

15.01.2018 року до канцелярії суду відповідач подав відзив на позовну заяву.

15.12.2017 року набрав чинності Закон України від 03.10.2017 N2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Пунктом 9 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 N2147VІІІ, чинної з 15.12.2017, передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст.12 Господарського процесуального кодексу України, в редакції Закону України від 03.10.2017 N2147VІІІ, чинної з 15.12.2017, спрощене позовне провадження призначене для розгляду малозначних справ, справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи, загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Згідно з ч. 5 ст.12 Господарського процесуального кодексу України, в редакції Закону України від 03.10.2017 N2147VІІІ, чинної з 15.12.2017, для цілей цього Кодексу малозначними справами є: 1) справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 2) справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує п'ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Оскільки справа №910/21386/17 є незначної складності, тому дана справа підлягає розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

В судове засіданні 15.01.2018 року представник позивача не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив, хоча про час та дату судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення № 01030 44277313.

Представники відповідача не заперечували про розгляд даної справи у спрощеному позовному провадженні та всі документи на підтвердження своєї правової позиції в даному спорі подано.

Представники відповідача заперечували проти заяви позивача про вжиття заходів до забезпечення позову.

Суд відмовив у задоволенні заяви про вжиття заходів до забезпечення позову.

Представники відповідача заперечували проти позову, просили суд в позові відмовити.

Заслухавши пояснення представників відповідача, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Як зазначено позивачем та не заперечується відповідачем, на веб-порталі Уповноваженого органу (в електронній системі публічних закупівель PROZORRO) комунальним підприємством «Головний інформаційно-обчислювальний центр» оголошено відкриті торги за оголошенням UА-2017-10-04-000107-b на закупівлю ДК 021:2015:72210000-0 Послуги з розробки пакетів програмного забезпечення (створення платформи «Єдиний освітній простір м. Києва»).

Відповідно до п.20 ч.1 статті Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 29 ч.1 статті Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Позивач, вивчивши тендерну документацію на торги, виявив, що торги проводяться відповідачем з порушеннями, дискримінаційними вимогами, нечітким визначенням кількості та обсягу надання послуг та з неможливими для виконання строками, які обмежують конкуренцію серед учасників.

У звязку з чим, позивачем 13.10.2017 р. подано скаргу вих. №292 від 13.10.2017 року (UА-2017-10-04-000107-b.а1) до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі -Адміністративна колегія), з вимогами зобов'язати відповідача усунути дискримінаційні умови та привести Тендерну документацію на торги у відповідність до вимог законодавства, а саме: продовжити до реальних (з точки зору незалежного виконання незалежним виконавцем) строки виконання окремих етапів послуг з розробки програмного забезпечення та в цілому договору про надання послуг з розробки програмного забезпечення - ДК 021:2015: 72210000-0 Послуги з розробки пакетів програмного забезпечення (Створення платформи «Єдиний освітній простір м. Києва»), надалі - «договір», або зменшити обсяг послуг з розробки програмного забезпечення в рамках даних торгів, привести їх у відповідність до постанови Кабінету Міністрів України від 12.08.2009 р. № 869; виключити в пункті 3.11 додатку 4 до Тендерної документації та в пункті 3.11 Додатку 5 до Тендерної документації (Додаток 2 до договору) дискримінаційні вимоги щодо застосування певних засобів захисту інформації без альтернативи та виключити з тендерної документації вимоги щодо наявності ліцензійних договорів на зазначені засоби; уточнити в пункті 1.5 Додатку 5 до Тендерної документації факт початку розробки технічного завдання тільки після укладання договору; уточнити в Додатках 4,5 Тендерної документації технічні характеристики апаратних засобів, на яких планується розгортання платформи; уточнити терміни «сучасні технології, вимоги, засоби, стандарти, інтерфейс» (пункти 1.3, 3.2.1, 3.2.3, 3.4.2, 3.9.1, 3.14 Додатку 4 до Тендерної документації, пункти 1.3, 3.2.1, 3.2.3, 3.4.2, 3.9.1, 3.14 Додатку 5 до Тендерної документації (Додаток 2 до Договору); уточнити в Тендерній документації, чи входить до вартості послуг з розробки Програмного забезпечення навчання користувачів.

03.11.2017 року відбувся розгляд зазначеної вище скарги, в результаті якого Адміністративна колегія прийняла рішення № 7761 - р/пк-пз, яким частково задовольнила скаргу та:

- визнала правомірною вимогу позивача викладену у пункті першому скарги, та зобов'язала КП ГІОЦ внести зміни до тендерної документації зміни в частині наявності виконавця права застосовувати окрім програмних засобів «Крипто Автограф» інших аналогічних програмних засобів;

- визнала безпідставними решту 5-ть вимог позивача про усунення порушень в Тендерній документації, оскільки позивач (скаржник) не довів неможливість виконати дані вимоги Тендерної документації та не обґрунтував, яким чином зазначені вимоги унеможливлюють участь позивача (скаржника) у процедурі закупівлі;

- відхилила вимогу позивача (Скаржника) зобов'язати КП ГІОЦ відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015 у разі неможливості виправити порушення допущені у Тендерній документації.

На виконання рішення Адміністративної колегієї від 03.11.2017 року № № 7761 - р/пк-пз, відбулося засідання тендерного комітету КП «Головний інформаційно-обчислювальниний центр», на якому прийнято рішення про затвердження відповідних змін до тендерної документації, що підтверджується протоколом № 261 від 14.11.17р.

У відповідності до рішення тендерного комітету КП ГІОЦ від 14.11.2017 року були внесені 14.11.2017 року відповідні зміни до тендерної документації.

Як зазначено позивачем, 17.11.2017 року товариством з обмеженою відповідальністю «Інфопульс Україна» до Адміністративної колегії було подано скаргу (UА--2017-10-04-000107- b.b3) щодо оскарження внесених змін до тендерної документації, розгляд якої призначено на 06.12.2017 р.

У вищезазначеній скарзі ТОВ «Інфопульс Україна» просило зобов'язати замовника (відповідача усунути суперечності між зміненими пунктами тендерної документації на послуги та усунути дискримінаційні умови тендерної документації на послуги щодо строку виконання послуг: усунути суперечності пунктів 3.11 та 3.5.2 Технічних вимог додатку 4 ТД та додатку 2 проекту договору (додаток 5 до ТД), усунути суперечності абзацу 1 частини 1 розділу 4 ТД, пункту 10.1 Проекту догвоору додатку 5 до ТД та календарного плану, наведеного в додатку 6 до ТД, видалити з ТД абзац другий пункту 3.4.6 Технічних вимог додатку 4 ТД та додатку 2 проекту договору (додаток 5 до ТД) або додати можливість продовження строку надання послуг, продовжити строк виконання послуг з розробки пакетів програмного забезпечення (Створення платформи «Єдиний освітній простір м. Києва»). У разі неможливості виправити допущені у Тендерній документації суперечливості та порушення - зобовязати замовника ( КП «Головний інформаційно-обчислювальниний центр») відмінити процедуру закупівлі ДК 021: 2015: 72210000-0 Послуги з розробки пакетів програмного забезпечення (Створення платформи «Єдиний освітній простір м. Києва»).

З наявних в матеріалах справи документів вбачається, що за наслідками розгляду скарги ТОВ «Інфопульс Україна» Адміністративною колегією ухвалено рішення від 06.12.2017 року №8589-р/пк-пз, у якому:

- визнала безпідставними вимоги ТОВ «Інфопульс Україна» викладені у пункті один/два скарги, оскільки скаржник не довів неможливість виконати дані вимоги Тендерної документації та не обґрунтував, яким чином зазначені вимоги унеможливлюють участь скаржника у процедурі закупівлі,

- визнала правомірними вимоги ТОВ «Інфопульс Україна» викладену у пункті третьому та четвертому скарги, та зобов'язала КП ГІОЦ внести зміни до тендерної документації в частині строків вказаних у документації, які носять «технічний» характер;

- відхилила вимогу ТОВ «Інфопульс Україна» зобов'язати КП ГІОЦ відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015, у разі неможливості виправити порушення допущені у Тендерній документації.

На виконання Рішення від 06.12.17 року №8589-р/пк-пз Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, 18.12.2017 року відбулося засідання тендерного комітету КП ГІОЦ, на якому було прийнято рішення про затвердження відповідних змін до тендерної документації, що підтверджується протокол №288 від 18.12.2017 року.

У відповідності до рішення тендерного комітету КП ГІОЦ від 18.12.17р, були внесені 18.12.17р. відповідні зміни до тендерної документації.

Крім того, судом взято до уваги, що в матеріалах справи наявний протокол засідання тендерного комітету КП «Головний інформаційно-обчислюваний центр» від 26.12.2017 року з якого вбачається, що тендерним комітетом ухвалено рішення відповідно до абзацу 5 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій, прийняти рішення про відміну торгів.

Повідомлення від 26.12.2017 року про відміну торгів було розміщене 26.12.2017 року в електронній системі публічних закупівель PROZORRO.

Відповідно до абз. 5 ч.1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги в разі: допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що вимоги відповідача щодо строку надання послуг є дискримінаційними, неможливими для виконання, явно обмежують конкуренцію серед можливих учасників торгів та роблять неможливою участь позивача в проведенні торгів. Наведені вимоги щодо строку надання послуг неможливо обгрунтувати необхідністю замовника, а їх дотримання взагалі є неможливим з точки зору реальності. Також вказані вимоги порушують права та законні інтереси позивача через об'єктивну (незалежну від волі виконавця) неможливість надати якісні послуги в обумовлені строки.

Проте, відповідачем не надано належних доказів щодо неможливості виконання документації, а також не доведено, яким чином все вищезазначене перешкоджає йому взяти участь у процедурі закупівлі.

При вирішенні спору у справі господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Частиною 2 статті 4 ГПК України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Виходячи з системного аналізу ст. ст.15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України та ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Тобто, відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України обов'язок доведення факту порушення або оспорювання прав і охоронюваних законом інтересів покладено саме на позивача.

У рішенні Конституційного суду України №18-рп/2004 від 01.12.2004 р. (справа про охоронюваний законом інтерес) визначено поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Таким чином, вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Верховний Суд України у Аналізі практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України вказав наступне.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Законодавець у ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України установив, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а в ч. 2 цієї статті визначив способи здійснення захисту цивільних справ та інтересів судом.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 Цивільного кодексу України).

До прав, які підлягають цивільно-правовому захисту, відносяться всі майнові й особисті немайнові права, які належать суб'єктам цивільного права.

Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальні норми не встановлюють конкретних заходів, то особа має право обрати спосіб із числа передбачених ст. 16 Цивільного кодексу України з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення.

Абзацом 1 ч. 2 ст. 16 ЦК України, визначено способи захисту порушеного права. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України).

До інших способів судового захисту цивільних прав чи інтересів можна віднести способи, які не охоплюються переліком їх у ст. 16 ЦК України, що визначені окремими законами та договорами або застосування яких випливає із загальних положень про судовий захист.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, суду належить зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У п. 145 рішення від 15.11.1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02)).

З огляду на викладене вище, суд за наслідками оцінки обставин справи в сукупності з перевіркою їх наданими сторонами доказами, дійшов висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами в розумінні вимог ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, що відповідачем порушено права та охоронювані законом інтереси позивача (при оголошенні торгів та оприлюдненні тендерної документації),

За таких обставин, вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Частинами 3, 4 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Судовий збір згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ч. 3,4 ст. 13, ч.1 ст. 73, ст.ст. 76, 77, 129,236-238, 240-241, 252 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата підписання рішення: 25.01.2018 року.

Суддя С.М. Мудрий